Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 299646 / HA ZA 08-208
Uitspraak: 2 juni 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[opposant],
wonende te [adres]
opposant,
advocaat mr. H. Weinans,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B&F CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
geopposeerde,
advocaat mr. G.F. van den Ende.
Partijen worden hierna genoemd "[opposant]", respectievelijk "B&F".
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank verwijst naar haar tussenvonnis van 12 november 2008.
Het verdere verloop van het geding blijkt uit:
- het proces-verbaal van de enquête d.d. 11 februari 2009;
- de bij akte van 30 maart 2009 door B&F overgelegde producties;
- het proces-verbaal van contra-enquête d.d. 9 september 2009;
- de door B&F op 29 oktober 2009 gedeponeerde stukken, waarvan akte van depôt is opgemaakt;
- conclusie na enquête aan de zijde van B&F, met productie;
- antwoordconclusie na enquête, met productie;
- akte uitlating producties aan de zijde van B&F, met producties;
- antwoordakte uitlating producties.
De rechtbank heeft van de stukken die leidden tot genoemd tussenvonnis en van bovenstaande stukken kennisgenomen.
2 De verdere beoordeling
2.1
Bij voormeld tussenvonnis is B&F opgedragen het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt:
a) dat partijen zijn overeengekomen dat [opposant] persoonlijk gehouden is de commissiebedragen te betalen;
b) dat partijen zijn overeengekomen dat de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst betreffende System Parking Associates te Luxemburg i.o. (hierna: SPA) ziet op de overeenkomst van geldlening tussen De Boer & Partners U.A. (hierna: DBP) en NH Consulting BVBA (hierna: NH Consulting).
2.2
B&F heeft als getuigen in enquête doen horen: [Getu[getuige 1] (hierna: [getuige 1]), [get[getuige 2] (hierna: [getuige 2]) en [get[getuige 3] (hierna: [getuige 3]). In contra-enquête heeft [opposant] zichzelf als getuige doen horen.
Voorts hebben beide partijen nadere stukken in het geding gebracht, waarop partijen over en weer hebben kunnen reageren.
2.3
De getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
“(…) Bij een bespreking bij de heer [opposant] thuis op een datum nadat de leningovereenkomsten met CMT en NH Consulting gesloten waren heeft hij mij medegedeeld dat hij niet wist of de commissie voor B&F betaald zou worden door De Boer & Partners (DBP), dan wel door een andere vennootschap. Daarom is toen besproken dat de heer [opposant] de vrijheid zou hebben om een ander als schuldenaar van de commissie aan te wijzen, maar dat hij zelf steeds aansprakelijk zou zijn voor het betaald worden van de commissie. De heer [get[getuige 2] was daarbij aanwezig. De heer [opposant] heeft met die oplossing ingestemd. Dat is meermalen aan de orde geweest bij andere besprekingen, telkens wanneer de heer [opposant] aangaf dat de garantie vanwege de schuldenaar onder de betreffende leningovereenkomst aan een ander diende te worden gesteld dan aan DBP. (…) Nader verklaar ik dat ik niet meer zeker weet of de eerste keer dat de heer [opposant] vroeg om een ander dan de DBP schuldenaar van de commissie te laten zijn, het gesprek bij hem thuis was nadat de leningen aan CMT en NH Consulting tot stand waren gekomen. Wel staat vast dat dat heeft plaatsgevonden nadat die leningen tot stand waren gekomen en voordat de commissieovereenkomsten op 31 maart 2006 werden getekend. In ieder geval was de heer [getuige 2] daarbij aanwezig. Het onderwerp van de persoonlijke aansprakelijkheid van de heer [opposant] is meermalen ter sprake geweest voordat op 31 maart 2006 de commissieovereenkomsten werden getekend. In die tijd zagen wij de heer [opposant] meermalen per week. Die besprekingen met de heer [opposant] werden op diverse plaatsen gehouden. Ik herinner mij dat de heer [getuige 2] op enig moment een brief heeft geschreven aan de heer [opposant] waarin hij bevestigde dat de heer [opposant] persoonlijk had toegezegd ervoor te zullen zorgdragen dat onze commissie zou worden betaald. Ik weet niet meer of de heer [getuige 2] die brief heeft gestuurd voor, dan wel na 31 maart 2006. (…) De bewoordingen waarin de heer [opposant] die toezeggingen deed kwamen erop neer dat hij er persoonlijk op zou toezien en er persoonlijk verantwoordelijk voor zou zijn dat de commissie aan ons zou worden betaald. (…) Hoe dan ook is er afgesproken dat de heer [opposant] ervoor zou zorgen dat B&F haar commissie zou krijgen. Ik weet niet meer op welke datum of welke data dat is afgesproken, maar dat is in die periode tussen half december 2005 en 31 maart 2006 afgesproken. Daarom heb ik dat op die manier verwoord in de commissieovereenkomsten. Op 31 maart 2006, de datum die met de hand op die overeenkomsten is geschreven, heb ik die overeenkomsten in een wegrestaurant aan de heer [opposant] ter hand gesteld om deze door te lezen en te ondertekenen. De heer [opposant] heeft geen vragen gesteld of opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de teksten. Hij ging daar helemaal mee akkoord. Hij heeft zelf met de hand de datum onder elk van die overeenkomsten geschreven.
De rechter toont mij de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst met betrekking System Parking Associates te Luxemburg. Naast laatstgenoemde naam staat handgeschreven “I.O.”. Ik weet niet meer wie dat heeft geschreven. Naast “I.O.”staan de paraven van de heren [opposant] en [getuige 2] en van mijzelf. (…) System Parking Associates is een organisatie waarin NH Consulting is opgegaan. Ik heb vandaag voor het eerst daarover een notarieel stuk gezien dat de heer [getuige 3] vandaag meebracht. Opnieuw in de periode tussen medio december 2005 en eind maart 2006 werd mij bekend dat NH Consulting deel zou gaan uitmaken van System Parking Associates. In die periode is dat besproken tussen de heren [opposant] en [opposant]. Ik was daar niet bij. De heer [opposant] heeft mij medegedeeld dat de commissieovereenkomsten de naam van System Parking Associates zou moeten vermelden. (…).”
De getuige [getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
“(…) Met de heer [opposant], die onder andere optrad voor De Boer & Partners (DBP), hebben wij afgesproken dat B&F commissie zou krijgen indien ten behoeve van een van die projecten een overeenkomst tot financiering of investering zou worden gesloten. Die afspraak was al gemaakt voordat die financieringscontracten gesloten werden. (…) In december 2005 zijn die contracten voor die projecten in Turkije en die parkeergelegenheid tot stand gekomen. Kort nadien zijn de commissie mantelovereenkomst en de andere commissiecontracten opgesteld en aan de heer [opposant] voorgelegd. Die contracten vermelden dat de heer [opposant] persoonlijk voor de commissie aansprakelijk is. Dat is zo opgenomen omdat de heer [opposant] een ondoorzichtig woud van vennootschappen en stichtingen aan ons had opgegeven in de loop van de tijd. De heer [getuige 1], de heer [opposant] en ik hebben de concepten op het kantoor van B&F besproken. De datum van die bespreking weet ik niet meer. Naar mijn gevoel was dat een maand of 2 eerder dan dat die commissieovereenkomsten eind maart 2006 getekend werden. De heer [opposant] reageerde dat het geen probleem zou zijn dat onze commissie betaald zou worden en dat hij daarvoor zou zorgen. (…) Toen die commissieovereenkomsten eind maart getekend werden hebben de heer [getuige 1] en ik hem nogmaals erop gewezen dat hij persoonlijk voor betaling van de commissie verantwoordelijk was. (…) Zowel bij die bespreking waarbij de concepten voor de commissieovereenkomsten besproken werden als bij gelegenheid van het ondertekenen daarvan eind maart 2006, dat was in een wegrestaurant, heeft de heer [opposant] verklaard dat het geen probleem was dat hij persoonlijk voor het betalen van de commissie verantwoordelijk was. (…) Ik herhaal dat de heer [opposant], toen wij hem die concepten voorlegden en hem mededeelden dat hij persoonlijk verantwoordelijk zou zijn voor het betalen van de commissie omdat hij telkens met andere vennootschappen op de proppen kwam, verklaarde dat het geen probleem was dat hij die persoonlijke verantwoordelijkheid zou dragen. (…)
De geldlening voor het parkeerproject is op naam van NH Consulting B.V.B.A. gezet, want dat was de toenmalige bestaande vennootschap van de heer [getuige 3]. Het was toen al de bedoeling om die financiering te doen strekken ten behoeve van System Parking Associates, maar die organisatie was nog niet opgericht. Dat de financiering daarvoor bestemd is staat in het businessplan, waarnaar wordt verwezen in de overeenkomst van geldlening. System Parking Associates is nog steeds niet opgericht, ondanks het feit dat de heer [opposant] bij herhaling mededeelde dat hij daarmee doende was. De geldlening die aan NH Consulting B.V.B.A. ten behoeve van System Parking Associates was toegezegd is nooit uitbetaald. (…).”
De getuige [opposant] heeft onder meer het volgende verklaard:
“(…) Er is nooit met mij besproken, laat staan met mij afgesproken dat ik persoonlijk gehouden of aansprakelijk zou zijn om de bedragen onder de commissieovereenkomsten aan B&F te betalen. (…) Ik heb ook nooit toegezegd dat ik er persoonlijk zou voor zorg dragen dat de commissiebedragen zouden worden betaald. Ik handelde steeds als bestuurder van De Boer & Partners (hierna: DBP). Ik heb nooit persoonlijk betaling van de commissiebedragen toegezegd. (…) De tekst aan het slot van beide commissiecontracten “en/of de heer [opposant]” bij mijn handtekening stond niet op de stukken die ik toen ondertekende.
Ik heb diverse besprekingen gevoerd met de heren [getuige 1], [getuige 2] en soms [A]. Bij die besprekingen is nimmer gesproken over het opstellen van contracten ter regeling van de commissie, evenmin over het toevoegen van mijn naam als partij of als voor commissiebetaling verantwoordelijke persoon.
Toen mij de commissiecontracten werden voorgelegd op 31 maart 2006 zijn deze op hoofdpunten besproken. Ik heb de contracten niet doorgelezen, maar in goed vertrouwen getekend omdat ik de heren al enkele jaren kende. Bij gelegenheid van de bespreking van 31 maart 2006 heeft niemand mij er op gewezen dat ik persoonlijk aansprakelijk zou worden voor betaling van de commissiebedragen. Een dergelijke clausule stond toen ook niet in de contracten. Op de plaats waar ik tekende zou ik die clausule stellig hebben gezien. Ik ben opmerkzaam wanneer het mijn persoonlijke aansprakelijkheid betreft. Daarom weet ik zeker dat mijn persoonlijke naam niet bij mijn handtekening vermeld stond. (…) System Parking Associates, Luxemburg is een ander dan NH Consulting B.V.B.A. Door die twee met elkaar te vergelijken, vergelijkt men appels en peren.
[B] houdt mij het verslag van de bespreking van 20 januari 2006 (productie 14) voor. Weliswaar komen daarin de namen van zowel System Parking Associates als van NH Consulting B.V.B.A. voor, maar het was de bedoeling dat System Parking Associates zou worden opgezet en die bedoeling is nooit uitgevoerd. Ik denk dat de heer [getuige 2] dit besprekingsverslag heeft opgesteld; ikzelf in ieder geval niet. Ik weet niet of het werkkapitaal zou zijn verschaft vanuit de lening van DBP aan NH Consulting B.V.B.A. indien het opzetten van System Parking Associates wel zou zijn doorgegaan. (…)”
2.4
Over de vraag of het aan B&F opgedragen bewijs van de persoonlijke verplichting van [opposant] is geleverd, overweegt de rechtbank het volgende.
2.5
De getuige [getuige 1] dient als enige bestuurder van B&F te worden aangemerkt als partijgetuige. Ingevolge artikel 164 lid 2 Rv kan een verklaring van een partijgetuige omtrent door die partij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. In dit geval ligt de bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv bij B&F. Er dienen derhalve aanvullende bewijzen voorhanden te zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
Deze wettelijke beperking geldt niet voor de partijverklaring van [opposant], omdat de bewijslast niet bij hem ligt.
2.6
B&F heeft in haar conclusie na enquête, onder verwijzing naar de door haar gedeponeerde originele exemplaren van de commissie mantel-overeenkomst, de project/transactie commissie overeenkomst betreffende CMT Izmir-Turkije (hierna: CMT) en de project/transactie commissie overeenkomst betreffende SPA, alle van 31 maart 2006, aangevoerd dat daaruit blijkt dat onjuist en onwaar is de bij wijze van verweer ingenomen stelling c.q. de verklaring van [opposant] dat de tekst “en/of de heer [opposant]” niet reeds in die stukken stond toen hij die ondertekende.
[opposant] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn geweest, geen reactie gegeven op deze ontzenuwing van zijn betreffende verweer c.q. verklaring.
De rechtbank concludeert dat uit de originele stukken nog niet het begin van bewijs blijkt van de ten verweer ingenomen stelling dat de tekst “en/of de heer [opposant]” pas na ondertekening daarvan door [opposant] op 31 maart 2006 op deze overeenkomsten is bijgevoegd. Nu [opposant] na het depot van de originele stukken en de conclusie na enquête zijdens B&F niet op die ontzenuwing van zijn stelling is ingegaan, hetgeen op zijn weg lag, moet de gevolgtrekking zijn dat de aangehaalde tekst op het moment van zijn ondertekening reeds in de overeenkomsten was opgenomen.
2.7
Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat tussen B&F en [opposant] is afgesproken dat [opposant] er persoonlijk verantwoordelijk voor zou zijn dat de commissie aan B&F zou worden betaald. Volgens [getuige 1] was [getuige 2] bij die gesprekken aanwezig. Over de persoonlijke aansprakelijkheid van [opposant] is volgens [getuige 1] meerdere malen met [opposant] gesproken voordat de commissieovereenkomsten op 31 maart 2006 werden getekend.
[getuige 1] heeft voorts verklaard dat hij de overeenkomsten op 31 maart 2006 aan [opposant] ter hand heeft gesteld om deze door te lezen en te ondertekenen en dat [opposant] akkoord ging met de tekst van de overeenkomsten en deze vervolgens ondertekende.
Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat tussen [getuige 1], [opposant] en hem is besproken dat [opposant] persoonlijk voor de commissie aansprakelijk zou zijn en dat de concepten voor de commissieovereenkomsten, waarin die persoonlijke aansprakelijkheid was opgenomen met [opposant] zijn besproken. Voorts heeft hij verklaard dat [opposant] daarop reageerde dat het geen probleem zou zijn dat de commissie betaald zou worden en dat hij daarvoor zou zorgen. Toen die concepten eind maart 2006 getekend werden heeft [opposant] verklaard dat het geen probleem was dat hij persoonlijk voor het betalen van de commissie verantwoordelijk was. Aldus getuige [getuige 2].
Getuige [getuige 3] heeft niets ter zake dienende verklaard.
2.8
De verklaring van partijgetuige [getuige 1] wordt op de essentiële punten van het bespreken van de persoonlijke aansprakelijkheid met [opposant] en het aanvaarden daarvan door [opposant] ondersteund door de verklaring van getuige [getuige 2] en door de in 2.6 besproken teksten in de overeenkomsten. Die ondersteuning is zodanige sterk dat eerstgenoemde partijverklaring voldoende geloofwaardig is. Nu het ervoor moet worden gehouden dat de teksten “en/of [opposant]” bij de beschrijving van de partij en bij de handtekening in de commissieovereenkomsten waren opgenomen op het moment van ondertekening door [opposant] en gelet op de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2], is de rechtbank van oordeel dat B&F geslaagd is in het opgedragen bewijs. De getuigenverklaring van [opposant], waarin hij de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] betwist, maar bevestigt dat hij de commissieovereenkomsten heeft getekend en dat hij de clausule teksten “en/of [opposant]” stellig gezien zou hebben als die daar stond, brengt de rechtbank – nu ervan moet worden uitgegaan dat die clausule daar inderdaad stond – niet tot een ander oordeel.
Derhalve is komen vast te staan dat tussen B&F en [opposant] is overeengekomen dat [opposant] persoonlijk gehouden is de commissiebedragen te betalen.
2.9
[opposant] heeft bij antwoordconclusie na enquête een verklaring d.d. 14 december 2009 van zijn echtgenote [C] (hierna: de echtgenote) overgelegd, waarin zij een eventuele rechtshandeling van [opposant] vernietigt wegens het ontbreken van haar tot die rechtshandelingen vereiste toestemming, met een beroep op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Kennelijk gaat het in die verklaring om de rechtshandelingen van [opposant] waarbij hij zichzelf voor de betaling van de commissiebedragen aansprakelijk stelde in de commissie mantel-overeenkomst, de project/transactie commissie overeenkomst betreffende CMT en de project/transactie commissie overeenkomst betreffende SPA, alle van 31 maart 2006.
2.1
Nu de rechtbank tot de slotsom is gekomen dat [opposant] zichzelf inderdaad in de commissie mantel-overeenkomst, de project/transactie commissie overeenkomst betreffende CMT en de project/transactie commissie overeenkomst betreffende SPA persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld, is sprake van rechtshandelingen van een echtgenoot ([opposant]) die ertoe strekken dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden, zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Ingevolge die bepaling behoefde [opposant] voor het aangaan van die rechtshandelingen in beginsel de toestemming van zijn echtgenote.
2.11
Artikel 1:89 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht, vernietigbaar is. Slechts de andere echtgenoot kan een beroep op de vernietigingsgrond doen.
Aan deze voorwaarde is voldaan met de verklaring van de echtgenote van 14 december 2009.
2.12
Het meest verstrekkende verweer van B&F ten aanzien van de vernietiging door de echtgenote van 14 december 2009 komt erop neer dat in dit geval geen toestemming van de echtgenote voor de rechtshandelingen van [opposant] vereist was. Daartoe voert B&F het volgende aan. De coöperatie DBP had, gelet op haar activiteiten, feitelijk het karakter van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bestuur van DBP werd gevormd door [opposant] en zijn echtgenote. De coöperatie DBP had geen andere leden dan [opposant] en zijn echtgenote. Daarom dient de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW in dit geval analogisch te worden toegepast, zodat geen toestemming van de echtgenote van [opposant] vereist was.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
2.13
De stellingen van B&F dat [opposant] en zijn echtgenote het voltallige bestuur en de enige leden van de coöperatie DBP vormden en dat DBP zich bezig hield met de bemiddeling bij aan- en verkoop van bedrijven en ondernemingen, heeft [opposant] niet betwist, zodat die vast staan.
Daaruit vloeit voort dat DBP in zoverre een oneigenlijke coöperatie is geweest dat deze praktisch geen leden had en geen overeenkomsten sloot ter voldoening in hun stoffelijke behoeften. Voorts volgt daaruit dat [opposant] en zijn echtgenote de enigen waren die zeggenschap en financieel belang hadden in DBP en in dat kader activiteiten ontplooiden.
2.14
Het vijfde lid van artikel 1:88 BW bepaalt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c niet is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
De uitzonderingsbepaling van het huidige vijfde lid van art. 1:88 BW (het voormalige vierde lid) is geïntroduceerd bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. De parlementaire geschiedenis vermeldt er onder meer het volgende over (Parlementaire Geschiedenis NBW, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, blz. 20):
“Lid 4 wijzigt de vrijstelling van het vereiste der toestemming, die artikel 88 lid 1 onder c thans bevat voor borgstellingen en dgl. die ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ worden gegeven. In de rechtspraak wordt deze vrijstelling thans zeer beperkt uitgelegd (zie H.R. 22 juni 1962, N.J. 1963, 53; 29 maart 1963, N.J. 1963, 331 en 2 juni 1978, N.J. 1979, 126). Een beperkte uitleg valt in het belang van de andere echtgenoot in beginsel toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn. Echter bestaat er aanleiding toe voor één categorie uitzondering te maken. Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenoot de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap.(...) De vrijstelling wordt slechts gegeven met betrekking tot handelingen van bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen: alleen zij zijn vergelijkbaar met zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma. (...)”,
(blz. 35):
“(…) De vennootschappen waarop de onderhavige bepaling het oog heeft, zijn zelden gecompliceerd van structuur; afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen zijn denkbaar, maar zullen weinig voorkomen. Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet.”
(blz. 36):
"In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist de weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat het onmisbare bankkrediet dan niet kan worden verkregen.".
In zijn arrest van 20 januari 2006 (LJN AU5681; NJ 2006, 79; JOR 2006, 195 m. nt. A.J. Verdaas) heeft de Hoge Raad bij de vraag of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW ook dient te worden toegepast ingeval de aandelen in een besloten vennootschap al waren gekocht maar nog niet waren geleverd, aansluiting gezocht bij dat gedeelte van de Parlementaire Geschiedenis:
“3.4 Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 BW (…) komt naar voren dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van lid 5 (voorheen lid 4) van art. 1:88 een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap waarvan deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. (…) Het moest een eenvoudige, doorzichtige regeling zijn die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet.”.
Deze passages uit de parlementaire geschiedenis en deze overweging van de Hoge Raad bieden voldoende grond om de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW ook toe te passen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een onderneming die in de vorm van een coöperatie wordt gedreven, maar in feite meer overeenstemming vertoont met een besloten vennootschap dan een coöperatie en waarbij zeggenschap en financieel belang bij de handelende echtgenoot en diens echtgenote liggen.
2.15
Gesteld noch gebleken is dat [opposant] de persoonlijke aansprakelijkheid onder de commissieovereenkomsten niet aanging ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van DBP.
2.16
Derhalve was voor het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van [opposant] onder de commissieovereenkomsten de toestemming van zijn echtgenote niet vereist.
De vernietiging in de verklaring van 14 december 2009 is dan ook zonder rechtsgevolg.
2.17
Vervolgens dient de rechtbank te onderzoeken of het bewijs is geleverd dat partijen zijn overeengekomen dat de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst betreffende SPA ziet op de overeenkomst van geldlening tussen DBP en NH Consulting. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
2.18
De getuige [getuige 3] heeft daarover het volgende verklaard:
“Ik ben vertegenwoordiger van Fast Park. In het kader van het zoeken van projecten om parkeergelegenheden te exploiteren heb ik B&F Consultancy B.V. (B&F) als vertegenwoordiger in de arm genomen. Via B&F ben ik medio 2005 in contact gekomen met de heer [opposant] om financiering te verkrijgen voor parkeerprojecten.
In december 2005 is een financieringsovereenkomst met een vennootschap van de heer [opposant] tot stand gekomen. De geldnemende partij bij die overeenkomst is NH Consulting B.V.B.A., een vennootschap waar ik aandeelhouder in ben. Het was al voordien de bedoeling om in Luxemburg een holding op te zetten onder de naam System Parking Associates Holding. Eveneens was het de bedoeling om de op naam van NH Consulting B.V.B.A. geleende gelden door te storten naar die nieuw op te richten holding. Dat had ik ook besproken met de heer [opposant]. Ik ben naar een notaris in Brussel geweest om de naam van NH Consulting B.V.B.A. om te zetten in System Parking Associates Management, met daarachter iets van Belgium. De notaris legde mij uit dat de naamswijziging nog niet betekent dat de rechtspersoon zelf gewijzigd wordt. Hangende de oprichting van de organisatie in Luxemburg is die naamswijziging niet doorgevoerd. Voor het opzetten van een holding organisatie in Luxemburg is het nodig om fondsen te storten. Omdat die fondsen nog steeds niet gestort zijn is System Parking Associates Holding nog steeds niet opgericht.
De in december 2005 toegezegde lening is niet aan NH Consulting B.V.B.A. of System Parking Associates uitgekeerd.”
De getuige [getuige 1] heeft daarover het volgende verklaard:
“System Parking Associates is een organisatie waarin NH Consulting is opgegaan. Ik heb vandaag voor het eerst daarover een notarieel stuk gezien dat de heer [getuige 3] vandaag meebracht. Opnieuw in de periode tussen medio december 2005 en eind maart 2006 werd mij bekend dat NH Consulting deel zou gaan uitmaken van System Parking Associates. In die periode is dat besproken tussen de heren [opposant] en [opposant]. Ik was daar niet bij. De heer [opposant] heeft mij medegedeeld dat de commissieovereenkomsten de naam van System Parking Associates zou moeten vermelden. ”
De getuige [getuige 2] heeft daarover het volgende verklaard:
“De geldlening voor het parkeerproject is op naam van NH Consulting B.V.B.A. gezet, want dat was de toenmalige bestaande vennootschap van de heer [getuige 3]. Het was toen al de bedoeling om die financiering te doen strekken ten behoeve van System Parking Associates, maar die organisatie was nog niet opgericht. Dat de financiering daarvoor bestemd is staat in het businessplan, waarnaar wordt verwezen in de overeenkomst van geldlening. System Parking Associates is nog steeds niet opgericht, ondanks het feit dat de heer [opposant] bij herhaling mededeelde dat hij daarmee doende was. De geldlening die aan NH Consulting B.V.B.A. ten behoeve van System Parking Associates was toegezegd is nooit uitbetaald.”
De getuige [opposant] heeft daarover het volgende verklaard:
“System Parking Associates, Luxemburg is een ander dan NH Consulting B.V.B.A. Door die twee met elkaar te vergelijken, vergelijkt men appels en peren. (…) [B] houdt mij het verslag van de bespreking van 20 januari 2006 (productie 14) voor. Weliswaar komen daarin de namen van zowel System Parking Associates als van NH Consulting B.V.B.A. voor, maar het was de bedoeling dat System Parking Associates zou worden opgezet en die bedoeling is nooit uitgevoerd. Ik denk dat de heer [getuige 2] dit besprekingsverslag heeft opgesteld; ikzelf in ieder geval niet. Ik weet niet of het werkkapitaal zou zijn verschaft vanuit de lening van DBP aan NH Consulting B.V.B.A. indien het opzetten van System Parking Associates wel zou zijn doorgegaan.”
2.19
Als productie 5 bij de akte van 27 maart 2009 heeft B&F een verklaring van notaris [x] van 5 september 2005 overgelegd, waarin wordt verklaard dat het de bedoeling was de naam van de vennootschap “NH Consulting”, gevestigd te Brussel, te wijzigen in “Systeme Parking Assocites”, gevestigd te Brussel.
Als productie 14 bij de akte van 27 maart 2009 is in het geding gebracht een verslag van een bespreking d.d. 20 januari 2006 ten huize van [opposant] waarbij aanwezig waren: [opposant], [getuige 3], [getuige 1] en [getuige 2]. Onderwerp van de bespreking vormde volgens dat verslag: “Oprichting Holding t.b.v. Parkeer systemen Europa. Statutaire vestiging Luxembourg.”. Het verslag vermeldt onder meer het volgende:
“Naam : De vennootschap zal geregistreerd worden onder de naam:
SYSTEEM PARKING HOLDING
Kapitaal : Het werkkapitaal zal een maximum bedragen van € 27.000.000,=
Dit kapitaal staat in depot bij De Boer & Partners e.e.a. zoals is vast gelegd in een Overeenkomst van geldlening dd 09 december 2005. tussen De Boer en NH Consulting bvba te Brussel.”
B&F heeft zich bij conclusie na enquête op onder meer deze stukken beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat de op 31 maart 2006 gesloten Projekt/Transaktie commissie overeenkomst waarin de naam van SPA is vermeld ziet op de toen al gerealiseerde overeenkomst van geldlening tussen DBP en NH Consulting van 15 december 2005. [opposant] is niet op dat betoog of die stukken ingegaan.
2.2
Tussen partijen staat vast dat B&F betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening tussen DBP en NH Consulting van 15 december 2005. Bij die overeenkomst (productie 4 bij dagvaarding) verstrekte DPB aan NH Consulting, daarbij vertegenwoordigd door [getuige 3], een lening van € 27.000.000,-.
Van de gehoorde getuigen is de getuige [getuige 3] het meest betrokken bij NH Consulting. [getuige 3] heeft verklaard dat het de bedoeling was om de naam van NH Consulting te wijzigen in “System Parking Associates Management, met daarachter iets van Belgium” en dat in Luxemburg een holding zou worden opgericht met de naam “System Parking Associates Holding”. Kennelijk ging het bij de bespreking van 20 januari 2006 over de oprichting van die holding. Uit de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 2] en het besprekingsverslag blijkt dat het door DBP aan NH Consulting geleende bedrag van € 27.000.000,- bestemd was voor die in Luxemburg op te richten holding. [opposant] gehoord als getuige heeft dat niet bestreden, maar slechts verklaard dat hij niet wist of vanuit de lening van DBP aan NH Consulting werkkapitaal zou worden aangewend ten behoeve van de holding.
In de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst betreffende SPA wordt in artikel 4 gesproken over een overeenkomst van geldlening van € 27.000.000,-.
Aanwijzingen dat de Projekt/Transaktie commissie overeenkomst waarin de naam van SPA is vermeld ziet op enige andere transactie dan de geldlening van DBP aan NH Consulting zijn gesteld noch gebleken.
Een en ander voert tot de conclusie dat B&F het bewijs heeft geleverd dat de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst betreffende SPA ziet op de overeenkomst van geldlening tussen DBP en NH Consulting.
2.21
De rechtbank verwijst voor wat betreft de verschuldigdheid van de commissie onder de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst betreffende SPA naar hetgeen zij heeft overwogen in rov. 5.6 van het tussenvonnis van 12 november 2008. Wat daar is overwogen ten aanzien van de Projekt/Transaktie Commissie Overeenkomst betreffende CMT geldt evenzeer ten aanzien van de wat dat betreft gelijkluidende onderhavige overeenkomst.
2.22
De conclusie is dat [opposant] de gevorderde commissiebedragen van € 514.000,- en € 337.500,-, tezamen € 851.500,- verschuldigd is.
2.23
Tegen de gevorderde rente is geen verweer gevoerd.
2.24
De slotsom is dat het tussen partijen onder kenmerk 285962 / HA ZA 07-1523 gewezen verstekvonnis van 25 juni 2007 in stand moet blijven.
De rechtbank zal [opposant] als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van B&F in oppositie gevallen proceskosten veroordelen. Het salaris van de advocaat zal worden bepaald op basis van 4 punten in liquidatietarief VII.
3 De beslissing
De rechtbank,
in oppositie,
bevestigt het tussen partijen onder kenmerk 285962 / HA ZA 07-1523 gewezen verstekvonnis van 25 juni 2007;
veroordeelt [opposant] in de aan de zijde van B&F gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op nihil aan verschotten en € 10.320,- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
Uitgesproken in het openbaar.
1902/1928