Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 245338 / HA ZA 05-2502
Vonnis van 23 juni 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPOSITE WAREHOUSING & TRADING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ A. VAN HERK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in conventie in de hoofdzaak,
verweersters in reconventie in de hoofdzaak,
advocaat mr. M.A.T. Schroots,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FONDEL METAL PARTICIPATIONS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.A. Bik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN UDEN LOGISTIC SITE INVESTMENT B.V., voorheen geheten VAN WIJK BEHEER B.V.,
gevestigd te Waddinxveen,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. H.T. Kernkamp,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHAFTVEEN B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.A. Bik,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HINTUM LOGISTIC ADVISING AND TRADING B.V.,
gevestigd te Soesterberg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.A. Bik.
Partijen zullen hierna - gedeeltelijk in afwijking van de eerdere vonnissen - als volgt worden aangeduid. Eiseressen in conventie zullen Composite, Van Herk en gezamenlijk Composite c.s. worden genoemd, gedaagden in conventie sub 1., 3. en 4. zullen Fondel, Schaftveen, Van Hintum en gezamenlijk Fondel c.s. worden genoemd en gedaagde in conventie sub 2. zal Van Uden worden genoemd. Onder Van Hintum wordt tevens Van Hintum Beheer II B.V. in liquidatie begrepen, alleen waar dat van belang is zal Van Hintum Beheer II B.V. in liquidatie apart worden aangeduid.
De procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
de dagvaardingen d.d. 15, 16 en 18 augustus 2005;
de conclusie van antwoord van Van Uden;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Fondel c.s.;
de conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis, en van antwoord in reconventie van Composite c.s.;
de akte, waarbij Van Uden bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis;
de akte, waarbij Fondel c.s. bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis;
de beslissing van de rolrechter waarbij de bezwaren gedeeltelijk gegrond zijn verklaard, zodat een deel van de wijziging van eis buiten beschouwing wordt gelaten;
de conclusie van dupliek van Van Uden;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van Fondel c.s.;
de conclusie van dupliek in reconventie van Composite c.s.
De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van:
het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 30 augustus 2006, waarin Van Uden is toegestaan D.M.A. Warehousing & Distribution B.V. en Fondel c.s. in vrijwaring op te roepen en waarbij de beslissing over de proceskosten is aangehouden, met onderliggende stukken;
het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 28 mei 2008, waarin Fondel c.s. is toegestaan D.M.A. Warehousing & Distribution B.V. en Van Uden in vrijwaring op te roepen en waarbij de beslissing over de proceskosten is aangehouden, met onderliggende stukken.
De feiten
Op 31 december 1999 hebben Van Uden en Fondel c.s. als verkopers en Van Herk, Magus II B.V., Huizenbeheer Van Herk B.V. en Peppelweg Properties B.V. als kopers (hierna: Van Herk c.s.) een "koopovereenkomst aandelen Composite Warehousing & Trading B.V." gesloten (hierna: de koopovereenkomst). In die overeenkomst hebben verkopers 500 aandelen in het kapitaal van Composite verkocht aan kopers. Deze overeenkomst is notarieel vastgelegd.
In de koopovereenkomst worden Van Uden en Fondel c.s. zowel tezamen als ieder afzonderlijk verkoper genoemd. Er is onder meer het volgende in opgenomen:
"5.1.16 Onroerende zaken
[…]
Verkoper verstrekt in de Kwijtingsakte een onherroepelijke (first demand) garantie voor de richtige nakoming door de huurder D.M.A. van diens huurverplichtingen gedurende de eerste acht (8) jaar na de Peildatum tot een maximum bedrag van in totaal negen (9) maanden huur, tenzij partijen een andere vorm van zekerheid aan [Composite] verstrekken zulks ten genoegen van Koper. Verkoper behoudt het recht een nieuwe solvabele huurder aan te brengen die ter beperking der door partijen te lijden schade de plaats van DMA als huurder inneemt (onder tenminste gelijke huurprijzen en condities) en welke huurder [Composite] niet op onredelijke gronden mag weigeren. Daarbij zal de Verkoper alle medewerking verlenen om te bewerkstelligen dat DMA de Locaties verlaat.
[…]
Sancties in geval van onjuistheid garanties
[…]
Koper kan enige vordering tot schadevergoeding wegens onjuistheid van één of meer van de garanties uitsluitend bij Verkoper indienen gedurende een periode van drie jaren na de Leveringsdatum. […]
Mededelingen tussen Partijen
Alle mededelingen voortvloeiende uit of verband houdende met deze Overeenkomst dienen schriftelijk, waaronder mede verstaan wordt per telefax, te worden verzonden aan het hieronder vermelde adres, dan wel aan een ander adres dat door één partij aan de andere partij zal worden medegedeeld:
Verkoper: Van Wijk Beheer B.V.
[…]
Koper Magus II B.V.
[…]".
De in artikel 5.1.16.6 bedoelde akte van kwijting (hierna: de akte) is op 27 juli 2000 ten overstaan van een notaris verleden. Daarin zijn Van Uden en Fondel c.s. zowel tezamen als ieder afzonderlijk aangeduid als verkoper. De garantie is in artikel 4.4 als volgt omschreven:
"ONROERENDE ZAKEN
Artikel 4.
[…]
4.4 Ter uitvoering van artikel 5.1.16.6 van de Koopakte verstrekt Verkoper bij deze aan [Composite] een (first demand) garantie voor de richtige nakoming door DMA van diens huurbetalingsverplichtingen gedurende acht (8) jaar na heden tot een maximum bedrag van in totaal:
(a) tweehonderdtweeënvijftigduizend tweehonderdvijfenvijftig gulden en vijf cent (NLG 252.255,05 [€ 114.468,35]) voor Bedrijfshal 2;
(b) driehonderdduizend zevenhonderdvijftig gulden (NLG 300.750,00 [€ 136.474,40]) voor Bedrijfshal 3;
(c) tweehonderdzeventigduizend zevenhonderdvijftig gulden (NLG 270.750,00 [€ 122.860,99]) voor Bedrijfshal 4; en
(d) tweehonderdzeventigduizend zevenhonderdvijftig gulden (NLG 270.750,00 [€ 122.860,99]) voor Bedrijfshal 5;
te vermeerderen met de voorschotbijdrage in de servicekosten en omzetbelasting en te indexeren conform de betreffende huurovereenkomst(en), één en ander onder de volgende voorwaarden:
(a) [Van Uden en Fondel c.s.] zijn ter zake van vorenbedoelde garantie hoofdelijk verbonden;
(b) indien [Composite] de (first demand) garantie inroept, moet zij bij deurwaardersexploot of bij aangetekende brief met handtekening retour een daartoe strekkende mededeling aan Verkoper doen, zulks onder opgave van de reden(en) (waaronder in ieder geval een actuele door [Composite] ondertekende opgave van de huurachterstand). Verkoper dient vervolgens binnen acht (8) dagen na betekening van het deurwaardersexploot of ontvangst van de aangetekende brief het gevorderde bedrag aan [Composite] te voldoen, op de door [Composite] aangegeven wijze, zonder dat Verkoper zich op enige verrekening en/of korting kan beroepen of daaraan voorwaarden kan verbinden. Verkoper dient op het enkele feit van de afroep derhalve het gevraagde te betalen;
(c) ingeval [Composite] de (first demand) garantie heeft ingeroepen en het door haar gevorderde bedrag van Verkoper heeft ontvangen, terwijl DMA alsnog aan zijn verplichting tot betaling van de huurachterstand voldoet, restitueert [Composite] het bedrag dat zij ingevolge de (first demand) garantie van Verkoper heeft ontvangen, onverwijld aan Verkoper, op de door Verkoper aangegeven wijze. Zodra Verkoper dit bedrag (terug) heeft ontvangen, herleeft de (first demand) garantie ten volle;
(d) indien één of meerdere van de Bedrijfshallen wordt/worden verkocht, kan [Composite] alle rechten en aanspraken, die zij nu of te eniger tijd op grond van het vorenstaande op vorenbedoelde garantie jegens Verkoper kan doen gelden voor wat betreft de betreffende alsdan verkochte Bedrijfshal(len) overdragen aan haar koper/rechtsopvolger onder bijzondere titel. Die koper/rechtsopvolger zal eerst na de overdacht van de Bedrijfshal(len) bevoegd zijn de overdracht van de desbetreffende rechten en aanspraken te bewerkstelligen door de enkele mededeling ervan door de koper/rechtsopvolger aan Verkoper;
(e) Verkoper ziet af van zijn rechten op enige vorm van substitutie in de rechten van [Composite] zolang de volledige betalingverplichting voor de huur van de betreffende Bedrijfshal(len) nog niet is beëindigd en [Composite] nog geen betaling heeft ontvangen van alle huurpenningen, servicekosten en dergelijke verschuldigd door die huurder aan [Composite] voor de volle duur van de huur.
Verkoper is gerechtigd om een andere vorm van zekerheid aan [Composite] te verstrekken, zulks ten genoegen van Koper. Verkoper behoudt het recht een nieuwe solvabele huurder aan te brengen die ter beperking der door partijen te lijden schade de plaats van DMA als huurder inneemt (onder tenminste gelijke huurprijzen en condities) en welke huurder [Composite] niet op onredelijke gronden mag weigeren. Daarbij zal Verkoper alle medewerking verlenen om te bewerkstelligen dat DMA de Locaties verlaat.
Betaling door één van de Verkopers bevrijdt de anderen jegens [Composite] en geeft onderling aanspraak op verrekening, doch uitsluitend buiten [Composite] om. Zolang er geen genoegzame bankgarantie is verstrekt, is de garantieverplichting ondeelbaar jegens [Composite].
4.5 Verkoper is er mee bekend dat [Composite] casu quo Koper voornemens is de Bedrijfshallen 3, 4 en 5 (door) te verkopen en te leveren aan [Van Herk]. Verkoper erkent dat de door hem in de Koopakte en/of de Akte van Levering en/of deze akte van kwijting ter zake van de Bedrijfshallen 3, 4 en 5 door hem gegeven garanties en/of verklaringen, nadat de (door)verkoop en -levering door [Composite] aan [Van Herk] van de Bedrijfshallen 3, 4 en 5 is geëffectueerd, ook rechtstreeks door [Van Herk] jegens hem geldend gemaakt kunnen worden (als ware deze garanties en verklaringen door Verkoper rechtstreeks aan [Van Herk] als koper van deze Bedrijfshallen verstrekt).
[…]
HOOFDELIJK MEDESCHULDENAARSCHAP [VAN HINTUM]
Artikel 5.
Voor alle garanties die in de Koopakte en/of in de Akte van Levering en/of deze akte van kwijting door [Van Hintum Beheer II in liquidatie] zijn gegeven, moet daaronder mede worden verstaan [Van Hintum], zodat laatstgenoemde vennootschap, zowel jegens de overige onder Verkoper begrepen rechtspersonen als jegens Koper als jegens [Composite], hoofdelijk aansprakelijk is voor alle verplichtingen, die voor [Van Hintum Beheer II in liquidatie] voortvloeien en/of verband houden met vorenomschreven akten. […]".
Rechtbank: de garantie als bedoeld in artikel 4.4 van de akte wordt hierna aangeduid als de garantie.
Composite hield zich in de relevante periode onder meer bezig met het verhuren van vier bedrijfshallen aan de Zeehavenweg te Zevenbergen aan D.M.A. Warehousing & Distribution B.V. (hierna: DMA). De bedrijfshallen worden aangeduid als de bedrijfshallen 2 - 5.
Sinds oktober 2003 is DMA opgehouden met het betalen van huur voor de bedrijfshallen.
Bij brieven van 17 maart 2004 is namens Composite c.s. aan Fondel c.s. en Van Uden meegedeeld dat er problemen waren met de bedrijfshallen en dat DMA sinds oktober 2003 gestopt was met het betalen van de huur. In de brieven is onder meer aangegeven dat een procedure tegen DMA in voorbereiding was.
Bij kort geding vonnis van de kantonrechter te Bergen op Zoom d.d. 28 mei 2004 is DMA - voor zover thans van belang - veroordeeld tot betaling aan Van Herk van € 250.850,60 aan achterstallige huur alsmede de overeengekomen huur van 1 februari 2004 tot 1 juni 2004 en tot betaling aan Composite van € 74.451,46 aan achterstallige huur, alsmede de overeengekomen huur van 1 februari 2004 tot 1 juni 2004.
Bij brieven van 9 maart 2005 heeft Composite c.s. de garantie ingeroepen waarbij als reden is opgegeven dat DMA sedert oktober 2003 in strijd met haar verplichtingen geen enkele huurbetaling meer aan haar heeft verricht. Composite c.s. heeft verzocht ervoor zorg te dragen dat de totale huurachterstand - op dat moment € 405.709,34 - wordt voldaan. Aan dit verzoek is niet voldaan.
Composite c.s. heeft conservatoir beslag onder derden gelegd ten laste van Fondel, respectievelijk Van Uden en Schaftveen.
Bij exploten van 15, 16 en 18 augustus 2005 zijn Fondel c.s. en Van Uden op grond van de garantie gesommeerd tot betaling van € 383.359,35 aan Composite c.s. Daarbij is verwezen naar een opgave van de huurachterstand van DMA die is gevoegd bij de in dezelfde exploten uitgebrachte dagvaardingen en naar de in de dagvaardingen genoemde redenen van de huurachterstand.
Van Hintum was enig aandeelhouder, bestuurder en vereffenaar van Van Hintum Beheer II B.V. in liquidatie. Deze vennootschap is per 1 januari 2000 ontbonden.
Het geschil
Composite c.s. vordert in conventie - na wijziging van eis voor zover toegestaan - dat de rechtbank Fondel c.s. en Van Uden bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan:
Composite van een bedrag van € 137.297,33, althans tot betaling van een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf acht dagen na de ontvangst van de (afroep)brief van 9 maart 2005, althans vanaf acht dagen na de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
Van Herk van een bedrag van € 246.062,02, althans tot een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf acht dagen na de ontvangst van de (afroep)brief van 9 maart 2005, althans vanaf acht dagen na de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
Composite c.s. van een bedrag van € 2.000,00 aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag,
alsmede in de kosten van de procedure, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
Fondel c.s. en Van Uden voeren afzonderlijk verweer, beide met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Composite c.s., met veroordeling van Composite c.s. in de kosten van de procedure. Fondel c.s. heeft verzocht deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Fondel c.s. vordert in reconventie - na wijziging van eis en verkort weergeven - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Composite c.s. hoofdelijk veroordeelt aan Fondel c.s. de schade te vergoeden die zij heeft geleden door de gelegde beslagen, alsmede door onrechtmatig handelen van Composite c.s., alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Composite c.s. in de kosten van de procedure.
Composite c.s. voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Fondel c.s., met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Fondel c.s. in de kosten van de procedure.
De beoordeling
in conventie
Inleiding
Het tussen partijen bestaande geschil komt er in de kern op neer dat Composite c.s. van mening is dat Fondel c.s. en Van Uden gehouden zijn de door hen afgegeven garantie na te komen terwijl Fondel c.s. en Van Uden dit met een diversiteit aan argumenten bestrijden. Hierna zal in § B worden ingegaan op een aantal verweren die zien op de ontvankelijkheid van Composite c.s. en op het beroep van Fondel c.s. en Van Uden op verval / verjaring. In § C wordt vervolgens nader ingegaan op de inhoud van de garantie en de voorwaarden voor het inroepen ervan. In § D wordt ingegaan op de gevolgen van het inroepen van de garantie.
Diverse voorvragen
Is de vordering ingesteld door c.q. tegen de juiste partijen?
Fondel c.s. betoogt dat Composite c.s. niet ontvankelijk is in haar vordering. Zij voert hiertoe allereerst aan dat de gezamenlijke kopers moeten optreden als eisers omdat eventuele rechten uit de koopovereenkomst ondeelbaar zijn. Daarom hadden ook Magus II B.V., Huizen Beheer Van Herk B.V. en Peppelweg Properties B.V. als eisende partij moeten optreden. Fondel c.s. heeft in dat verband verwezen naar artikel 6:16 jo 3:166/171/175 BW. Dit betoog slaagt niet. Zoals blijkt uit artikel 4.4 en 4.5 van de akte is de garantie afgegeven aan Composite en (onder hierna te bespreken voorwaarden) aan Van Herk. Hun vorderingen zien dan ook niet op vermeende rechten van de kopers, maar op rechten die zij op eigen naam te gelden kunnen maken. Het is dan ook niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing ten aanzien van die rechten wordt genomen in een procedure waarbij ook Magus II, Huizen Beheer Herk en Peppelweg Properties B.V. partij zijn.
Fondel c.s. betoogt verder dat DMA als gedaagde in de procedure betrokken had moeten worden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Composite c.s. niet de borgen, te weten Fondel c.s. en Van Uden, kan dagvaarden zonder ook de gewaarborgde, te weten DMA, te dagvaarden. Dit betoog slaagt evenmin. Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat een schuldeiser alleen de borgen / garantiegevers kan dagvaarden indien hij gelijktijdig de schuldenaar voor wie de borg / garantie is afgegeven, dagvaardt.
Is Van Herk gerechtigde onder de garantie op grond van artikel 4.5 van de akte?
Tussen partijen is in geschil of Van Herk zelfstandig een beroep op de garantie toekomt. Van Herk stelt dat zij de eigendom van de bedrijfshallen 3, 4 en 5 van Composite heeft verkregen, dat zij verhuurder van die hallen is geworden en dat zij daarom op grond van artikel 4.5 een beroep kan doen op de garantie. Van Uden en Fondel c.s. betwisten dat Van Herk de eigendom heeft verkregen en dat zij verhuurder is geworden. Daarnaast betoogt Fondel c.s. dat Van Herk alleen een beroep kan doen op de garantie wanneer Composite conform artikel 4.4 van de akte haar rechten terzake van de garantie overdraagt en daarvan mededeling wordt gedaan aan verkopers.
Hierover wordt als volgt overwogen. Artikel 4.5 van de akte bepaalt dat Composite voornemens is de loodsen 3, 4 en 5 over te dragen aan Van Herk en dat na een dergelijke overdracht Van Herk rechtstreeks een beroep kan doen op de garanties en verklaringen van de verkoper uit de koopovereenkomst en de akte. Anders dan artikel 4.4 bepaalt artikel 4.5 niet dat hiervoor een nadere overdracht of mededeling nodig is. De rechtbank is daarom van oordeel dat als vast komt te staan dat Van Herk de eigendom van de bedrijfshallen 3, 4 en 5 heeft verkregen, daarmee tevens gegeven is dat zij een beroep kan doen op de garantie. Wel is vereist dat Van Herk tevens verhuurder is geworden, nu zij alleen dan vorderingen op DMA heeft uit hoofde van de huurovereen¬komsten waarop de garantie ziet. Nu in geschil is of Van Herk de eigendom van de bedrijfshallen 3, 4 en 5 heeft verkregen en of zij na die verkrijging de verhuurder van die loodsen is geworden, zal Van Herk in de gelegenheid worden gesteld om stukken in het geding te brengen waaruit blijkt (i) dat zij de eigendom van de bedrijfshallen 3, 4 en 5 heeft verkregen van Composite en (ii) dat zij de verhuurder is geworden van de bedrijfshallen 3 en 4 (van bedrijfshal 5 zijn reeds stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat Van Herk verhuurder is geworden).
In het navolgende zal er veronderstellenderwijs van uitgegaan worden dat komt vast te staan dat Van Herk de eigendom van voornoemde bedrijfshallen heeft verkregen en dat zij de verhuurder is geworden, zodat haar in beginsel een beroep op de garantie toekomt.
Verval / verjaring
Fondel c.s. heeft aangevoerd dat Composite c.s. geen beroep meer kan doen op de garantie omdat een dergelijk beroep op grond van artikel 6.4 van de koopovereenkomst slechts gedurende drie jaar ná de levering op 31 december 1999 mogelijk is. Dit betoog slaagt niet. Artikel 6.4. bepaalt dat een vordering tot schadevergoeding wegens een onjuistheid van één of meerdere garanties binnen drie jaar na de leveringsdatum moet zijn ingesteld. Het geschil ziet echter niet op schade die de koper lijdt door de onjuistheid van een garantie maar op de nakomingsvordering van Composite (en Van Herk) uit hoofde van de garantie zoals vervat in artikel 4.4. van de akte. Uit het enkele feit dat de garantie is afgegeven voor de verhuur gedurende acht jaar blijkt bovendien al dat de termijn van drie jaar uit artikel 6.4 niet ziet op een dergelijke nakomingsvordering. Op de vordering is dan ook de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing. Nu geen vijf jaren zijn verstreken tussen de dag waarop de vordering tot nakoming opeisbaar is geworden, te weten oktober 2003, en de dag waarop Composite c.s. de garantie heeft ingeroepen - 9 maart 2005 danwel 15 augustus 2005 - is de vordering niet verjaard.
De garantie
Aard van de garantie en uitleg en uitvoering van artikel 4.4 onder (e)
Tussen partijen is de aard van de garantie in geschil. Composite c.s. stelt dat het gaat om een afroepgarantie en dat Fondel c.s. en Van Uden gehouden zijn tot betaling zonder dat zij hieraan voorwaarden kunnen stellen. Fondel c.s. en Van Uden stellen dat het gaat om een borgtocht en dat er rekening moet worden gehouden met de onderliggende rechtsverhoudin¬gen tussen koper en verkoper uit hoofde van de koopovereenkomst en tussen Composite en DMA.
Voor de uitleg van de garantie is het volgende van belang. Naar vaste rechtspraak komt het voor de uitleg van een bepaling uit een overeenkomst aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan die bepaling en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan. In een geval als het onderhavige - een commerciële transactie tussen gelijkwaardige, professionele partijen, welke transactie met deskundige bijstand is neergelegd in een gedetailleerde overeenkomst - geldt naar vaste rechtspraak dat groot gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoording van de betreffende bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen in die overeenkomst. Echter, ook in een dergelijk geval kunnen de overige omstandigheden aanleiding geven voor een uitleg van de overeenkomst die niet louter op de tekst daarvan is gebaseerd.
De tekst van artikel 4.4 bevat een aantal elementen die thans van belang is:
de garantie ziet op de richtige nakoming door DMA van diens huurbetalings¬verplichtingen gedurende acht jaar na de datum van de akte, waarbij de aansprakelijkheid van verkopers per bedrijfshal beperkt is tot de in artikel 4.4 genoem¬de maximumbedragen, vermeerderd met bepaalde bijkomende kosten;
het inroepen van de garantie door Composite dient te voldoen aan een aantal formele eisen. Het enkele feit van de afroep verplicht verkopers tot betaling binnen acht dagen, zonder dat zij een beroep op verrekening en/of korting kunnen doen en zonder daaraan voorwaarden te verbinden. Indien DMA later alsnog voldoet aan haar verplichting tot betaling van de huur, restitueert Composite het bedrag dat zij onder de garantie heeft ontvangen, waarna de garantie ten volle herleeft;
verkopers behouden het recht om een nieuwe solvabele huurder ter vervanging van DMA en ter beperking van de schade van partijen aan te dragen, welke huurder Composite niet op onredelijke gronden mag weigeren.
De kern van de garantie is dus dat er een betalingsverplichting van verkopers ontstaat op grond van het enkele feit van de afroep, mits die afroep voldoet aan de formele eisen. Eventuele betalingen door de huurder na een betaling door de verkopers, leiden tot een restitutie en herleving van de garantie. Daarbij hadden verkopers het recht de schade van alle partijen te beperken door een nieuwe huurder aan te dragen in plaats van DMA, welke huurder niet op onredelijke grond mag worden geweigerd. Tussen partijen is in geschil welke gevolgtrekkingen aan deze schadebeperkingsmogelijkheid moeten worden verbonden. In het bijzonder is in geschil of Composite c.s. gehouden was te waarschuwen voor een huurachterstand en of zij gehouden was verkopers expliciet uit te nodigen een nieuwe huurder aan te dragen.
Met Van Uden en Fondel c.s. is de rechtbank van oordeel dat Composite c.s. hen had moeten waarschuwen zodra er een huurachterstand ontstond. Weliswaar bepaalt artikel 4.4. dit niet met zoveel woorden, maar het recht een nieuwe huurder aan te dragen ter beperking van de schade van partijen - dat wil zeggen: zowel Composite als verkopers - is illusoir zolang de verkopers niet weten dat er een betalingsachterstand is. Dit had voor Composite c.s. duidelijk moeten zijn en Composite c.s. had zich het belang van verkopers bij schade¬beperking moeten aantrekken. Een redelijke contractsuitleg brengt dan ook met zich dat Composite c.s. geen beroep kan doen op de garantie voor de periode dat zij nagelaten heeft Fondel c.s. en Van Uden op de hoogte te stellen van betalingsproblemen met DMA. Anders dan door Fondel c.s. en Van Uden betoogd, gaan de verplichtingen van Composite c.s. onder artikel 4.4 echter niet zover dat zij de verkopers uitdrukkelijk moest uit¬nodigen om een nieuwe huurder aan te dragen. Een dergelijke verplichting is niet expliciet opgenomen en de bewoording van het artikel - ‘verkopers behouden het recht om een nieuwe huurder aan te dragen’ - leidt evenmin tot de conclusie dat Composite c.s. hiertoe gehouden is. Ook de strekking van de bepaling vereist niet dat Composite c.s. een dergelijke expliciete uitnodiging doet, nu Van Uden en Fondel c.s. vanaf het moment dat zij bekend werden met betalingsproblemen, hun eigen conclusies konden trekken.
Composite c.s. heeft bij brieven d.d. 17 maart 2004 aan Fondel c.s. en Van Uden meegedeeld dat DMA de huur niet meer betaalde. Gesteld noch gebleken is dat er voordien een dergelijke mededeling is gedaan. Voor de periode tot 17 maart 2004 geldt daarom dat Composite c.s. geen beroep op de garantie toekomt. Voor de periode na 17 maart 2004 geldt dat Van Uden en Fondel c.s. wisten dat er problemen waren met DMA en dat de huur niet werd betaald. Vanaf dat moment konden zij het initiatief nemen om een nieuwe huurder aan te dragen. Gesteld noch gebleken is dat Van Uden en Fondel c.s. op enig moment een nieuwe huurder hebben aangedragen. Evenmin zijn er feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat het aandragen van een nieuwe huurder zinloos was geworden of dat Van Uden en Fondel c.s. daarvan uit mochten gaan. Weliswaar had - naar niet in geschil is - Composite c.s. afspraken gemaakt met derden voor tijdelijk gebruik en liet zij een deel van de huur van DMA door diens onderhuurders betalen. Echter, dit stond er niet aan in de weg dat er een nieuwe huurder werd aangedragen door Van Uden en Fondel c.s. voor langere tijd dan het tijdelijke gebruik dat werd toegestaan door Composite c.s. Indien Van Uden en Fondel c.s. gebruik hadden willen maken van de mogelijkheid een nieuwe huurder aan te dragen op ten minste dezelfde voorwaarden als bij de huurovereenkomsten met DMA (inclusief de looptijd), dan had het op hun weg gelegen om aan Composite c.s. hiervoor een concreet voorstel te doen. Nu gesteld noch gebleken is dat zij dit op enig moment hebben gedaan, kunnen zij Composite c.s. niet verwijten dat deze haar schade heeft beperkt.
De slotsom van het voorgaande is dat de garantie gekwalificeerd moet worden als een afroepgarantie die Van Uden en Fondel c.s. verplichtte tot betaling vanaf het moment dat er een afroep werd gedaan die aan de formele voorschriften voldeed, met de kanttekening dat Composite c.s. geen aanspraak meer kan maken op betaling van huurtermijnen die opeisbaar werden voor 17 maart 2004. Het beroep van Van Uden en Fondel c.s. op de artikelen 7:851, 7:852 en 7:855 BW - zo al van toepassing - en het beroep op rechtsverwerking, schuld¬eisers¬verzuim, strijd met de redelijkheid en billijkheid, artikel 6:23 BW en de schade¬beperkings¬verplichting, leidt niet tot andere conclusies.
Voor de verdere beoordeling brengt deze uitleg van de garantie onder meer mee dat in deze procedure geen ruimte is voor een debat over de vraag of DMA rechtsgeldig de huurovereen¬komsten heeft ontbonden en wat de precieze hoogte van de huurschuld is. Zoals Van Uden terecht heeft aangegeven, is het karakter van deze garantie “eerst betalen, dan praten” en partijen zijn nog in de fase dat er betaald moet worden. Alleen indien evident is dat het door Composite gevorderde bedrag onjuist is, dan kan dit op grond van artikel 6:248 lid 2 BW reden zijn voor (gehele of gedeeltelijke) afwijzing. Zou een diepgaand debat, over bijvoorbeeld de hoogte van de huurschuld, worden toegestaan, dan doet dit afbreuk aan het first demand karakter van de garantie en zou er een premie worden gezet op het niet voldoen aan dergelijke garanties.
Vermindering van de maximumbedragen van de garantie?
Fondel c.s. heeft aangevoerd dat door Composite c.s. van derden ontvangen bedragen in mindering moeten worden gebracht op het bedrag van de garantie. Uit de verstrekte opgaven (zie hierna onder D) blijkt dat Composite dit heeft gedaan. Voor zover Fondel c.s. beoogt dat het maximaal te betalen bedrag definitief wordt verminderd, slaagt dit niet. De akte bepaalt dat een onder de garantie betaald bedrag moet worden gerestitueerd als DMA alsnog aan haar verplichtingen voldoet, maar dat daardoor de garantie ten volle herleeft. Hieruit volgt dat het maximum niet naar beneden moet worden bijgesteld indien DMA betalingen deed. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee gelijk te stellen de situatie dat derden - deels onderhuurders van DMA - vergoedingen betalen voor het gebruik van de bedrijfshallen.
Omvat de garantie ook eventueel verschuldigde boetes?
Tussen partijen is in geschil of de garantie alleen ziet op huurtermijnen of ook op door DMA onder de huurovereenkomsten verschuldigde boetes. Met Fondel c.s. en Van Uden is de rechtbank van oordeel dat de boetes niet onder de garantie vallen nu uit de akte niet valt op te maken dat partijen beoogd hebben dat de verkopers ook instonden voor de betaling van boetes. Indien dit de bedoeling van partijen was, dan had het in de rede gelegen dat dit in de akte was opgenomen, net zoals is gedaan met betrekking tot bijvoorbeeld de indexering.
Is voldaan aan de akte opgenomen voorwaarden voor het inroepen van de garantie?
In de akte zijn in artikel 4.4 onder de tweede (b) de voorwaarden vermeld waaronder de garantie kan worden inroepen. Daaruit blijkt dat 1) Composite de garantie moet inroepen, waarbij zij 2) bij deurwaardersexploot of bij aangetekende brief met handtekening retour een daartoe strekkende mededeling aan 3) Verkoper moet doen waarbij 4) de redenen voor het niet nakomen van de huurbetalingsverplichtingen moeten worden opgegeven, waaronder in ieder geval 5) een actuele door Composite ondertekende opgave van de huurachterstand.
Partijen twisten er niet over dat aan voorwaarde 2) is voldaan en zulks blijkt ook uit de aanhef van de verzonden brieven. Partijen verschillen wel van mening over het antwoord op de vraag of aan de overige voorwaarden voor het inroepen van de garantie is voldaan.
voorwaarde 1): garantie in te roepen door Composite
Fondel c.s. heeft aangevoerd dat uit de afroepbrief niet blijkt welke van de in de brief genoemde partijen de garantie inroept. Composite c.s. wordt wel genoemd maar de positie van Composite en Van Herk wordt niet uitgesplitst, terwijl òf de een òf de ander de garantie ten aanzien van een bedrijfshal kan inroepen. Hoewel dit standpunt juist is, is niet duidelijk welk belang Fondel c.s. daarbij heeft. De aard en omvang van haar mogelijke verplichtingen wijzigt hierdoor niet. Anders dan Fondel c.s. heeft aangevoerd, is dat belang niet gelegen in de mogelijkheid een tegenvordering in te stellen of te verrekenen. De mogelijkheid daartoe is immers in artikel 4.4 tweede (b) van de akte uitgesloten. Dat Composite c.s. in de afroepbrief de aanspraken van Composite en Van Herk niet heeft uitgesplitst, betekent daarom niet dat niet aan de voorwaarden voor een geldige afroep is voldaan.
voorwaarde 3): de mededeling moet aan Verkoper zijn gedaan
De afroepbrieven van 9 maart 2005 zijn - naar niet in geschil is - gericht aan Fondel, Schaftveen en Van Uden en niet aan Van Hintum. Fondel c.s. betoogt dat hierdoor niet aan de voorwaarde is voldaan dat de afroepbrief is gericht aan de verkoper omdat niet alle verkopers zijn aangesproken. Dit betoog slaagt niet. In de akte is bepaald dat Fondel, Van Uden, Van Hintum en Schaftveen zowel tezamen als ieder afzonderlijk als verkoper worden aangeduid. Dat de verkopers afzonderlijk kunnen worden aangesproken is in overeenstemming met de bepaling in artikel 4.4 onder tweede (a) van de akte dat Fondel c.s. en Van Uden hoofdelijk zijn verbonden en aan het slot van dit artikel dat onderling verrekend kan worden, doch uitsluitend buiten Composite om. De brieven van 9 maart 2005 voldoen dan ook aan voorwaarde 3) voor zover het betreft Fondel, Van Uden en Schaftveen. Voor Van Hintum geldt dit niet, nu de brieven niet aan haar waren gericht. Composite c.s. kan haar vordering jegens Van Hintum dan ook niet op de brieven van 9 maart 2005 baseren.
voorwaarde 4): de redenen voor niet nakoming moeten worden opgegeven
Fondel c.s. heeft eveneens aangevoerd dat Composite c.s. in de afroepbrief ten onrechte niet heeft vermeld waarom pas bijna anderhalf jaar nadat de betalingen door DMA zijn gestaakt een beroep op de garantie is gedaan en evenmin een reden is gegeven voor het doen van de afroep op dat moment. Ook heeft Composite c.s. in de visie van Fondel c.s. ten onrechte nagelaten te vermelden dat DMA de huurovereenkomst meer dan een jaar eerder buitengerechtelijk had opgezegd en dat daarover een kort gedingprocedure is gevoerd die al meer dan negen maanden voor de datum van de afroepbrief heeft geleid tot een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
Zoals Composite c.s. terecht heeft aangevoerd, is in de afroepbrief als reden vermeld dat DMA sinds oktober 2003 in strijd met haar verplichtingen geen enkele huurbetaling meer heeft verricht. Dit is te beschouwen als reden voor het inroepen van de garantie. In de akte is niet aangegeven hoe uitgebreid de redenen moeten worden weergegeven, noch is daarin bepaald dat alle gebeurtenissen volledig moeten worden vermeld. Daarbij komt dat Composite c.s. bij brief van 17 maart 2004 reeds aan Fondel c.s. en Van Uden heeft meegedeeld dat DMA de huur sinds oktober 2003 niet meer heeft voldaan vanwege gebreken aan de bedrijfshallen en dat een kort gedingprocedure is aangespannen. Dit betekent dat Fondel c.s. en Van Uden in algemene zin op de hoogte waren van de redenen voor DMA om niet tot betaling van de huur over te gaan. Al met al mag de reden in de afroepbrief weliswaar erg kort zijn weergegeven, maar is Fondel c.s. daardoor niet in haar belangen geschaad. Voorts kan niet worden gezegd dat de afroepbrief niet aan de gestelde voorwaarden voldoet omdat niet is ingegaan op het tijdsverloop tussen het uitblijven van de betalingen door DMA en het moment van inroepen van de garantie en omdat niet vermeld was dat er een kort geding vonnis was gewezen.
voorwaarde 5): ondertekende opgave van de huurachterstand
Van Uden en Fondel c.s. hebben aangevoerd dat de afroep van 9 maart 2005 niet aan de vereisten voldoet omdat een door Composite ondertekende opgave van de huurachterstand ontbrak. Zij hebben echter niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat bij de afroepbrieven van 9 maart 2005 een bijlage zat, bestaande uit een email van Van Herk met daarin een opgave van de betalingsachterstand en dat deze email door de gemachtigde van Composite c.s. en in haar opdracht was getekend. Daarmee is voldaan aan het voorschrift dat de afroep vergezeld moet gaan van een getekende opgave van de huurachterstand. Dat er is getekend door een gemachtigde in plaats van een bestuurder van Composite c.s., doet hieraan niet af. Er is immers getekend namens Composite c.s. en de akte schrijft niet voor wie er namens Composite c.s. moet tekenen voor de opgave van de huurachterstand.
andere bezwaren tegen de wijze van inroepen van de garantie
Fondel c.s. betoogt dat Composite c.s. haar recht tot afroep heeft verwerkt doordat zij eerst na anderhalf jaar een afroep heeft gedaan. Dit betoog slaagt niet, nu enkel tijdsverloop naar vaste rechtspraak onvoldoende is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking.
Fondel c.s. heeft verder aangevoerd dat in de afroepbrieven gerept wordt over een verkoop op 31 oktober 1999 (i.p.v. 31 december 1999) en van 500 aan Van Herk verkochte aandelen (i.p.v. 125 aandelen). Dit doet echter aan de geldigheid van de afroep niet af. Deze onjuistheden zijn aan te merken als kennelijke verschrijvingen en Fondel c.s. was de verkopende partij zodat zij geacht moet worden op de hoogte te zijn van de juiste datum en aantallen. Zij is daarom door deze verschrijvingen niet in haar belangen geschaad.
Ook het standpunt van Fondel c.s. dat zij niet in de gelegenheid is gesteld het gevorderde bedrag te verifiëren en dat Composite c.s. nadere details over (wijzigingen van) de huurover¬eenkomsten met DMA dient te verschaffen, kan gelet op het bepaalde in artikel 4.4 tweede (b) van de akte niet slagen. Fondel c.s. en Van Uden enerzijds en Composite c.s. anderzijds zijn overeengekomen dat Fondel c.s. en Van Uden gehouden zijn over te gaan tot betalingen zonder dat zij zich op enige verrekening, korting of voorwaarde kunnen beroepen. Behoudens evidente en materiële onjuistheden kan Fondel c.s. daarom betaling niet tegenhouden met de mededeling dat de berekening van de huurachterstand niet klopt of dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld het beweerdelijk openstaande bedrag te verifiëren. Daarnaast heeft Van Uden aangevoerd dat op Composite c.s. in deze procedure de plicht rust inhoudelijk juiste en volledige informatie te verstrekken over de oorzaken van en redenen voor de breuk tussen Composite c.s. en DMA. Van Uden is van mening dat zij hierdoor onvoldoende aanknopingspunten heeft om verder verweer te voeren. Daarom heeft de voorwaarde voor een beroep op de garantie als niet vervuld te gelden, in welk verband Van Uden naar artikel 6:23 BW heeft verwezen. Dit betoog kan om dezelfde redenen niet slagen.
tussenconclusie
De tussenconclusie luidt dat de afroepbrief ten aanzien van Fondel, Schaftveen en Van Uden voldoet aan de daaraan in de akte gestelde voorwaarden. Dit betekent dat zij niet met een beroep op het niet voldoen aan die aan de afroepbrief te stellen voorwaarden betaling achterwege kunnen laten. Dit geldt echter niet voor Van Hintum.
voldoet de dagvaarding aan de voorwaarden?
Omdat de afroepbrief van 9 maart 2005 niet aan Van Hintum is gericht, maar zij wel door Composite c.s. is gedagvaard, is van belang of de sommatie die in de dagvaarding is opgenomen, voldoet aan de hiervoor weergegeven voorwaarden voor een rechtsgeldige afroep. Fondel c.s. voert op dit punt diverse verweren. Voor zover deze samenvallen met de verweren die zij heeft gevoerd in verband met de afroepbrieven van 9 maart 2005 en deze hiervoor zijn verworpen, behoeven deze thans geen bespreking en wordt verwezen naar het voorgaande.
Ten aanzien van de overige verweren van Fondel c.s. wordt als volgt overwogen. Fondel c.s. heeft als bezwaar aangevoerd dat de opgave van de huurachterstand bij dagvaarding aanzienlijk afwijkt van het bij de afroepbrieven genoemde bedrag en dat de opgave niet is ondertekend maar geparafeerd door iemand van wie niet duidelijk is namens wie is getekend. Op de hoogte van de huurachterstand wordt hierna ingegaan onder D. Ten aanzien van de ondertekening heeft Composite c.s. gesteld dat de bij dagvaarding gevoegde opgave namens haar is ondertekend. Hierop is Fondel c.s. bij dupliek niet ingegaan, zij heeft enkel geconcludeerd dat wel vast staat dat de opgave niet door Composite c.s. is ondertekend. Zij betwist de ondertekening als zodanig niet en deze blijkt ook uit de overgelegde opgave. Gelet op hetgeen onder ?4.24 is overwogen kan dit verweer niet slagen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de sommatie bij de exploten van 15, 16 en 18 augustus 2005 voldoet aan de in de akte gestelde voorwaarden, zodat Van Hintum niet met een beroep op het niet voldoen aan die voorwaarden betaling achterwege kan laten.
Gevolgen van het inroepen van de garantie
Uit het voorgaande volgt dat Fondel c.s. en Van Uden gehouden zijn tot betaling onder de garantie. Hierna zal worden ingegaan op de hoogte van de gevorderde bedragen en de daartegenin gebrachte verweren.
Te betalen bedragen
In beginsel dient uitgegaan te worden van de opgaven van Composite c.s. van de huurachterstand zoals gevoegd bij de afroepbrieven danwel, in geval van Van Hintum, het overzicht dat als productie 9 bij de dagvaarding is overgelegd. Dit uitgangspunt kan echter niet onverkort toegepast worden. Allereerst geldt dat uit productie 9 bij dagvaarding een lagere huurachterstand volgt dan uit de bijlage bij de afroepbrieven. Bovendien zijn beide opgaven niet beperkt tot de periode na 17 maart 2004. Bovendien is in die overzichten ook de boeterente opgenomen waarvan hiervoor is geoordeeld dat deze buiten beschouwing moet blijven. Composite c.s. dient een specificatie in het geding te brengen van de huurverplichtingen zoals bedoeld in artikel 4.4 van de akte over de periode van 17 maart 2004 tot datum afroep. Hierbij dient de huur van de verschillende hallen uitgesplitst te worden en dienen de bedragen die zijn ontvangen van derden terzake van het gebruik van de bedrijfshallen in de betreffende periode verwerkt te worden.
Beroep op verrekening
Fondel c.s. beroept zich op verrekening terzake van een betaling van € 238.000,-- die is gedaan door Fondel Finance B.V. Dit beroep slaagt niet, alleen al omdat artikel 4.4 bepaalt dat er betaald moet worden zonder verrekening of voorwaarden.
Diverse
Composite c.s. vordert een bedrag van € 2.000,00 aan buitengerechtelijke kosten. Deze vordering dient te worden afgewezen. De enige concrete onderbouwing van deze vordering bestaat uit een verwijzing naar de afroepbrieven. Echter, deze behoren tot de formaliteiten die nodig zijn voordat de gegarandeerde bedragen kunnen worden geïnd zodat de kosten daarvoor niet zijn te beschouwen als buitengerechtelijke kosten.
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
in reconventie
Alle beslissingen in reconventie worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 juli 2010 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis, voor het eerst aan de zijde van Composite c.s. (zie 4.5 en 4.33);
- houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
- houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
In het openbaar uitgesproken.
2066/1876