Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 09/3234 BC-T2
AWB 09/3236 BC-T2
Uitspraak in de gedingen tussen
de commanditaire vennootschap [A] C.V., gevestigd te [B], eiseres,
gemachtigde R.R. Speicher te Zoetermeer,
en
Bureau Financieel Toezicht, verweerder, hierna: BFT.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 27 februari 2009 heeft BFT eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van
€ 14.500,- wegens negen geconstateerde overtredingen van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT).
Bij afzonderlijk besluit van 27 februari 2009 heeft BFT aan eiseres een last opgelegd onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000,- om alsnog binnen twee weken na dagtekening van dit besluit, over te gaan tot aanvulling van meldingen aan de Financial Intelligence Unit-Nederland (hierna: FIU-NL) van negen geconstateerde ongebruikelijke transacties.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 6 augustus 2009 zijn de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Daarbij is de boete vastgesteld op € 7.250,- en de hoogte van de dwangsom vastgesteld op € 5.000,-.
Tegen de bestreden besluiten heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2010. Eiseres werd vertegenwoordigd door R.R. Speicher. BFT werd vertegenwoordigd door mr. M.F. Beumer en drs. M.J.V. Freijsen RA.
2 Overwegingen
2.1 Per 1 augustus 2008 is de Wet MOT vervallen en is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Wwft kunnen de personen die op grond van artikel 24, eerste lid, zijn belast met het toezicht op de naleving van deze wet, na inwerkingtreding van deze wet tot drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: Wid) of de Wet MOT.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel blijft op een bestuurlijke boete als bedoeld in het eerste lid het recht van toepassing dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.
Artikel 9 van de Wet MOT luidde vanaf 1 mei 2006 als volgt:
"1. Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, meldt een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan het meldpunt.
2. Een melding bevat, voor zover mogelijk, de volgende gegevens:
a. de identiteit van de cliënt;
b. de aard en het nummer van het identiteitsbewijs van de cliënt;
c. de aard, het tijdstip en de plaats van de transactie;
d. de omvang en bij een dienst bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, sub 7°, de bestemming en de herkomst van de bij de transactie betrokken gelden, effecten, edele metalen of andere waarden;
e. de omstandigheden op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt;
f. bij een dienst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a sub 9°: een omschrijving van de desbetreffende zaken van grote waarde;
g. aanvullende, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, gegevens.
3. Degene die een dienst verleent is verplicht de gegevens, bedoeld in het tweede lid, op toegankelijke wijze te bewaren gedurende vijf jaar na het tijdstip van het doen van de melding."
Ingevolge artikel 17d, eerste lid van de Wet MOT, welke bepaling op 1 mei 2006 in werking is getreden, kan de Minister van Financiën een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van artikel 9 van deze wet.
In de bijlage bij artikel 5c van het Uitvoeringsbesluit Wet Mot en Wid, de 'Indicatorenlijst', wordt onder 'I. Subjectieve indicator' vermeld dat melding verplicht is indien de meldingsplichtige oordeelt dat de volgende situatie van toepassing is:
"Vermoedelijke witwastransacties of terrorismefinanciering: Transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme."
Artikel 16 van de Wwft luidt als volgt:
"1. Een instelling meldt een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan het meldpunt.
2. Bij een melding als bedoeld in het eerste lid verstrekt de instelling de volgende gegevens:
a. de identiteit van de cliënt en, voor zover mogelijk, de identiteit van degene ten behoeve van wie de transactie wordt uitgevoerd;
b. de aard en het nummer van het identiteitsbewijs van de cliënt;
c. de aard, het tijdstip en de plaats van de transactie;
d. de omvang en de bestemming en herkomst van de gelden, effecten, edele metalen of andere waarden die bij een transactie betrokken zijn;
e. de omstandigheden op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt;
f. een omschrijving van de desbetreffende zaken van grote waarde bij een transactie boven de
€ 15.000;
g. aanvullende, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, gegevens."
In artikel 26, eerste lid, van de Wwft is bepaald dat door de Minister van Financiën een last onder dwangsom kan worden opgelegd ter zake van overtreding van artikel 16 van deze wet.
In artikel 5, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Wwft is bepaald dat de bevoegdheden die de Minister van Financiën heeft worden overgedragen aan BFT.
2.2. In het vierde kwartaal van 2006 is BFT een onderzoek gestart naar de naleving bij eiseres van de Wid en de Wet MOT. In het kader van dit onderzoek heeft eiseres in met BFT gevoerde correspondentie aangegeven te bemiddelen tussen [C] Trust Company en cliënten bij het tot stand komen van zogeheten Jersey Trusts. Eiseres heeft in dit verband gesteld de inhoud van de trustakten niet te kennen en slechts haar mailbox ter beschikking te stellen om de trustakte in pdf-format te ontvangen. De trustakte wordt daarna via de mail verzonden aan eiseres of door eiseres naar cliënt gestuurd.
In een door BFT op 31 januari 2008 ontvangen brief heeft eiseres op vragen van BFT aangegeven dat de insteller/settlor óók de begunstigde/beneficiary is in acht, via eiseres, opgerichte trusts.
BFT heeft in zijn onderzoeksrapportage van 2 oktober 2008 vermeld dat eiseres zich met name bezighoudt met het adviseren en bemiddelen bij het oprichten van buitenlandse vennootschappen. Blijkens de onderzoeksrapportage zijn twintig cliëntendossiers onderzocht. BFT heeft geconstateerd dat in acht zaken waarin is geholpen, geadviseerd of bemiddeld bij het tot stand komen van Jersey Trusts, ten onrechte geen meldingen als bedoeld in de Wet MOT zijn gedaan. De cliënten hebben in deze zaken voor € 3.250,- een Nederlandse C.V. gekocht met als beherend vennoot een Limited waarvan de aandelen in een trust zitten. Het ingebrachte vermogen is daarbij £100,-. De insteller/settlor heeft zichzelf aangewezen als begunstigde/beneficiary. De insteller is en blijft zelf economisch eigenaar van het trustvermogen, terwijl naar de mening van BFT de bedoeling van de trust juist is dat de insteller zich wil distantiëren van het (toekomstige) vermogen van de trust. Als de insteller tevens de begunstigde is, gebeurt dit distantiëren van zijn vermogen door de insteller alleen tegenover de buitenwereld en staat het versluieren dan wel het afschermen van vermogen voorop. Dit is een ongebruikelijk situatie die volgens BFT gemeld had moeten worden.
Daarnaast is blijkens het onderzoeksrapport sprake van een persoon met een schuldsaneringsregeling, [D], die een arbeidsovereenkomst voor de functie van directeur heeft gesloten met [E] C.V. (als directeur), waarvan Kansas Ville Ltd. beherend vennoot is. In een fiduciaire overeenkomst worden aandelen Kansas Ville Ltd. gekocht door Atlanta Worldwide Ltd., waarbij de echtgenote van [E] als 'protector' is aangemerkt. Deze overeenkomst dient volgens BFT als een 'side-letter' te worden aangemerkt. Ook dit is een ongebruikelijke constructie waarvan een melding als bedoeld in de Wet MOT had moeten plaatsvinden.
BFT heeft aangegeven dat eiseres alsnog de meldingen dient te doen in deze negen dossiers.
Eiseres heeft vervolgens op 17 juli 2008 meldingen inzake de Jersey Trusts en op 7 november 2009 melding inzake het dossier Kansas Ville Ltd. gedaan bij FIU-NL.
Bij besluit van 27 februari 2009 heeft BFT een (gematigde) boete van € 14.500,- opgelegd vanwege overtreding van artikel 9 van de Wet MOT. De boete is gematigd omdat de ingevolge artikel 17e van de Wet MOT bij de overtreding behorende boete van € 21.780,- als onevenredig hoog wordt aangemerkt nu eiseres inmiddels is overgegaan tot gedeeltelijke meldingen.
Bij afzonderlijk besluit van 27 februari 2009 heeft BFT eiseres een last onder dwangsom opgelegd omdat de door eiseres gedane meldingen niet voldoen aan het bepaalde in artikel 16 van de Wwft en BFT van mening is dat deze aangevuld moeten worden.
Met betrekking tot de meldingen inzake de trusts is niet in acht genomen dat op grond van artikel 16, tweede lid, onder d en e, van de Wwft de omvang en de bestemming van de herkomst van de gelden die bij een transactie betrokken zijn en de omstandigheden op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt vermeld dienen te worden. Daarnaast zijn de namen van de ingestelde trusts niet vermeld, is niet vermeld dat het om 'irrevocable Jersey Trust' voor de duur van 99 jaar gaat, is de structuur niet omschreven, is nagelaten te vermelden dat de kosten € 3.250,- bedroegen terwijl het eerste ingelegde vermogen £ 100,- bedroeg en slechts is vermeld dat de settlor en de begunstigde vermoedelijk dezelfde persoon betreft, terwijl dat eerder met zekerheid was vastgesteld.
Uit de door eiseres gedane melding met betrekking tot Kansas Ville Ltd. blijkt niet dat [D] in de schuldsaneringsregeling zit en blijkt de inhoud van de fiduciaire overeenkomst niet.
BFT heeft eiseres gelast om de negen meldingen aan FIU-NL aan te vullen met de in dit besluit genoemde gegevens. De dwangsom is gesteld op € 10.000,- waarbij de begunstigingstermijn twee weken bedraagt.
Eiseres heeft op 16 maart 2009 de acht MOT-meldingen met betrekking tot de Jersey Trusts aangevuld.
BFT heeft bij brief van 3 april 2009 eiseres bericht dat de aanvullingen op de negen meldingen niet binnen de gestelde termijn zijn ontvangen, waarbij de aanvulling inzake Kansas Ville Ltd. in het geheel niet ontvangen is, en dat de dwangsom is verbeurd.
Bij de bestreden besluiten zijn de besluiten van 27 februari 2009 gehandhaafd, waarbij de hoogte van de boete en de hoogte van de dwangsom zijn aangepast vanwege het in bezwaar alsnog ontvangen van de omzetgegevens.
2.3 Overwegingen met betrekking tot de boete
2.3.1 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er wel sprake is van transparante bedrijfsstructuren bij de tot stand gekomen trusts. Daarbij is betoogd dat het mogelijk is dat de insteller en de begunstigde niet dezelfde persoon is, omdat zij niet op de hoogte is van de inhoud van de trustakten. Ter zitting is daaraan toegevoegd dat een harde schijf ten tijde van het onderzoek is gecrasht waardoor gegevens verloren zijn gegaan.
2.3.2 De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres er niet van op de hoogte zou zijn wie de begunstigden zijn geweest omdat eiseres zelf in de door BFT op 31 januari 2008 ontvangen brief de informatie heeft geleverd dat bij acht tot stand gekomen trusts de insteller dezelfde persoon is als de begunstigde. Het later zonder wezenlijke onderbouwing stellen dat het mogelijk is dat de insteller niet dezelfde persoon is als de begunstigde, is onvoldoende om van het tegendeel uit te gaan. Voor zover gegevens verloren zouden zijn gegaan door het crashen van een harde schijf merkt de rechtbank op dat dit tot het risico van eiseres behoort.
2.3.3 BFT hanteert richtlijnen voor het melden van ongebruikelijke transacties op grond van de Wet melding MOT en de Wwft. Als voorbeelden van ongebruikelijke transacties heeft BFT vermeld het gebruik maken van rechtspersonen of vennootschappen waarvan de zeggenschapsstructuur niet transparant is of die qua karakter of inrichting geschikt zijn om de identiteit van de belanghebbende te verhullen terwijl daarvoor geen voor de beroepsbeoefenaar acceptabele verklaring kan worden gegeven of het veelvuldig wisselen van juridische structuren en als sprake is van een juridische structuur die geen reële doel lijkt te dienen.
Eiseres heeft geen specifieke en acceptabele verklaring kunnen geven voor de door haar cliënten gekozen structuur. BFT kan dan ook worden gevolgd in zijn opvatting dat het versluieren dan wel afschermen van vermogen of oneigenlijke belastingbesparing voorop staat bij het ogenschijnlijke doorknippen van de band tussen de insteller van de trusts en het (toekomstige) vermogen. Voor de verschillende overheidsinstanties is het niet mogelijk om te achterhalen wie er achter een bedrijfsstructuur zit. De stelling van eiseres dat de ondernemers net als andere ondernemers verplicht zijn om omzet-, loon- en vennootschapsbelasting af te dragen en dat de Nederlandse C.V.'s onder vermelding van de bestuurder bij de Kamer van Koophandel en de Limiteds bij het Companies House in Groot-Brittanië worden ingeschreven levert in dit verband niet een contra-indicatie op dat geen sprake is van ongebruikelijke transacties.
Voorts kan de stelling van BFT dat het in de zaak van Kansas Ville Ltd. de bedoeling lijkt om de indruk te wekken dat [D] geen eigenaar is van [E] C.V. en om op deze manier geldstromen of vermogen te verhullen, worden gevolgd. Dat in de zaak Kansas Ville Ltd. de enige reden voor de gebruikte constructie was dat [D] radeloos was en verder wilde met zijn leven, zoals betoogd door eiseres, acht de rechtbank, gelet op de door BFT geschetste omstandigheden, niet aannemelijk.
2.3.4 De rechtbank is dan ook van oordeel dat BFT zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij deze transacties sprake was van de oprichting van niet-transparante bedrijfsstructuren die geschikt zijn om de achterliggende belanghebbende te verhullen en dat eiseres artikel 9, eerste lid, van de Wet MOT heeft overtreden.
2.3.5 Gelet op artikel 17d van de Wet Mot in verbinding met artikel 41, eerste lid, van de Wwft is BFT bevoegd om ter zake van deze overtredingen een boete op te leggen.
Gelet op het bepaalde in artikel 41 van de Wwft kan tot drie jaren na de dag waarop de overtreding van een voorschrift bij of krachtens de Wet MOT is begaan een boete worden opgelegd op grond van de Wet MOT. Uit de stukken blijkt dat de eerste transactie in juli 2006 heeft plaatsgevonden en dat derhalve op grond van de Wet MOT een boete kon worden opgelegd.
Naar het oordeel van de rechtbank is de boete niet onevenredig hoog. Eiseres behoorde als professionele partij te weten dat zij meldingen had moeten doen van deze constructies. Dat eiseres uiteindelijk alsnog de meldingen heeft gedaan, neemt niet weg dat een overtreding is begaan. Daarbij heeft BFT bij het bestreden besluit met betrekking tot de hoogte van de boete alsnog rekening gehouden met de omzetcijfers. Dat de boete toch zou leiden tot het faillissement van eiseres is verder niet onderbouwd. Dat eiseres niet meer actief is noopt naar het oordeel van de rechtbank niet tot verdere matiging.
2.4 Overwegingen ten aanzien van de dwangsom
2.4.1 Ten tijde van het opleggen van de last was de Wwft reeds in werking getreden. Nu zowel vóór als na 1 augustus 2008, de datum van inwerkingtreding van de Wwft, voor eiseres een verplichting tot melden bestond, eiseres door meldingen achterwege te laten ook op en na 1 augustus 2008 in verzuim was en de wetgever niet heeft bepaald dat de last geen betrekking kan hebben op overtredingen die zijn begaan vóór 1 augustus 2008 kon BFT naar het oordeel van de rechtbank gebruik maken van de hem met ingang van 1 augustus 2008 toekomende bevoegdheid tot lastoplegging opdat een (voortdurende) overtreding ongedaan wordt gemaakt. Hierbij wordt in ogenschouw genomen dat de last er toe strekt dat eiseres alsnog binnen de gestelde begunstigingstermijn de meldingen doet en eerst nadien een dwangsom kan worden verbeurd.
2.4.2 Eiseres heeft de meldingen niet binnen de begunstigingstermijn aangevuld.
In dit verband heeft zij aangevoerd dat het niet tijdig aanvullen van de melding met betrekking tot Kansas Ville Ltd. op een menselijke fout berust en dat zij enkele dagen later deze fout heeft hersteld. Zij acht het opleggen van de dwangsom en het verbeurdverklaren van deze dwangsom onredelijk en niet proportioneel.
2.4.3 De rechtbank overweegt dat eiseres door het niet volledig melden van de negen ongebruikelijke transacties artikel 16 Wwft heeft overtreden. Het opleggen van de last onder dwangsom was erop gericht om de overtreding ongedaan te maken. Voorts acht de rechtbank de gestelde begunstigingstermijn van twee weken redelijk. Niet ingezien kan worden waarom het voor eiseres niet mogelijk (geweest) zou zijn om binnen de begunstigingstermijn aan haar meldplicht te voldoen. Dat na het opleggen van de begunstigingstermijn aan de last is voldaan, waarbij de melding met betrekking tot Kansas Ville Ltd. pas is aangevuld nadat BFT eiseres heeft bericht geen melding te hebben ontvangen inzake dit dossier, maakt niet dat BFT de last onder dwangsom in redelijkheid niet kon opleggen. De rechtbank kan zich niet uitspreken over het verbeuren (dan wel invorderen) van de dwangsom, nu het besluit waarbij de dwangsom is opgelegd dateert van vóór de invoering van artikel 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht.
De rechtbank acht het bedrag van de dwangsom niet onevenredig hoog. Dit bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het door eiseres geschonden belang en van de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daarbij heeft BFT alsnog rekening gehouden met de omzet die is behaald.
2.5 De beroepen zijn derhalve ongegrond.
2.6 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. I.K. Rapmund, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en BFT kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: