Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in hoofdzaak en vrijwaring van 26 augustus 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 358534 / KG ZA 10-674 (hoofdzaak) van
de commanditaire vennootschap
BORGHVAST C.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T.A. Vermeulen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTERHOF HOLMAN BETON- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te Harlingen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.P. de Lange,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 360374 / KG ZA 10-781 (vrijwaring) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTERHOF HOLMAN BETON- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te Harlingen,
eiseres,
advocaat mr. H.P. de Lange,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLFLEX WATERSPORT B.V.,
gevestigd te Halsteren,
gedaagde,
advocaat mr. A.P.E. de Brouwer.
Partijen zullen hierna Borghvast, OHBW en Allflex genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en in vrijwaring blijkt uit:
- de dagvaarding in de hoofdzaak d.d. 5 augustus 2010
- de (concept) dagvaarding in vrijwaring
- de akte houdende voorwaardelijke eis in reconventie d.d. 12 augustus 2010
- de producties van Borghvast
- de producties van OHBW
- de producties van Allflex
- de pleitnota van mr. De Lange
- de pleitnota van mr. De Brouwer.
1.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 12 augustus 2010.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de hoofdzaak en in vrijwaring
2.1. In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.2. De vorderingen in dit kort geding houden verband met een eerder kort geding tussen partijen. Het gaat om de procedure met zaak- en rolnummers 340465 / KG ZA 09-1063 (hoofdzaak) en 342098 / KG ZA 09-1154 (vrijwaring), waarin op 24 november 2009 vonnis is gewezen. Daarbij is zowel de vordering van Borghvast tegen OHBW tot nakoming van hun overeenkomst betreffende de bouw van een aanlegsteiger als de vordering in vrijwaring van OHBW tegen Allflex afgewezen.
2.3. In het vonnis van 24 november 2009 is in de hoofdzaak als volgt overwogen.
‘5.2
Partijen twisten over de vraag of OHBW is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen in november 2007 tot stand gekomen overeenkomst en alle consequenties van dien.
5.3
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. De overeenkomst tussen Borghvast en OHBW is een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek. In het algemeen wordt aangenomen dat aanneming van werk leidt tot het ontstaan van een resultaatsverbintenis, hetgeen inhoudt dat de aannemer gehouden is het overeengekomen resultaat te doen ontstaan. Gezien de door gebreken ontstane, als zodanig niet betwiste schade aan de aanlegsteigers die zich blijft voordoen, ook na herstel daarvan, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat OHBW er niet in is geslaagd het overeengekomen resultaat te doen ontstaan. De aanlegsteigers voldoen niet aan de vereisten van goed en deugdelijk werk.
5.4
Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting acht de voorzieningenrechter het in hoge mate waarschijnlijk dat de oorzaak van de schade aan de steigers, zoals de breuken in de verbindingen met de vingerpieren en de losgetrokken bolders, hoofdzakelijk is gelegen in het niet bestand zijn van de steigers tegen de golfslag die wordt veroorzaakt door de Fast Ferry die een aantal keer per dag, mogelijk sneller dan toegestaan, langs de haven vaart. Zowel Borghvast is deze mening toegedaan, zoals blijkt uit haar brief aan OHBW van 27 april 2009 (”Afgelopen weekend is aan de steigerdelen wederom ernstige schade ontstaan als gevolg van golfslag vanuit de rivier. Wij stellen thans vast dat de aangebracht steigerwerken niet geschikt zijn om in de betreffende haven te worden toegepast.”) als OHBW, zoals blijkt uit haar brief aan Borghvast van 14 mei 2009 (”Verder is ook de thans ontstane schade (evenals de eerder opgetreden schade) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het gevolg van de specifieke golfslag, veroorzaakt door de zogenoemde draagvleugelboot van Connexion.”) en Allflex, zoals blijkt uit haar brief aan OHBW van 17 april 2009 (“Op 1-4-2009 is er wederom een melding van schade. Oorzaak lijkt of blijkt de golfslag van met name de snelboot van Connexion.”). Twee eigenaren van een ligplaats in de haven schrijven Borghvast op 30 juni 2009: “Wij menen dat heel veel ellende veroorzaakt wordt door wervelingen bij het passeren van de fast-ferry. Bij het passeren van andere schepen is het onrustig, maar als de fast-ferry passeert kun je je maar met moeite staande houden.” Ook het door de verzekeraar van Borghvast, AON Risk Services, ingeschakelde bedrijf Eelsing Expertises & Taxaties Rotterdam noemt in haar expertiserapport dat is opgemaakt op 29 september 2009 golfslag van de Fast Ferry als oorzaak van de schade (“De oorzaak van de schade moet worden geweten aan de golfslag, waardoor de aangemeerde schepen zijwaartse trekkracht uitoefenen op de vingerpieren. De vingerpieren veroorzaken hierdoor overmatige belasting op de bevestigingspunten van de hoofdligger. De golfslag worden voornamelijk veroorzaakt door de Fast Ferry, een reguliere verbindingslijn die dagelijks meerdere keren voorbijvaart.”).
5.5
Borghvast mocht er in beginsel op vertrouwen dat de aanlegsteigers bestand zouden zijn tegen deze golfslag. Borghvast kan niet worden aangemerkt als deskundige op het gebied van steigerbouw. Arlan heeft bij haar offerteaanvraag van 22 maart 2007 de als productie 3 bij dagvaarding in de hoofdzaak overgelegde tekening meegestuurd. Deze tekening omvat alleen de afmetingen en de plaats waar de toegangsbrug, de wandelpromenade en de aanlegsteigers moeten komen. Arlan heeft de invulling van het geheel overgelaten aan OHBW en mocht daarbij afgaan op de deskundigheid van OHBW. OHBW is gespecialiseerd in waterbouw. Van haar mag dan ook worden verwacht dat zij, alvorens een offerte uit te brengen, grondig onderzoek doet naar de situatie ter plaatse (langs welk water ligt de haven, welke schepen varen er, wat is het effect van eventuele golfslag door scheepvaart), met name wanneer het gaat om een haven gesitueerd langs de druk bevaren rivier de Maas en juist wanneer zij niet uit de regio komt, zoals zij heeft aangevoerd.
5.6
Vast staat dat OHBW bij de onderhandelingen en het aangaan van de overeenkomst geen rekening heeft gehouden met de specifieke golfslag, althans deze heeft onderschat. Dit blijkt wel uit de offerteaanvraag van Borghvast van 22 maart 2007 waarin zij aan OHBW een prijsopgave vraagt van een golfbreker indien noodzakelijk, waarop OHBW eerst op 20 april 2007 een offerte heeft gestuurd en vervolgens op 17 september 2007 een gewijzigde offerte, in welke offertes zij optioneel een golfschot aanbiedt. Opvallend daarbij is dat de prijs van het golfschot in de aangepaste versie € 27.860,- bedraagt, terwijl de prijs in de offerte van 20 april 2007 nog € 26.440,- bedroeg. In het tegenvoorstel van Borghvast van 25 oktober 2007 en de reactie daarop van OHBW van 9 november 2007 wordt het golfschot niet meer genoemd. Een golfschot is evenmin in de uiteindelijke, door Borghvast en OHBW ondertekende opdracht van 15 november 2007 terechtgekomen. Borghvast heeft ter zitting verklaard dat zij wel met OHBW heeft gesproken over een golfschot, maar omdat het volgens J. van der Laan van OHBW niet zeker was of een golfschot eventuele problemen zou voorkomen, heeft Borghvast ervoor gekozen om geen golfschot te bestellen, aldus Borghvast. OHBW heeft deze stelling niet, althans onvoldoende betwist. OHBW heeft geen onderzoek gedaan. Zou zij dat wel hebben gedaan, dan had zij Borghvast kunnen waarschuwen voor de aanwezigheid van golfslag en haar offerte daarop kunnen afstemmen. Zij is de op haar krachtens artikel 7:754 BW rustende plicht om te waarschuwen voor fouten of gebrekkige aanwijzingen in het ontwerp van de opdrachtgever niet nagekomen. Dat geldt temeer wanneer de offerteaanvraag en de meegestuurde tekening in het geheel geen aanwijzingen bevatten.
5.7
De overeengekomen aanlegsteigers zijn niet bestand tegen de golfslag van de Fast Ferry. Herstel van de steigers conform de opdracht van 15 november 2007 zal er dan ook niet toe leiden dat de problemen met de steigers zullen worden opgelost. Zodra de Fast Ferry weer, mogelijk sneller dan toegestaan, langs de haven vaart, zal opnieuw schade ontstaan. Daar komt bij dat het weliswaar hoogstwaarschijnlijk is dat de problemen zijn ontstaan als gevolg van de golfslag, maar dat de precieze oorzaak niet bekend is. Partijen hebben unaniem ter zitting verklaard dat daar nog onderzoek naar moet worden gedaan. Bovendien zal vervolgens moeten worden gezocht naar een oplossing van het probleem. Moet alsnog een golfbreker worden geplaatst? Kan volstaan worden met het aanbrengen van meer geleidepalen? Zijn betonnen steigers nodig om de golven enigszins te breken? Voor een dergelijk onderzoek is in dit kort geding geen plaats. Thans is derhalve nog onduidelijk wat er voor nodig is om een goed en deugdelijk werk te realiseren. Een en ander brengt mee dat de vordering van Borghvast tot nakoming van de overeenkomst conform de opdrachtbrief van 15 november 2007 op dit moment niet voor toewijzing vatbaar is.
5.8
Toewijzing van de vordering tot uitvoering van het opgedragen meerwerk (het leveren en plaatsen van 31 extra bolders) en het uitvoeren van de in de dagvaarding onder 28 genoemde opleverpunten is onder deze omstandigheden thans niet opportuun.’
2.4. Na het vonnis van 24 november 2009 zijn partijen met elkaar in overleg getreden. Tot een oplossing van de onderhavige kwestie heeft dit niet geleid.
2.5. Op enig moment heeft Borghvast aan TNO Bouw en Ondergrond (hierna: ‘TNO’) de vraag voorgelegd welke (additionele) voorzieningen aan de aanlegsteiger moeten worden getroffen teneinde te bereiken dat deze voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk.
Naar aanleiding van deze vraag heeft TNO bij brief van 20 mei 2010, voor zover hier relevant, het navolgende opgemerkt.
‘Beoordeling van de waarnemingen
Ten aanzien van de schade ter plaatse van de aansluiting van de twee vingerpieren aan de hoofdsteiger geldt dat het schadebeeld duidt op een overbelasting als gevolg van een verdraaiing van de vingerpieren ten opzichte van de hoofdsteiger.
De sterkte van de aansluitingen is onvoldoende om een dergelijke verdraaiing schadevrij op te kunnen nemen. Er is geen onderzoek uitgevoerd naar de belastingen die daadwerkelijk op de vingerpieren hebben gewerkt en er is ook geen onderzoek uitgevoerd naar de gerealiseerde sterkte van de aansluitingen. Ten aanzien van de sterkte dient echter wel opgemerkt te worden dat de schroeven te dicht aan de kopse zijde van de planken waren gemonteerd en ook te dicht aan de zijkant van het oplegvlak van het randprofiel. Hierdoor is de sterkte van die verbindingen beduidend minder geweest dan de sterkte van verbindingen met voldoende randafstanden. Omdat geen constructieberekeningen beschikbaar zijn gesteld, kan echter niet worden vastgesteld of de sterkte van verbindingen met voldoende randafstanden wel voldoende geweest zou zijn.
Ten aanzien van de schade ter plaatse van de twee bolders op de hoofdsteiger geldt dat het schadebeeld duidt op een overbelasting als gevolg van een trekkracht op de bolders. Als gevolg van die trekkracht is een buigend moment in de planken ontstaan, waarna de planken op buiging zijn bezweken.
Ook hiervoor geldt dat geen onderzoek is uitgevoerd naar de belastingen die daadwerkelijk op de bolders hebben gewerkt en er is ook geen onderzoek uitgevoerd naar de gerealiseerde sterkte van de aansluitingen.
Additionele voorzieningen
Uit de hiervoor weergegeven beoordeling volgt dat de sterkte van de verbindingen van de vingerpieren aan de hoofdsteiger beduidend minder is geweest dan de sterkte van verbindingen met voldoende randafstanden van de schroeven. Dit betekent dat als additionele voorziening in ieder geval gezorgd dient te worden voor een voldoende breed oplegvlak ter plaatse van het randprofiel, zodat de planken vastgezet kunnen worden met schroeven met voldoende randafstand.
Omdat geen berekeningen beschikbaar zijn gesteld, kan niet vastgesteld worden of met deze additionele voorziening een verbinding verkregen wordt die wel in staat is om de daarop werkende belastingen schadevrij op te kunnen nemen. Een dergelijke zekerheid kan wel verkregen worden als ervoor gezorgd wordt dat er geen verdraaiing kan ontstaan tussen de vingerpieren en de hoofdsteiger. Dat kan verwezenlijkt worden door het aanbrengen van meerpalen nabij de uiteinden van de vingerpieren.
De herstelvoorstellen van Allflex d.d. 7 juli 2009 sluiten aan bij dit advies.
Ten aanzien van de bolders geldt dat het oppervlak van de ankerplaten aan de onderzijde van de planken onvoldoende groot is geweest. Daardoor zijn de trekkrachten op de bolders onvoldoende verdeeld. Als additionele voorziening kan ofwel gekozen worden voor een vergroting van de ankerplaten, ofwel voor een versterking van de planken waaraan de bolders zijn bevestigd. Voor een deugdelijk ontwerp van een dergelijke voorziening wordt het noodzakelijk geacht een constructieve berekening te maken.
Conclusies
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat minimaal de volgende voorzieningen aan de aanlegsteiger moeten worden getroffen, teneinde te bereiken dat de aanlegsteiger voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk:
o Creëren van een voldoende breed oplegvlak ter plaatse van het randprofiel aan de zijde van de vingerpieren en vervolgens de planken vastschroeven met schroeven op voldoende afstand van de randen.
o Aanbrengen van meerpalen nabij de uiteinden van de vingerpieren, tenzij uit een constructieberekening blijk dat de hiervoor genoemde maatregelen afdoende zijn om nieuwe schade aan de aansluiting van de vingerpieren aan de hoofdsteiger te voorkomen.
o Vergroten van de ankerplaten onder de bolders ofwel versterken van de planken waaraan de bolders zijn bevestigd. Een definitieve oplossing zal aan de hand van een constructieve berekening ontworpen moeten worden.’
2.6. In een e-mailbericht van 18 januari 2010 van Inter Boat Marinas staat het navolgende:
‘Zoals met u besproken hebben wij de locatie in Ridderkerk bezocht. Onze conclusie is dat de huidige steigers wat constructie betreft niet geschikt zijn voor deze locatie. Het zal zeker geen jaar meer duren voordat nog meer schade zal optreden met als gevolg dat er op de meeste plaatsen geen schepen veilig meer kunnen worden afgemeerd.
Ons advies is als volgt:
Haal zo spoedig mogelijk de bestaande steigers eruit, nu nog niet alles kapot is en er nog een behoorlijke restwaarde is. Deze steigers zijn zeker nog te gebruiken op een rustige locatie. De brug met het platform kan blijven liggen. De overige steiger vervangen door hoofdsteigers op stalen buizen met een zware stalen bovenconstructie, afgewerkt met hout of roosters.
Alle vingerpieren uitvoeren met een achterpaal en een grote splay aan de hoofdsteiger. De steigers uitvoeren met zware stalen bolders.
De schepen aan de bolders afmeren met schokabsorberende springs.
De ingang van de haven versmallen met een houten of stalen damwand of een afsluitende deur constructie, welke nader ontworpen en berekend moet worden. Uitvoering vooraf bespreken met R.W.S.
Onze conclusie lijkt rigoureus, doch wij zien geen andere oplossing, het eventueel versterken van de bestaande constructie lijkt ons geen goede optie daar dit naar onze mening alleen korte termijn werk zal zijn.’
3. Het geschil
In de hoofdzaak in conventie:
3.1. Borghvast vordert – verkort weergegeven – veroordeling van OHBW om binnen vier weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, in/op het project “De 3 Rivieren” te Ridderkerk te leveren en te monteren: een aanlegsteiger die voldoet aan de indelingstekening welke op 22 maart 2008 door Borghvast aan OHBW is toegezonden; het leveren en aanbrengen van elektra en watervoorzieningen op de steigers, kabels en leidingen in goten met aluminium afdekking; het leveren en aanbrengen van kikkers/bolders, waarbij dit alles dient te voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van OHBW in de kosten van de procedure.
3.2. Het verweer van OHBW strekt tot afwijzing van de vordering van Borghvast.
In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie:
3.3. OHBW vordert – samengevat – veroordeling van Borghvast, tot het stellen van afdoende zekerheid door middel van een aan OHBW te verstrekken bankgarantie ter dekking van de kosten van uit te voeren werkzaamheden.
3.4. Het verweer van Borghvast strekt tot afwijzing van de vordering van OHBW.
In vrijwaring:
3.5. OHBW vordert – verkort weergegeven – veroordeling van Allflex:
Primair:
tot datgene waartoe OHBW als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van Allflex in de kosten van de procedure; en
Subsidiair:
om alsnog deugdelijk te presteren tot al datgene waartoe zij uit hoofde van de met OHBW op 18 augustus 2008 gesloten overeenkomst van aanneming van werk verplicht is, een en ander na te komen binnen acht weken na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Allflex in de kosten van de procedure.
3.6. Het verweer van Allflex strekt tot afwijzing van de vordering van OHBW.
In de hoofdzaak en in vrijwaring:
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak in conventie:
Spoedeisend belang
4.1. Borghvast heeft spoedeisend belang bij haar vordering nu zij haar verplichtingen jegens de kopers van de ligplaatsen in de haven dient na te komen en zij wegens termijnoverschrijding aansprakelijk wordt gehouden.
De vordering van Borghvast
4.2. Borghvast heeft ter zitting bij herhaling opgemerkt dat het haar gaat om nakoming van de in november 2007 tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit komt overeen met haar vordering in het eerste kort geding in deze kwestie, waarin – afgezien van meerwerk en enkele opleverpunten – werd gevorderd OHBW te veroordelen de werkzaamheden uit te voeren conform de opdrachtbrief van 15 november 2007.
4.3. In het petitum van de dagvaarding d.d. 5 augustus 2010 vordert Borghvast echter de levering van een goede en deugdelijke aanlegsteiger die voldoet aan de door Borghvast aangeleverde (globale) indelingstekening op basis waarvan OHBW destijds haar offerte heeft opgesteld. Voor Allflex vormt dit aanleiding zich af te vragen of de vordering van Borghvast nog wel gebaseerd is op de overeenkomst tussen partijen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.4. Uit de verklaring van Borghvast ter zitting aangaande deze ‘eiswijziging’ kan worden afgeleid dat het de bedoeling van Borghvast is dat alsnog een deugdelijke aanlegsteiger gerealiseerd wordt. Het gaat Borghvast niet (meer) om herstel van de aanlegsteiger conform de opdracht van 15 november 2007 (zoals in het vorige kort geding werd gevorderd), omdat daarmee de problemen niet worden opgelost.
Borghvast is van mening dat het niet aan haar als opdrachtgever is aan te geven hoe de problemen dan wel moeten worden opgelost, of anders gezegd: op welke wijze het werk alsnog tot stand dient te komen. Daarvoor heeft Borghvast nu juist OHBW als deskundig aannemer ingeschakeld. Omdat de conform de opdrachtbrief geleverde aanlegsteiger ongeschikt is gebleken, valt Borghvast terug op de indelingstekening. Zij acht het de verantwoordelijkheid van OHBW om, uitgaande van de oorspronkelijke indelings¬tekening, alsnog een deugdelijk werk op te leveren.
4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Borghvast er geen misverstand over heeft laten bestaan dat zij in dit kort geding wederom deugdelijke nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken vordert. Met de gewijzigde formulering heeft Borghvast kennelijk slechts bedoeld te benadrukken dat het de verantwoordelijkheid van OHBW is om aan te geven welke werkzaamheden daarvoor nodig zijn.
4.6. De voorzieningenrechter verstaat de vordering dan ook aldus dat Borghvast vordert dat OHBW wordt veroordeeld tot deugdelijke nakoming van al haar (pre-)contractuele verplichtingen jegens Borghvast betreffende de realisatie van de aanlegsteiger, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van OHBW in de kosten van de procedure.
Toerekenbare tekortkoming van OHBW
4.7. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 24 november 2009 geoordeeld dat OHBW is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de in november 2007 tussen partijen gesloten overeenkomst omdat de aanlegsteigers niet voldoen aan de vereisten van goed en deugdelijk werk. Gebleken is immers dat zij, hoogstwaarschijnlijk vanwege de ter plaatse aanwezige golfslag, op de beoogde locatie niet bruikbaar zijn. OHBW is dan ook in beginsel gehouden alsnog zorg te dragen voor een goede en deugdelijke aanlegsteiger.
4.8. OHBW en Allflex hebben bezwaren naar voren gebracht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat OHBW toerekenbaar tekortgeschoten is. Daarbij hebben zij hun eerder ingenomen standpunt, dat zij allebei niet bedacht behoefden te zijn op een dergelijk bijzondere golfslag en daarmee geen rekening behoefden te houden, herhaald. In aanvulling daarop is thans gesteld dat over de (effecten van de) bijzondere golfslag van de Fast Ferry in de branche niets bekend is en dat de huidige problemen slechts op twee manieren waren vast te stellen: ofwel in de praktijk op het moment dat de steiger reeds in gebruik was, ofwel door het inschakelen van het waterloopkundig laboratorium te Delft voor een onderzoek dat ongeveer 6 maanden in beslag zou nemen en tientallen duizenden euro’s zou kosten. Onder deze omstandigheden is het volgens OHBW en Allflex niet redelijk te oordelen dat zij van de bijzondere golfslag op de hoogte hadden moeten zijn en hun adviezen daarop hadden moeten aanpassen.
4.9. Gegeven de deskundigheid van OHBW op het gebied van waterbouwkundige werken en de omstandigheid dat de Fast Ferry al ruim tien jaar in gebruik is, komt het de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor dat in de branche niets bekend zou zijn over de specifieke golfslag van de Fast Ferry of dat de bijzondere effecten van deze golfslag niet zouden (kunnen) zijn gebleken uit onderzoek zoals dat redelijkerwijs van OHBW mocht worden verwacht. De enkele bewering van het tegendeel, zonder nadere onderbouwing, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
4.10. De voorzieningenrechter handhaaft derhalve het eerder gegeven oordeel dat OHBW toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens Borghvast. Met name heeft OHBW nagelaten voorafgaand aan het uitbrengen van haar offerte een voldoende grondig onderzoek te verrichten naar de situatie ter plaatse, iets waartoe zij jegens Borghvast wel verplicht was. Als gevolg daarvan is in de offerte onvoldoende rekening gehouden met de in de haven aanwezige golfslag.
Toewijzing: onderzoek te verrichten door OHBW
4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor het alsnog bereiken van het overeengekomen resultaat, te weten een geschikte aanlegsteiger, nodig is onderzoek te verrichten naar de situatie ter plaatse en in het bijzonder naar de in de beoogde haven aanwezige golfslag en de effecten daarvan op de aanlegsteiger, alsmede naar de op basis van dit onderzoek te treffen maatregelen.
Dit oordeel is onder meer gebaseerd op de unanieme verklaring van partijen tijdens het vorige kort geding dat naar de precieze oorzaak van de problemen nog onderzoek moest worden gedaan en de omstandigheid dat op basis van de processtukken en het verhandelde ter zitting moet worden geconcludeerd dat dit onderzoek nog altijd niet heeft plaatsgevonden.
Allflex heeft thans wederom gesteld dat onderzoek noodzakelijk is – meer in het bijzonder dat moet worden onderzocht of het aanbrengen van een golfbreker noodzakelijk is – , en tijdens de mondelinge behandeling d.d. 12 augustus 2010 heeft OHBW dit verweer tot het hare gemaakt.
4.12. Weliswaar heeft Borghvast, onder overlegging van adviezen van TNO en Inter Boat Marinas, gesteld dat er voor OHBW voldoende aanknopingspunten zijn om ook zonder nader onderzoek alsnog een goede en deugdelijke aanlegsteiger te realiseren, maar de voorzieningenrechter deelt deze opvatting niet.
Nog los van mogelijke andere bezwaren tegen de beide adviezen – zo heeft TNO geen eigen onderzoek uitgevoerd naar diverse belastingen, zoals bijvoorbeeld die op de vingerpieren –, moet immers worden geconstateerd dat de adviezen sterk van elkaar verschillen en niet met elkaar te verenigen zijn. TNO kiest voor het versterken van de bestaande constructie, terwijl Inter Boat Marinas zich op het standpunt stelt dat een dergelijke versterking alleen ‘korte termijn werk’ zou zijn en erop aandringt dat de bestaande constructie geheel wordt verwijderd en wordt vervangen door nieuwe, sterkere steigers. Deze tegenstrijdigheid benadrukt slechts de noodzaak tot het verrichten van het hiervoor bedoelde onderzoek.
4.13. Het doen van een dergelijk onderzoek ligt op de weg van OHBW. Zij had dit onderzoek immers al in de precontractuele fase, voorafgaand aan het uitbrengen van haar offerte, moeten doen. Borghvast heeft er belang bij dat OHBW deze verplichting alsnog nakomt en op eigen kosten een deugdelijk onderzoek verricht of laat verrichten.
Weliswaar zou OHBW, indien zij zich destijds zou hebben gerealiseerd dat de golfslag in de haven mogelijk een risico vormde, nog met Borghvast hebben kunnen onderhandelen over de kosten van een dergelijk onderzoek of geheel hebben kunnen afzien van het doen van een offerte, maar dat zij die vrijheid op dit moment niet meer heeft, is een gevolg van haar eigen – achteraf bezien verkeerde – inschatting van de risico’s en behoort derhalve tot haar ondernemersrisico. Het gaat niet aan, zoals OHBW doet, Borghvast thans verantwoordelijk te houden voor het zoeken naar een oplossing of de kosten van bedoeld onderzoek op haar af te wentelen.
4.14. OHBW zal derhalve worden veroordeeld tot het – op haar kosten – (doen) verrichten van een deugdelijk onderzoek naar de situatie ter plaatse van de locatie van de aanlegsteiger en in het bijzonder naar de in de haven aanwezige golfslag en de effecten daarvan op de aanlegsteiger, op basis waarvan maatregelen genomen kunnen worden waarmee bereikt wordt dat ter plaatse een aanlegsteiger wordt gerealiseerd die voldoet aan de eisen van een goed en deugdelijk werk, op straffe van een gematigde en gemaximeerde dwangsom als hierna vermeld.
OHBW wordt daarmee veroordeeld alsnog aan haar verplichting tot het doen van zodanig onderzoek te voldoen.
4.15. Gegeven het hiervoor vermelde oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van Borghvast ertoe strekt dat OHBW wordt veroordeeld tot deugdelijke nakoming van al haar (pre-)contractuele verplichtingen jegens Borghvast betreffende de realisatie van de aanlegsteiger en gelet op het beginsel dat wanneer het meerdere is gevorderd, ook het mindere kan worden toegewezen, acht de voorzieningenrechter zich vrij tot deze veroordeling over te gaan.
4.16. Alhoewel in beginsel op OHBW de verplichting rust zorg te dragen voor het alsnog realiseren van een deugdelijke aanlegsteiger, acht de voorzieningenrechter een verdergaande veroordeling thans niet toewijsbaar.
Een in algemene termen verwoorde veroordeling tot nakoming zonder dwangsom zou, mede gelet op de tot op heden afhoudende opstelling van OHBW, weinig zinvol zijn.
Met oplegging van een dwangsom zou een dergelijke veroordeling een onredelijk zware last leggen op OHBW omdat nog altijd niet voldoende duidelijk is wat ervoor nodig is om tot realisatie van het overeengekomen resultaat te komen. Op dit moment valt bovendien niet uit te sluiten dat uit het onderzoek zal blijken dat het overeengekomen resultaat niet zonder meer door OHBW te bewerkstelligen is, bijvoorbeeld omdat daarvoor een vergunning of de medewerking van andere partijen nodig is, of dat een deugdelijke steiger slechts realiseerbaar is tegen dermate hoge kosten dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat deze kosten uitsluitend voor rekening van OHBW blijven.
4.17. OHBW zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Borghvast worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.152,89
In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie:
Spoedeisend belang
4.18. Gelet op de aard van de vordering in reconventie en de samenhang met de vordering in conventie, is met de vereiste spoedeisendheid in conventie tevens die in reconventie gegeven.
Voorwaardelijk karakter
4.19. Nu de vordering in de hoofdzaak in conventie (gedeeltelijk) wordt toegewezen, is aan de gestelde voorwaarde voldaan, zodat aan de reconventionele vordering het voorwaardelijk karakter komt te ontvallen.
Procesgarantie
4.20. Onder verwijzing naar hetgeen in punt 4.13 is overwogen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding Borghvast te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor de kosten van het door OHBW te verrichten onderzoek. Voorshands moet immers ervan worden uitgegaan dat OHBW is tekortgeschoten. De nadelige consequenties daarvan dienen – tot het tegendeel vast is komen te staan – vooralsnog voor haar rekening te komen.
4.21. De vordering in reconventie wordt daarom afgewezen.
4.22. OHBW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Borghvast worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
Totaal EUR 408,00
In vrijwaring:
Spoedeisend belang
4.23. De vordering in vrijwaring strekt ertoe dat Allflex wordt veroordeeld tot datgene waartoe OHBW in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld dan wel tot het alsnog deugdelijk nakomen van haar verplichtingen jegens OHBW met betrekking tot de realisatie van de aanlegsteiger. Het spoedeisend belang van OHBW is daarmee gegeven.
Waarschuwingsplicht Allflex
4.24. Zoals in het vonnis van 24 november 2010 reeds is overwogen, rustte ook op Allflex een waarschuwingsplicht met betrekking tot de risico’s verbonden aan de golfslag in de haven en moet het vooralsnog ervoor gehouden worden dat ook Allflex op dit punt toerekenbaar tekortgeschoten is. Daarmee staat echter nog niet vast dat het gelet op de verhoudingen tussen de betrokkenen partijen ook op de weg van Allflex lag om het benodigde onderzoek uit te voeren, laat staan om dat (volledig) voor haar rekening te doen.
Dit geldt temeer nu Allflex als onderaannemer pas in beeld is gekomen na het sluiten van de overeenkomst tussen Borghvast en OHBW en Allflex bovendien slechts een beperkt deel van het door OHBW aangenomen werk voor haar rekening zou nemen.
4.25. Het voorgaande laat onverlet dat het feit dat Allflex haar waarschuwingsplicht jegens OHBW niet is nagekomen, met zich mee kan brengen dat Allflex jegens OHBW gehouden is tot het treffen van bepaalde voorzieningen dan wel tot (gedeeltelijke) vergoeding van kosten. Daarover bestaat op dit moment echter nog onvoldoende duidelijkheid om tot toewijzing van de vorderingen van OHBW over te gaan.
4.26. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen van OHBW zullen worden afgewezen. OHBW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Allflex worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de hoofdzaak in conventie:
5.1. gelast OHBW op haar kosten over te gaan tot het (doen) verrichten van een onderzoek als bedoeld in overweging 4.14,
5.2. bepaalt dat OHBW voor iedere dag na 1 december 2010 dat de resultaten van dit onderzoek nog niet in bezit van Borghvast zijn aan Borghvast een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,-, tot een maximum van EUR 50.000,-,
5.3. veroordeelt OHBW in de proceskosten, aan de zijde van Borghvast tot op heden begroot op EUR 1.152,89,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak in reconventie:
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt OHBW in de proceskosten, aan de zijde van Borghvast tot op heden begroot op EUR 408,00,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in vrijwaring:
5.9. wijst de vorderingen af,
5.10. veroordeelt OHBW in de proceskosten, aan de zijde van Allflex tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.11. verklaart dit vonnis in reconventie in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2010, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart, griffier.
2171/676?