Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 354756 / KG ZA 10-473
Uitspraak: 8 juli 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BQ COSMETICS B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaten mrs. R.H.B. Wortel en A.H.H.M. Roelofs,
- tegen -
de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk GADE COSMETIQUES (GADE) S.A.,
gevestigd te Pantin, Frankrijk,
gedaagde,
advocaat eerst mr. W.E. Moojen, thans niet langer ten processe vertegenwoordigd.
Partijen worden hierna aangeduid als “BQ” respectievelijk “Gade”.
1. Het verloop van het geding
1.1
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 21 mei 2010;
- pleitnotities en producties van mrs. Wortel en Roelofs;
- pleitnotities en producties van mr. Moojen;
- brief d.d. 17 juni 2010 van mr. Moojen waarin hij de voorzieningenrechter bericht dat hij niet meer als advocaat optreedt voor Gade en zich derhalve aan de zaak onttrekt.
1.2
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 8 juni 2010.
1.3
De akte aanvulling productie II zijdens BQ heeft de voorzieningenrechter buiten beschou-wing gelaten. Gade heeft daarvan geen kennis kunnen nemen, hetgeen in strijd is met de goede procesorde.
2. De vaststaande feiten
2.1
BQ drijft onder meer een groothandel in cosmeticaproducten. Gade drijft een groothandel in / is fabrikant van diverse cosmeticaproducten, waaronder het merk “Biguine”. BQ neemt sinds 2005 cosmeticaproducten van het merk “Biguine” af van Gade. De werkwijze was dat ingeval BQ in Nederland een afnemer had voor Buigine producten, zij daarvoor een order plaatste bij Gade die op haar beurt binnen enkele dagen een pro-forma factuur opmaakte. BQ betaalde vervolgens 50% van die factuur, waarop binnen twee weken de door BQ be-stelde producten naar Nederland werden vervoerd. Zestig dagen na factuurdatum voldeed BQ de overige 50% van de factuur. Partijen hebben deze werkwijze niet schriftelijk vastge-legd.
2.2
Daarnaast heeft BQ sedert begin 2009 ten behoeve van Gade de begeleiding van contacten (bestellingen) tussen Gade en winkels van de Douglasketen verzorgd, inclusief diverse dien-sten.
2.3
De handel in Biguine producten en bedoelde service maakt 90% van de bedrijfsactiviteiten van BQ uit. Zij heeft in dat verband investeringen gedaan.
3. Het geschil
3.1.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
levering orders:
1. Gade te veroordelen en/of te gebieden - gedurende de periode waarin in de hoofd-zaak nog niet is beslist - op bestelling van BQ, onder gehoudenheid van Gade om binnen drie dagen na plaatsing van een order, BQ een pro-forma factuur te sturen en aan BQ te leveren de door BQ bij order bestelde Biguine producten, welke produc-ten door Gade dienen te worden verzonden binnen drie dagen na betaling door BQ van 50% van de pro-forma factuur;
nakomen overeenkomst:
2. Gade te veroordelen en/of te gebieden om de tussen partijen bestaande (duur)overeenkomst volledig en onverkort na te komen;
3. Gade te veroordelen en/of te gebieden om de tussen partijen bestaande (duur)overeenkomst volledig en onverkort na te komen tot het moment van beëindi-ging daarvan, zulks met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden na eenzijdige beëindiging door Gade d.d. 28 april 2010;
vervanging producten:
4. Gade te veroordelen en/of te gebieden om door haar aan BQ geleverde producten die tegen of over de vervaldatum zijn, waarvoor BQ ook (aantoonbaar) betaald heeft, te vergoeden, dan wel die producten kosteloos te vervangen middels (mimi-maal gelijkwaardige) producten (conform het overzicht dat als productie 12 aan de dagvaarding is gehecht);
1 tot en met 4 op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere overtreding en van € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
facturen servicediensten:
5. Gade te veroordelen de aan BQ verschuldigde bedragen uit hoofde van service dien-sten als gespecificeerd in productie 8 te voldoen, in ieder geval een bedrag groot
€ 6.421,05;
voorschot schadevergoeding:
6. Gade te veroordelen en/of te gebieden om aan BQ als voorschot op een door haar in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, op grond van het jegens BQ onrechtmatig handelen door Gade, een bedrag te voldoen groot € 50.000,-;
proceskosten
7. Gade te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.1.2
BQ heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat “de reeds jarenlange tussen partijen bestaande samenwerking op resellers-gebied, steeds vastgelegd in mondelinge en schriftelij-ke afspraken en toezeggingen in e-mails, moet worden gekwalificeerd als een distributie-duurovereenkomst voor onbepaalde tijd”. Het staat Gade volgens BQ in dat verband niet vrij om leveringen op te schorten of eenzijdig betalingsafspraken te wijzigen en evenmin de overeenkomst op te zeggen zonder zwaarwegende grond, zoals Gade heeft gedaan.
3.2
Gade heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal haar verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
4. De beoordeling
bevoegdheid
4.1
Op grond van artikel 5 lid Pro 1a van de EEX verordening kan een (rechts)persoon die woon-plaats heeft (gevestigd is) op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeen-schap worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd. Op grond van lid 1b van dat artikel is dat voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, zoals in casu, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd hadden moeten worden. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd.
toepasselijk recht
4.2
Met Gade acht de voorzieningenrechter Frans recht van toepassing op de overeenkomst, echter niet omdat sprake is van een distributieovereenkomst, zoals hierna onder 4.4.4 zal worden verworpen, doch omdat op grond van artikel 4 lid Pro 1a van de Rome I-verordening, bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, de overeenkomst voor de verkoop van roe-rende zaken in beginsel wordt beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft, in casu Frankrijk. Hoewel Gade een beroep doet op de Code Civil (waarover meer onder 4.5), acht de voorzieningenrechter het Weens Koopverdrag (hierna: WK) van toepassing, aangezien Gade dit beroep niet heeft onderbouwd, zowel Frankrijk als Nederland partij zijn bij dit verdrag en niet is gebleken dat partijen de toepas-selijkheid ervan hebben uitgesloten.
bezwaar van Gade tegen behandeling van de zaak
4.3
Mr. Moojen heeft ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen behandeling van de zaak, omdat hij onvoldoende tijd had om de stukken te bekijken en met zijn cliënte te bespreken. Voor zover in de late toezending van de producties in combinatie met de wisseling van advocaat kort voor de zitting aan de zijde van Gade reden zou zijn gelegen om de behandeling aan te houden, is deze inmiddels niet meer van belang. De zaak is immers aangehouden voor nader overleg tussen partijen en de advocaat van Gade heeft zich intussen aan de zaak onttrokken.
inhoudelijke beoordeling
4.4.1
De vorderingen onder 1 tot en met 4 strekken tot dan wel zijn gebaseerd op een verplichting tot nakoming van de door BQ gestelde mondelinge distributieduurovereenkomst voor onbe-paalde tijd. De voorzieningenrechter stelt voorop dat dergelijke vorderingen in het kader van een voorziening in kort geding in beginsel slechts dan kunnen worden toegewezen, indien aannemelijk is dat tussen partijen een perfecte distributieovereenkomst van de gestelde in-houd voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen en nog steeds voortduurt en voorshands aangenomen moet worden dat ook in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Gade haar daaruit voortvloeiende verplichtingen dient na te komen.
4.4.2
Volgens BQ - degene die als eiseres haar stellingen aannemelijk moet maken - is dat het geval en blijkt dit uit de jarenlange (e-mail)correspondentie tussen partijen, waarin Gade nota bene zelf spreekt van een “partnership for many years” en uit gedragingen van partijen naar elkaar en naar de markt: BQ verkoopt voor eigen rekening en risico en op eigen naam door Gade geleverde Biguine-producten aan haar afnemers.
4.4.3
Gade heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen distributieduurovereenkomst bestaat, maar slechts sprake is van “een losse relatie van levering van diensten”. Omdat BQ reeds geleverde producten niet betaalt en niet wenst in te stemmen met 100% vooruit betalen, is Gade gerechtigd verdere leveringen achterwege te laten. Er is weliswaar onderhandeld over een overeenkomst, maar partijen zijn het daarover niet eens geworden.
4.4.4
Uit de overgelegde stukken, waaronder de e-mailwisseling tussen BQ en Gade, is naar voor-lopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk geworden dat de re-latie tussen BQ en Gade is te beschouwen als een distributieduurovereenkomst voor onbe-paalde tijd. Weliswaar schrijft Gade in haar e-mail van 14 oktober 2008: “But the main thing is to sit around a table together for discussing and signing a strong partnership for the next years” (productie 13), maar daaruit blijkt alleen het voornemen van Gade om een hech-te relatie te bespreken (met betrekking tot de leveringen aan de Douglasketen), maar niet dat deze bespreking een distributieduurovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft opgeleverd. Zoals blijkt uit de e-mail daarna van BQ van 15 oktober 2008 had BQ bovendien nog veel vragen over de “partnership”, waaronder de kwestie of over de “terms and conditions” en “rights” nog iets op schrift zou worden gesteld. Onduidelijk is of partijen op al deze punten overeenstemming hebben bereikt. In ieder geval is er niets op schrift gesteld, hetgeen weliswaar op zich aan het bestaan van een overeenkomst niet in de weg staat, maar wel twij-fel doet rijzen aan de inhoud van de - al dan niet definitieve - afspraken. Omdat de vereiste verdergaande duidelijkheid omtrent het bestaan en de reikwijdte van de gestelde distributie-duurovereenkomst voor onbepaalde tijd ontbreekt, zullen de vorderingen onder 2 en 3 wor-den afgewezen.
4.5.1
Voor wat betreft het onder 1 gevorderde geldt dat Gade meent dat zij haar leveringen mag opschorten, omdat BQ facturen tot een beloop van - volgens BQ zelf - € 21.622,04 onbe-taald heeft gelaten. Gade heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 1184 van Pro de Code Civil, maar zoals hiervoor onder 4.2 geoordeeld, wordt het geschil beslecht aan de hand van het WK.
4.5.2
Volgens BQ echter hoeft en hoefde zij niet aan Gade te betalen, in verband met het onbe-taald laten door Gade van een eerdere factuur van BQ aan Gade. Deze factuur is verzonden in het kader van door BQ voor Gade verrichte werkzaamheden en servicediensten. Daar-naast wijst BQ op een eerdere levering door Gade die in de ogen van BQ inferieur was door de gebrekkige verpakking en omdat er producten geleverd waren die tegen de vervaldatum aanzaten of daar al overheen waren (zie ook vordering 4). BQ heeft dus (ook) een beroep gedaan op opschorting en/of verrekening.
4.5.3
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In beginsel geeft het WK partijen geen be-voegdheid om in de gegeven situatie op te schorten of te verrekenen. Artikel 73, dat wellicht toepasselijk zou zijn, voorziet slechts in ontbinding. Of artikel 58 en Pro/of 71 beroep op een opschortingsrecht in dit soort situaties toelaten is omstreden. Daartoe zal echter in elk geval aanmerkelijk meer duidelijkheid over de feiten moeten bestaan. Weliswaar zijn er in de stel-lingen van BQ en de door haar overgelegde foto’s aanknopingspunten te vinden voor een voorshands oordeel dat Gade zaken heeft geleverd met een (te) late houdbaarheidsdatum en zaken die niet correct waren verpakt, maar niet duidelijk is wat de waarde was van de zaken die wel aan de overeenkomst beantwoordden. Op grond van artikel 50 WK Pro mag BQ wel de prijs verlagen in dezelfde verhouding als waarin de waarde die de feitelijk afgeleverde za-ken hadden op het tijdstip van aflevering staat tot de waarde die wel aan de overeenkomst beantwoordende zaken op dat tijdstip zouden hebben gehad; redelijk is voorshands dat BQ in ieder geval die verlaagde prijs betaalt. Kennelijk betaalt BQ niets; het is echter de vraag of dat terecht is. Onduidelijk is dus op dit moment wie in een bodemprocedure het gelijk aan haar zijde zal krijgen.
4.5.4
Een belangenafweging moet in deze situatie de doorslag geven. In dat kader prevaleert het op zich onbetwiste, spoedeisende belang van BQ om te kunnen voldoen aan toezeggingen aan en afspraken met haar afnemers en haar bedrijfsvoering, die sterk afhankelijk is van de-ze producten, te kunnen voorzetten, boven dat van Gade op voldoening van de achterstallige betaling en volledige vooruitbetaling. Gelet op het voorgaande en omdat uit de e-mailwisseling tussen BQ en Gade wel blijkt dat sprake is van een zodanige opeenvolging van bestellingen en leveringen volgens een vaste werkwijze dat BQ er in beginsel op mag vertrouwen dat dit vaste patroon niet zonder goede grond met onmiddellijke ingang door Gade zou worden stopgezet, zal de vordering onder 1 voor de komende zes maanden wor-den toegewezen. Dat betekent dat Gade de leveringen dient te hervatten en BQ deze ten vol-le dient te betalen zoals eerder tussen partijen gebruikelijk was, met dien verstande dat Gade gehouden zal zijn om na betaling van de eerste 50% van de pro-forma factuur door BQ, de zaken binnen twee weken naar Nederland te vervoeren en niet binnen drie dagen. BQ heeft immers zelf gesteld dat het de gewoonte was dat Gade de zaken leverde binnen twee weken na betaling van de eerste 50% door BQ. Ook op grond van artikel 9 WK Pro zijn partijen ge-bonden door elke gewoonte waarmee zij hebben ingestemd en door alle handelwijzen die tussen hen gebruikelijk zijn. De voorzieningenrechter gaat er daarbij vanuit dat BQ, gedu-rende de periode van 6 maanden, de gehele koopprijs zal betalen van de nieuw te leveren producten - 50% vooraf op pro-forma factuur en 50% achteraf, 60 dagen na factuur - en geen betalingen meer zal opschorten. De periode van 6 maanden wordt redelijk geacht om-dat enerzijds BQ de gelegenheid moet worden gegeven om, in voorkomend geval, een ande-re leverancier te zoeken, terwijl anderzijds Gade niet te lang gedwongen moet worden tot leveranties aan een haar kennelijk niet langer bevallende klant en bovendien nog geen bo-demprocedure aanhangig is en ook niet valt te voorzien wanneer deze geëntameerd zal wor-den. Voor een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
4.6
De vordering onder 4 zal worden afgewezen omdat deze te vaag is geformuleerd. Uit pro-ductie 12 blijkt niet welke producten door Gade zijn geleverd die tegen of over de vervalda-tum zijn. De onder 1.3 genoemde akte aanvulling productie II zijdens BQ is buiten be-schouwing gelaten.
4.7
BQ heeft onder 5 betaling gevorderd van € 6.421,05, zijnde volgens BQ het bedrag dat na verrekening overblijft en nog door Gade aan BQ dient te worden betaald. Een geldvordering komt voor toewijzing in kort geding in aanmerking indien die vordering, mede gelet op de spoedeisendheid en het restitutierisico, voldoende aannemelijk is. Dat is niet het geval. Weliswaar is voldoende aannemelijk geworden dat Gade heeft toegezegd dat zij voor de werkzaamheden en diensten die BQ heeft verricht in het kader van de leveringen aan Doug-las een vergoeding verschuldigd is, dat blijkt uit productie 20, de e-mail van 3 juni 2009 waarin Gade schrijft: “We will pay you also for the demos and all the reordering visits, I know we took too much time for that.” maar uit de e-mail van Gade van 30 oktober 2009 (productie 10) blijkt echter dat zij het aantal uren en het bedrag dat BQ daarvoor in rekening wil brengen niet begrijpt, zodat niet kan worden aangenomen dat over de door BQ gefactu-reerde bedragen overeenstemming bestaat. Bovendien is verrekening volgens het WK niet toegestaan. De vordering onder 5 zal dan ook worden afgewezen.
4.8
De vordering onder 6 zal eveneens worden afgewezen. Dat Gade, los van de overeenkomst (waarvan het bestaan en de inhoud onzeker zijn) onrechtmatig jegens BQ heeft gehandeld is, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor werd overwogen, volstrekt onvoldoende aannemelijk om tot toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding in kort geding te komen, nog daargelaten of aan de overige eisen ten aanzien van een geldvordering is vol-daan.
4.9
De proceskosten zullen worden gecompenseerd als na te noemen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
gebiedt Gade:
- gedurende een periode van 6 maanden, beginnende de dag na betekening van dit vonnis, aan BQ te leveren de door BQ bij order bestelde Biguine producten;
- BQ binnen 3 dagen na plaatsing van de order een pro-forma factuur ter zake van de be-stelde producten te sturen;
- deze producten te verzenden binnen twee weken na betaling door BQ van 50% van de pro-forma factuur (waarbij BQ gehouden is de rest van de factuur te voldoen binnen 60 dagen na factuur);
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in te-genwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/106