Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 346009 / KG ZA 09-2954
Uitspraak: 23 februari 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INDUSTRIA TECHNISCHE VERLICHTING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.M.H.C. Le Haen - de Croon,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
waarvan de zetel is gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck.
Partijen worden hierna aangeduid als “Industria” respectievelijk “de gemeente”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 30 december 2009;
- wijziging van eis;
- pleitnotities en producties van mr. Le Haen - de Croon;
- pleitnotities en producties van mr. Ritsema van Eck.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 15 februari 2010. Op deze zitting is gelijktijdig behandeld de procedure van Eclatec SAS (hier-na: Eclatec) tegen de gemeente.
2. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1
Op 9 oktober 2009 heeft de gemeente de opdracht aangekondigd van “Het op afroep en naar behoefte leveren van armaturen voor openbare verlichting in de gemeente Rotterdam.” Deze aankondiging vermeldt onder VI.4.2:
“Precieze aanduiding van de termijn(en) voor het instellen van een beroep:
Verwezen wordt naar artikel 55 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO).”
2.2
Het bestek luidt - voor zover relevant - :
“1. PRECONTRACTUELE BEPALINGEN
(…)
1.2 Aanbesteding
De Europese openbare aanbesteding geschiedt overeenkomstig het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO), op 20 november 2009 om 12.00 uur.
(…)”
1.4 Inschrijving
(…)
4. De eisen waaraan een inschrijver als bedoeld in artikel 45 t/m 53 van het BAO moet voldoen zijn:
a. het voldoen aan de wettelijke verplichtingen, verbonden aan de uitoefening van een onder-neming;
b. niet in omstandigheden verkeren zoals bedoeld in artikel 45 lid 1 en 3 van het BAO;
c. het in de laatste drie jaren één of meer vergelijkbare leveringen te hebben uitgevoerd, elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever(s), en tijdig te hebben geleverd, ver-leend uitstel daarin begrepen. De aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van tenminste één vergelijkbare overeenkomst moet minimaal 30% van de huidige fictieve som zijn;
d. het stellen van een zekerheid in de vorm van een bankgarantie;
e. het hebben voldaan aan al zijn verplichtingen ten aanzien van de betaling van de sociale verzekeringsbijdragen en belastingen.
(…)
LET OP:
Indien de inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen van het bestek is de inschrijving ongeldig en kan de inschrijver worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
1.5 Inschrijvingsstaat en inschrijvingsbiljet
(…)
LET OP:
Indien de inschrijvingsstaat en/of het inschrijvingsbiljet niet volledig is ingevuld is de inschrijving ongeldig en uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
1.6 Opdracht
1. Gunning
Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
Hierbij kan alleen tot definitieve gunning worden overgegaan indien verder is voldaan aan de gestel-de eisen onder paragraaf 1.4 en 1.5 en indien is voldaan aan de gestelde eisen op het gebied van de beoordeling van esthetica en kwaliteit (paragraaf 1.6).
De aanbesteder stelt de inschrijver zo spoedig mogelijk gelijktijdig schriftelijk in kennis van de be-slissing inzake het voornemen tot gunning van de opdracht. Aan dit voornemen kunnen geen rechten worden ontleend. Indien binnen 15 dagen na dagtekening van deze mededeling een kort geding aan-hangig is gemaakt tegen het gunningsvoornemen dan zal niet worden overgegaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gun-ning gebiedt.
Voor het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) zullen de volgende sub-gunningcriteria worden gehanteerd:
- sub-gunningcriterium 1 (GC1): prijs
- sub-gunningcriterium 2 (GC2): monster/proefmodel
2. Beschrijving sub-gunningcriteria
a) Prijs (GC1)
De door de inschrijver vermelde fictieve inschrijvingssom
Zwaarte GC1 in de berekening voor de EMVI = 50%
Door de inschrijver aan te leveren met betrekking tot dit sub-gunningcriterium:
* het volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende inschrijvingsbiljet.
b) Monster / Proefmodel (GC2)
De inschrijver dient een monster / proefmodel van het openbare verlichtingsarmatuur kosteloos ter beschikking te stellen (...)
Beoordelingsaspecten:
a. Uitwisselbaarheid
b. Functionaliteit
c. Vormgeving
d. Duurzaamheid
e. Toekomstvastheid
Ad a. Uitwisselbaarheid
LET OP: voldoende onderlinge uitwisselbaarheid van onderdelen van bestaande modellen is een gunningseis. Indien bij beproeving blijkt dat onderdelen voor minder dan 75% (in verhouding tot de huidige in gebruik zijnde modellen) uitwisselbaar zijn kan de inschrijver van verdere deelname wor-den uitgesloten. De beoordeling van gelijkwaardigheid en gelijkvormigheid ligt volledig bij de op-drachtgever.
Ad b. Functionaliteit
Wordt getoetst aan het technisch hoofdstuk.
Ad c. Vormgeving
2D en 3D tekeningen van de armatuur (zowel esthetische als constructieve tekeningen). Deze teke-ningen dienen de armatuur in verschillende toestanden weer te geven, waardoor zowel het interieur als het exterieur vanaf verschillende hoeken wordt weergegeven. Aanvullend mag ook een beschrij-ving van de vormgeving worden meegeleverd.
De vormgeving van de armatuur wordt gewogen aan de artist impression. Zie bijlage 1.
Ad d. Duurzaamheid
Een beschrijving hoe de te leveren armatuur bijdraagt aan een duurzamere openbare verlichting.
Ad e. Toekomstvastheid
Een beschrijving die aangeeft hoe toekomstvast de te leveren armatuur is. De armatuur wordt aan de hand van de voor het criterium “vormgeving” te leveren constructietekeningen getoetst op toekomst-vastheid. Onder toekomstvastheid wordt in dit verband verstaan in hoeverre bijvoorbeeld de arma-tuur is aan te passen op recente innovaties in de lichttechniek.
Zwaarte GC2 in de berekening voor de EMVI = 50%
3. Berekening economisch meest voordelige inschrijving (EMVI)
Alle inschrijvingen worden op elk sub-gunningscriterium beoordeeld.
Stap 1.
Per sub-gunningcriterium geldt dat aan de best beoordeelde/scorende inschrijver het maximum aan-tal te behalen punten wordt toegerekend. Alle overige inschrijvers ontvangen, elk op basis van hoe betreffende inschrijver zich verhoudt tot de best beoordeelde/scorende inschrijver, een x-aantal pun-ten. Op elk sub-gunningcriterium kunnen maximaal 100 punten worden verdiend (voor GC1 geldt dat de laagste inschrijvingssom 100 punten scoort). Voor GC2 geldt de volgende onderverdeling, zie lid 2 sub b:
a = max. 25 punten
b = max. 10 punten
c = max. 25 punten
d = max. 25 punten
e = max. 15 punten
Stap 2.
De punten die elke inschrijver heeft behaald op GC1 worden vermenigvuldigd met een factor 0,5.
De punten die elke inschrijver heeft behaald op GC2 worden vermenigvuldigd met een factor 0,5.
Stap 3.
Per inschrijver worden de scores op de sub-gunningcriteria getotaliseerd. De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige inschrijving uitgebracht en komt in aan-merking voor het voornemen tot gunning.
Formule:
Totaal = (GC1x0,5) + (GC2x0,5)
Rekenvoorbeeld.
De genoemde inschrijvingssommen en behaalde punten zijn willekeurig gekozen en dienen enkel en alleen om de rekenmethode te verduidelijken.
Stap 1.
Inschrijvingssommen GC1
- inschrijver A heeft ingeschreven voor € 1.000.000 en scoort 75 punten
- inschrijver B heeft ingeschreven voor € 1.250.000 en scoort 43,75 punten
- inschrijver C heeft ingeschreven voor € 800.000 en scoort 100 punten
- inschrijver D heeft ingeschreven voor € 950.000 en scoort 81,25 punten
GC2
- inschrijver A scoort 90 punten
- inschrijver B scoort 85 punten
- inschrijver C scoort 60 punten
- inschrijver D scoort 100 punten
Stap 2 en 3.
Totaalscore inschrijver A : (75x0,5) + (90x0,5) = 82,5 punten
Totaalscore inschrijver B : (43,75x0,5) + (85x0,5) = 64,38 punten
Totaalscore inschrijver C : (100x0,5) + (60x0,5) = 80 punten
Totaalscore inschrijver D : (81,25x0,5) + (100x0,5) = 90,63 punten
In het rekenvoorbeeld komt inschrijver D in aanmerking voor gunning aangezien hij de hoogste to-taalscore heeft behaald.
(…)
2. PROGRAMMA VAN EISEN
(…)
3. NADERE BESCHRIJVING OPENBARE VERLICHTINGARMATUREN
(…)
3.4 Technische bepalingen
(…)
3.4.3 Levensduur
(…) De armatuur moet een minimale levensduur hebben van 15 jaar.
3.4.3.3 De lichtdoorlaatbaarheid van daarvoor bestemde onderdelen ten opzichte van de
initiële waarde mag gedurende de levensduur van de armatuur, nadat een onder-
houdsbeurt is uitgevoerd, niet zichtbaar afgenomen zijn.
3.4.3.4 Lichtdoorlatende delen mogen gedurende de levensduur niet zichtbaar verge-
len/verkleuren.
3.4.3.5 Aan de binnenkant van de armatuur moet een codering worden aangebracht, bij-
bijvoorbeeld door middel van een stichter, die de leeftijd van de armatuur aangeeft.
Deze codering moet ten minste de naam van de leverancier, het jaar en kwartaal
van levering en het typenummer bevatten.
(…)
3.4.4 Vormgeving, gebruik
3.4.4.1 Esthetiek
(…)
3.4.4.1.4 De lichtkap moet in zowel een vlakke als een half bolle uitvoering beschikbaar
zijn.
3.4.4.2 Vervaardiging
(…)
3.4.4.2.2 De bovenkap moet voorzien zijn van een poedercoating.
(…)
3.4.5 Constructie
(…)
3.4.5.2 De in de armatuur aanwezige optiek dient zodanig instelbaar/leverbaar te zijn dat
de richting en de uitstraalhoek van de lichtbundel gevarieerd kunnen worden in
minimaal 6 posities.
(…)
3.4.5.4 De armatuur moet bestand zijn tegen omgevingstemperaturen van -20 °C tot +
40 °C.
(…)
3.4.5.6 Er moet in de armatuur voldoende vrije ruimte aanwezig zijn om teleoperatieappa-
ratuur te herbergen van alle in Nederland gangbare merken en types.
(…)
3.4.5.12 Omdat het OV net van Rotterdam ongeaard is moet de armatuur minimaal isolatie-
klasse II hebben.
(…)
3.4.6 Voorschakelapparaat, lamp en regelaar
3.4.6.1 Er moet een elektronisch, regelbaar voorschakelapparaat in de armatuur aanwezig zijn en de piekspanningen in het net moeten opgevangen kunnen worden zonder defect te raken.
(…)”
2.3
Onder de inschrijvers bevonden zich Industria met de “Airtrace” en Eclatec met de “Clip 28”.
2.4
Volgens de “Technische Beoordelingslijst armaturen Impuls OV” van 26 november 2009 voldoet Industria met haar product niet aan de volgende technische bepalingen van het be-stek en zijn daarbij door de beoordelaars de volgende opmerkingen gemaakt:
- 3.4.3.3 Glas en spiegel open
- 3.4.3.4 Na onderhoudsbeurt mogelijk
- 3.4.5.2 Wel instelbaar maar geen vaste posities
- 3.4.5.6 Onvoldoende
- 3.4.5.12 (Optioneel in doc.).
Bij bepaling 3.4.4.1.4 is de “n” geplaatst van “nader te bepalen” en is daarbij de opmerking gemaakt “Niet terug te vinden in de documentatie”.
Voorts staat bij de bepalingen 3.4.5.4 en 3.4.6.1 een vraagteken, maar wordt daarbij verder geen opmerking gemaakt.
De conclusie van de beoordelaars luidt:
- “Voldoet op essentieel onderdelen niet aan de eisen, (open opthiek, klasse, ruimte, instelling, glas)
- Voldoet niet aan 3.4.3.3 en 3.4.3.4 en dus niet onderhoudsvriendelijk.
- Geen vaste posities van het optiek
- Geen isolatieklasse II”
Het advies van de beoordelaars luidt:
- “Armatuur wordt afgekeurd i.v.m. te veel afwijkingen van de gesteld eisen in het bestek.”
Met uitzondering van de opmerking ”Voldoet op essentieel onderdelen niet aan de eisen, (open opthiek, klasse, ruimte, instelling, glas)”, zijn de opmerkingen op 8 december 2009 handmatig op de beoordelingslijst geschreven.
2.5
Bij twee gelijkluidende brieven van 16 december 2010 aan Industria en aan Eclatec heeft de gemeente geschreven dat zij voornemens is om de overeenkomst te sluiten met Schréder B.V. (hierna: Schréder). Voorts heeft de gemeente Industria en Eclatec laten weten dat zij heeft geconstateerd dat hun inschrijvingen niet voldoen aan de gestelde (technische) eisen van het bestek, op grond waarvan de inschrijvingen ongeldig zijn en niet voor gunning in aanmerking komen. Bij deze brief was de hiervoor genoemde beoordelingslijst gevoegd.
2.6
Bij e-mail van 18 december 2009 heeft Industria de gemeente laten weten dat zij van me-ning is dat haar product volledig aan de specificaties kan voldoen, maar dat het besluit van de gemeente tot afwijzing mogelijk gebaseerd is op interpretatieverschillen in sommige be-grippen of definities. Industria vraagt de gemeente om een mondeling overleg om te kunnen beoordelen of zij voldoende grond ziet om een kort geding aanhangig te maken.
2.7
Bij e-mail van 21 december 2009 heeft de gemeente Industria onder meer gewezen op het-geen in het bestek is vermeld onder 1.4 en dat daarmee zowel de minimumeisen voor in-schrijving wordt bedoeld als de technische eisen waaraan het armatuur moet voldoen. De gemeente herhaalt dat de door Industria ingediende armatuur niet voldoet aan een aantal van de technische eisen van het bestek en daarom niet verder wordt beoordeeld. Een gesprek heeft in de ogen van de gemeente geen toegevoegde waarde.
2.8
Bij e-mail van 21 december 2009 stuurt de gemeente Industria de onder 2.4 genoemde tech-nische beoordelingslijst.
2.9
Op 5 februari 2010 heeft de gemeente Industria de volgende fictieve herbeoordeling ge-stuurd:
1 Philips Nederland (licht) B.V.
2 Schréder B.V.
3 Industria Technische Verlichting B.V.
4 Eclatec SAS
5 EMJ Lighting Company
6 Lightronics B.V.
7 Industrielicht B.V.
ONDERWERP MAXIMUM 1 2 3 4 5 6 7
Philips Schréder Industr. Eclatec EMJ Lightr. Industr.
Uitwisselbaarheid 25 24 14 5 5
Functionaliteit 10 9 5 5 5
Vormgeving 25 19 11 16,25 11,25
Duurzaamheid 25 21 19 18,75 17,5
Toekomstvastheid 15 14 14 8,75 10
TOTAAL 100 87 63 53,76 48,75 0 0 0
Punten Punten Totaal
Inschr.som prijs Beoordelingsasp. Gunning
Philips Nederland (licht) B.V. 1.520.000 71,62 87 79,31
Schréder B.V. 1.198.000 98,82 63 80,91
Industria Technische Verlichting B.V. 1.184.000 100,00 53,75 76,68
Eclatec SAS 1.312.000 89,19 48,75 68,97
EMJ Lighting Company 896.750 0,00 0 0,00
Lightronics B.V. 1.300.000 0,00 0 0,00
Industrielicht B.V. 1.876.000 0,00 0 0,00
Gunning aan:
Schréder 80,91 pnt.
2.1
Bij e-mail van 9 februari 2010 van de raadsvrouwe van de gemeente heeft de gemeente nog ter toelichting het volgende geschreven:
“Met het toesturen van de fictieve beoordeling op vrijdag 5 februari jl. heeft uw cliënte haar fictieve beoordeling op de gunningscriteria ontvangen, alsmede de scores van de winnende inschrijver Sch-réder. Industria kan uit dit punten overzicht afleiden dat zij op het aspect “uitwisselbaarheid” slecht heeft gescoord, waar Schréder gemiddeld heeft gescoord. Ten aanzien van het aspect “functionali-teit” is de gemeente coulant geweest in de beoordeling van Industria. Het fictief door Industria be-haalde aantal punten op functionaliteit is gelijk aan dat van de winnende inschrijver Schréder.
Ten aanzien van vormgeving heeft Industria redelijk tot goed gescoord, waar de winnende inschrijver Schréder gemiddels heeft gescoord. Op het aspect “toekomstvastheid” is Industria gemiddeld beoor-deeld, waar Schréder goed heeft gescoord. Vanwege haar lagere prijs heeft Schréder in de eindbe-oordeling als beste gescoord.”
3. Het geschil
3.1
De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeente te ver-oordelen:
primair tot het staken van de aanbestedingsprocedure en, voorzover zij de opdracht nog wenst op te dragen, over te gaan tot heraanbesteding;
subsidiair haar oordeel dat de inschrijving van Industria ongeldig is in te trekken, over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen op een zodanige wijze dat de objectieve toe-passing van de gunningssystematiek wordt gewaarborgd en de resultaten van de herbeoorde-ling deugdelijk te motiveren, althans een zodanige voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;
primiar en subsidiair tot betaling van de proceskosten, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis.
Industria heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht omdat:
a. de gemeente bij haar beoordeling omtrent de (on)geldigheid van de inschrijving van Industria is afgeweken van het vooraf bekend gemaakte toetsingskader door de in-schrijvingen te beoordelen op technische conformiteit;
b. de gemeente bij haar beoordeling omtrent de (on)geldigheid van de inschrijving van Industria is afgeweken van het vooraf bekend gemaakte toetsingskader door zich te beperken tot de beoordeling van het proefmodel en de ingediende documentatie bui-ten beschouwing te laten;
c. het bestek onvoldoende eenduidig is.
Voorts heeft Industria aangevoerd dat haar aanbieding wel degelijk voldoet aan de techni-sche vereisten en dat dit de gemeente goeddeels duidelijk moet zijn geweest op basis van de door Industria ingediende stukken.
3.2
De gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
4. De beoordeling
4.1
Kern van het geschil is de vraag of de gemeente in strijd heeft gehandeld met het aanbeste-dingsrecht. Bij zijn beoordeling zet de voorzieningenrechter het volgende voorop.
Het HvJ heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succi di Frutta), met verwij-zing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbe-stedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voor zover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krij-gen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en wille-keur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gunningscriteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in ge-lijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria. (HR 4 november 2005, C04/178HR, NJ 2006, 204).
Ad 3.1 onder a
4.2
De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Industria dat de gemeente de inschrijvin-gen niet mocht beoordelen op technische conformiteit. In het bestek staat immers duidelijk, precies en ondubbelzinnig onder 1.6 dat voor het bepalen van de meest voordelige inschrij-ving (het gunningscriterium) de subgunningscriteria “prijs” en “proefmodel” gehanteerd zullen worden en dat het subgunningscriterium “proefmodel” zal worden beoordeeld op de aspecten a. uitwisselbaarheid, b. functionaliteit, c. vormgeving, d. duurzaamheid en e. toe-komstvastheid, waarbij het aspect “functionaliteit” getoetst zal worden aan het technisch hoofdstuk. Van Industria als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, mocht worden verwacht dat zij de juiste draagwijdte hiervan heeft kunnen begrijpen.
De voorzieningenrechter is met Industria van oordeel dat de gemeente in haar e-mail van 21 december 2009 een passage uit het bestek heeft aangehaald op grond waarvan het niet was toegestaan om de inschrijving van Industria ongeldig te verklaren (“LET OP: Indien de in-schrijver niet voldoet aan de gestelde eisen van het bestek is de inschrijving ongeldig en kan de in-schrijver worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.”). Immers is het citaat in het bestek opgenomen aan het slot van 1.4, na de opsomming van de eisen waaraan de inschrijver moet voldoen (a tot en met e). Deze passage dient zo te worden uit-gelegd dat de daarin bedoelde ongeldigheid alleen het gevolg kan zijn van het niet voldoen aan deze eisen. Echter op 16 december 2010 had de gemeente Industria reeds meegedeeld dat de inschrijving van Industria ongeldig was en niet voor gunning in aanmerking zou ko-men omdat haar inschrijving niet voldeed aan de gestelde (technische) eisen van het bestek, zodat het aanhalen van de verkeerde passagen uit het bestek in een daarop volgende e-mail, hoewel slordig, voor de onderhavige procedure geen gevolgen heeft.
Ad 3.1 onder b
4.3
Zoals blijkt uit de opmerkingen van de beoordelaars in de technische beoordelingslijst van 26 november 2009 van zowel Industria als Eclatec, hebben de beoordelaars de bij de in-schrijving meegestuurde documentatie betrokken bij hun oordeel omtrent het al dan niet voldoen aan de technische vereisten van het bestek. De gemeente heeft op dat punt ook geen verweer gevoerd. Dat de gemeente bij haar beoordeling alleen uit is gegaan van het proef-model, zoals Industria stelt, is dan ook niet aannemelijk geworden.
Ad 3.1 onder c
4.4
Van Industria had verwacht mogen worden dat zij, indien zij van mening is dat het bestek onvoldoende eenduidig is, om hierover tijdig voor de inschrijving vragen te stellen. Door dat na te laten kan zij hierover thans niet meer klagen.
Ad voldoen aan technische vereisten
4.5
De gemeente heeft Industria uitgesloten omdat zij van oordeel is dat de door haar aangebo-den armatuur op een aantal aspecten van het technisch hoofdstuk zodanig tekort schoot, dat dit niet met punten kon worden uitgedrukt. Om die reden heeft de gemeente Industria be-richt dat haar inschrijving niet voldoet aan de gestelde technische eisen van het bestek. De door de beoordelaars opgegeven “minpunten” in de inschrijving van Industria zijn:
- 3.4.3.3 dat glas en spiegel open zijn;
- 3.4.3.4 dat na onderhoudsbeurt mogelijk lichtdoorlatende delen zichtbaar verge-
len/verkleuren;
- 3.4.5.2 dat de optiek wel instelbaar is, maar geen vaste posities mogelijk zijn;
- 3.4.5.6 dat het binnenin te weinig ruimte biedt voor additionele apparatuur;
- 3.4.5.12 dat isolatieklasse II optioneel is aangeboden in documentatie.
Voorts heeft de gemeente in haar pleitnota nog aangevoerd:
- 3.4.4.1.4 dat de door Industria aangeboden lamp enkel vlak glas heeft en niet ook het
door de gemeente gevraagde bolle glas en dat in haar folder de mogelijk-
heid van bol glas niet wordt genoemd.
4.6
Industria heeft daar tegenin gebracht dat haar inschrijving wel voldoet aan de technische eisen van het bestek. Zij heeft daartoe aangevoerd:
- 3.4.3.3 dat het aangeleverde proefmodel inderdaad een open optiek heeft, maar
dat uit de ingediende documentatie blijkt dat AIRTRACE armaturen ook
met een gesloten optiek geleverd kunnen worden;
- 3.4.3.4 dat het lichtdoorlatende deel van de AIRTRACE armaturen zijn gemaakt
van gehard glas dat niet kan vergelen of verkleuren;
- 3.4.5.2 dat de verschillende posities van het aangeleverde proefmodel (met een
open optiek) inderdaad niet gefixeerd kunnen worden, maar dat dit niet
geldt voor de AIRTRACE armaturen met een gesloten optiek: de posities
daarvan kunnen wel worden vastgezet;
- 3.4.5.6 dat in de armatuur voldoende vrije ruimte aanwezig is om teleoperatie-
apparatuur van alle in Nederland gangbare merken en types te herbergen;
- 3.4.5.12 dat uit de nota van inlichtingen blijkt dat de armatuur minimaal elektrische
veiligheidsklasse II dient te hebben en dat uit de technische beoordelings-
lijst blijkt dat de beoordelaars dat ook hebben opgemaakt uit de inge-
diende documentatie;
Ten aanzien van het door de gemeente later naar voren gebrachte punt ten aanzien van vlak en bol glas heeft Industria aangevoerd:
- 3.4.4.1.4 dat de AITRACE armaturen in beide uitvoeringen kunnen worden geleverd
en dat als de gemeente daarover twijfelde, zij daar vragen over had moeten
stellen.
4.7
Hoewel in zijn algemeenheid terughoudendheid van de voorzieningenrechter op zijn plaats is bij de beoordeling of de beoordelaars hun werk als een redelijk handelende beoordelaar hebben uitgevoerd, dient in dit geval de voorzieningenrechter daar wel met inachtneming van de vereiste terughoudendheid een oordeel over te geven, gezien de gemotiveerde weer-legging door Industria van de door de gemeente opgesomde gebreken in de technische be-oordelingslijst van 26 november 2009 en de gebrekkige motivering daarvan door de ge-meente. Deze gebrekkige motivering is op zich al in strijd met het transparantiebeginsel (zie hiervoor onder 4.1). De voorzieningenrechter overweegt dan ook als volgt.
Zoals blijkt uit de opmerkingen in de technische beoordelingslijst van 26 november 2009 van zowel Industria als Eclatec hebben de beoordelaars de bij de inschrijving meegestuurde documentatie betrokken bij hun oordeel. Daarin stond, zoals onweersproken gesteld door Industria, dat AIRTRACE armaturen ook met een gesloten optiek geleverd kunnen worden, dat de posities van AIRTRACE armaturen met een gesloten optiek kunnen worden vastgezet en dat de armatuur minimaal voldoet aan elektrische veiligheidsklasse II. Voorts geldt dat in de technische beoordelingslijst bij bepaling 3.4.4.1.4 de “n” is geplaatst van “nader te bepa-len”. Kennelijk wilden de beoordelaars dus nog nader bepalen of de lichtkap van de AIR-TRACE ook in een half bolle uitvoering beschikbaar was. Dat de gemeente dit nader heeft bepaald is niet gebleken, terwijl Industria heeft aangegeven dat de AIRTRACE armaturen in beide uitvoeringen geleverd kunnen worden.
Om te kunnen vaststellen of het geharde glas in het lichtdoorlatende deel van de AIRTRA-CE armaturen niet kan vergelen of verkleuren, is onafhankelijk onderzoek nodig van een deskundige, waarvoor in kort geding naar haar aard geen plaats is. In het licht van de onder-bouwde stelling dat het lichtdoorlatende deel van de AIRTRACE armaturen zijn gemaakt van gehard glas dat niet kan vergelen of verkleuren, mag van de gemeente worden verwacht dat zij haar oordeel op deze punten nader motiveert. Dat heeft zij niet gedaan, noch in het kader van de onderhavige procedure voor de voorzieningenrechter, noch daarvoor.
Tot slot geldt dat de gemeente, na het aanhoren van de weerlegging van Industria op dit punt, haar stelling dat de armatuur van Industria binnenin te weinig ruimte biedt voor addi-tionele apparatuur, onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd.
4.8
Het hiervooroverwogene brengt mee dat, aangezien Industria de door de gemeente aangege-ven “minpunten” ten aanzien van haar product dermate gemotiveerd heeft weerlegd, de ge-meente naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de inschrijving van Industria niet ongeldig had mogen verklaren, maar zij deze inschrijving voor gunning in aanmerking had moeten laten komen. Door de inschrijving als ongeldig terzijde te schuiven, heeft de gemeente onrechtmatig jegens Industria gehandeld.
4.9
Omdat de gemeente de mogelijkheid in ogenschouw heeft genomen dat zij wellicht iets te streng is geweest, heeft zij de inschrijving van Industria opnieuw beoordeeld. Deze onder 2.9 genoemde fictieve beoordeling van de inschrijving van Industria (volgens de gemeente ook om duidelijk te maken dat, ook wanneer de inschrijving van Industria wel meegenomen zou zijn in de beoordeling, zij op de derde plaats zou eindigen) leidt niet tot een ander oor-deel. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van de gemeente dat de bezwaren van Industria over de herbeoordeling tardief zijn. Immers die beoordeling dateert van 10 dagen voor het kort geding. Volgens het bestek moet aan de best beoordeelde inschrijver het maximum aantal te behalen punten te worden toegerekend en wordt de rest daaraan gerela-teerd. Deze manier van berekenen is volstrekt niet gevolgd. Volgens eigen stellingen van de gemeente heeft zij bij het aspect “functionaliteit” gebruik gemaakt van de bevindingen van de onder 2.4 genoemde technische beoordelingslijst waarin alle eisen stonden vermeld, heeft zij vervolgens deze bevindingen omgezet in punten door “te tellen bij hoeveel eisen zij een opmerking had of twijfels had” en heeft ieder “twijfelgeval” geleid tot een punt aftrek. Met deze manier van berekenen is de gemeente in zijn geheel afgeweken van de in het bestek voorgeschreven en op zich transparante en objectieve manier van berekenen. Achteraf af-wijken van een (sub)gunningscriterium is in strijd met het transparantiebeginsel en derhalve ongeoorloofd.
4.1
Voor de vordering betekent een en ander dat, nu herstel van het gebrek in de beoordeling nog mogelijk is, de voorzieningenrechter de gemeente zal verbieden om vooralsnog tot gun-ning aan Schréder over te gaan en de subsidiaire vordering van Undustria zal toewijzen, in die zin dat de geldige inschrijvers opnieuw beoordeeld moeten worden, uitdrukkelijk aan de hand van de berekening als opgenomen vanaf pagina 6 van het bestek (stap 1, 2 en 3). In het bestek staat immers duidelijk, precies en ondubbelzinnig onder 1.6 dat voor het bepalen van de meest voordelige inschrijving (het gunningscriterium) de subgunningscriteria “prijs” en “proefmodel” gehanteerd zullen worden en dat per subgunningscriterium aan de best beoor-deelde inschrijving het maximum aantal te behalen punten zal worden toegekend. Daarbij geldt voor subgunningscriterium “prijs” dat de laagste inschrijvingssom 100 punten scoort. Voor subgunningscriterium “proefmodel” geldt dat het proefmodel dat het best voldoet aan het beoordelingsaspect “uitwisselbaarheid” 25 punten scoort, met dien verstande dat wan-neer blijkt dat de onderdelen voor minder dan 75% uitwisselbaar zijn, de inschrijver van verdere deelname kan worden uitgesloten, het best voldoet aan het beoordelingsaspect “functionaliteit” 10 punten scoort, aan het beoordelingsaspect “vormgeving” 25 punten, “duurzaamheid” 25 punten en “toekomstvastheid” 15 punten. Wanneer bij een herbeoorde-ling blijkt dat Industria wel aan de onder 4.7 genoemde technische vereisten voldoet, kan niet worden uitgesloten dat dit gevolgen kan hebben voor de uitkomst van de aanbeste-dingsprocedure. De stelling van de gemeente dat herbeoordelen niet tot een andere rangorde zal leiden, is dan ook niet aannemelijk geworden.
De primaire vordering tot heraanbesteding zal worden afgewezen, aangezien het bestek op zich helder en duidelijk is, doch de gemeente zich niet heeft gehouden aan haar motive-ringsplicht en aan de manier van berekenen volgens het bestek.
4.11
De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de herbeoordeling zal geschieden door een ge-heel nieuwe commissie, waarbij het de voorkeur verdient dat één lid van de commissie niet aan de gemeente verbonden is. Van de gemeente wordt verwacht dat zij inschrijvers infor-meert over de samenstelling van de nieuwe commissie.
4.12
De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
verbiedt de gemeente vooralsnog om tot gunning aan Schréder over te gaan;
gebiedt de gemeente om de inschrijving van Industria met de andere geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen, uitdrukkelijk aan de hand van de manier van berekenen die is opge-nomen vanaf pagina 6 van het bestek (stap 1, 2 en 3) en met inachtneming van hetgeen in punt 4.11 is overwogen;
veroordeelt de gemeente in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Industria bepaald op € 262,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676