Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 321929 / HA ZA 09-77
Vonnis van 26 mei 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHUTTER ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIMILLS B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LODERS CROKLAAN B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
eiseressen,
advocaat mr. E.A. Bik,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
FEDERAL INSURANCE COMPANY,
tevens h.o.d.n. Chubb Federal Insurance Company,
gevestigd te Singapore,
gedaagde,
advocaat mr. B.S. Janssen.
Eiseressen zullen hierna ook Schutter, gedaagde hierna ook FIC genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 oktober 2008, met producties,
- de incidentele conclusie van FIC,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek,
- de pleidooien van 8 april 2010 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
2. De feiten
De rechtbank gaat uit van de navolgende vaststaande feiten.
2.1. Unimills BV heeft in 2007 een tweetal ladingen "RBD Palm stearin in bulk" gekocht van Wilmar Trading Pte Ltd (hierna: Wilmar). Loders Croklaan BV heeft in 2007 van Wilmar een zelfde soort lading gekocht.
2.2. Deze ladingen zijn van Maleisië naar Rotterdam vervoerd aan boord van de "MT Symphony 1" en de "Champion Polar". Voor elke lading is een (schoon) cognossement afgegeven. Bij aankomst bleken de ladingen gecontamineerd te zijn met andere stoffen, waardoor het vervoerde niet langer geschikt was voor het beoogde doel.
2.3. Op basis van de zogenoemde rafactiemethode heeft Unimills BV haar schade becijferd op USD 229.136,68 en € 68.393,47, Loders Croklaan BV haar schade op USD 28.184,08 en € 4.681,27.
2.4. Wilmar had ten tijde van de onderhavige schade-evenementen bij FIC een goederentransportverzekering afgesloten, de "marine cargo open policy", hierna ook te noemen: de moederpolis.
2.5. Wilmar heeft aan Unimills BV en aan Loders Croklaan BV verzekeringcertificaten ter zake van de onderhavige ladingen afgegeven, die door FIC aan Wilmar waren verstrekt.
De certificaten hebben allemaal, voor zover hier relevant, de navolgende (met onderstaand certificaat overeenstemmende) inhoud:
"MARINE INSURANCE CERTIFICATE
This is to certify that we, the Undersigned, do make Insurance to:
Wilmar Trading Pte Ltd
Open Policy Number: 92344048
Certificate Number: A0748979
Financial interest: Wilmar Trading Pte Ltd
Insured Value (…) USD 405,948.48
Conveyance: MT SYMPHONY 1
(…)
From: (…) Malaysia
To: Rotterdam
(…)
Sailing Date: 16-sep-2007
Interest, Marks and Numbers
Goods Insured
483.272 MT RBD PALM STEARIN IN BULK
TERMS AND CONDITIONS OF INSURANCE
Subject to:
- Institute FOSFA Trades Clauses (A)
- (…)
Representative office in UK is:
Chubb Insurance Company of Europe, S.A.
106 Fenchurch Street
London EC3M 5NB
England
Phone 44-207-956-5000
(…)
Claims payable at: Rotterdam
This certificate is not valid unless countersigned by the assured or an authorized representative of the company.
(handtekening)
Authorized Representative:
Date issued: 16-sep-2007
FEDERAL INSURANCE COMPANY
(handtekening)
General Manager
Signed for and on behalf of."
(en op de achterzijde:)
CLAIM INSTRUCTIONS
(…)
c) immediatly report the damage to, and request survey by, the Claim Representative shown on the front of this Policy. (…)"
2.6. Schutter Rotterdam BV is vertegenwoordiger/agent/ontvangstexpediteur van Unimills BV en Loders Croklaan BV en heeft last en volmacht van laatstgenoemden om hun vorderingen op FIC op eigen naam te incasseren.
3. De vordering
3.1. De gewijzigde vordering houdt in dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, FIC zal veroordelen om:
a. aan Schutter Rotterdam BV te betalen een bedrag van USD 257.320,76 en een bedrag van € 73.074,74, althans aan Unimills BV te betalen USD 229.136,68 en € 68.393,47 alsmede aan Loders Croklaan BV te betalen USD 28.184,08 en € 4.681,27,
te vermeerderen met de (Engelse) wettelijke rente vanaf 5 september 2007 althans 16 september 2007, althans vanaf de datum van dagvaarding;
b. aan Schutter Rotterdam BV te betalen een bedrag van € 19.168,23, althans aan Unimills BV te betalen € 9.584,11 en aan Loders Croklaan BV € 9.584,11,
te vermeerderen met de (Engelse) wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag van betaling daarvan, althans vanaf 2 september 2009;
c. aan Schutter, althans aan Unimills BV en aan Loders Croklaan BV te vergoeden de verdere schade en onkosten die door hen met betrekking tot de verzekerde zendingen werd geleden respectievelijk gemaakt en nog zal worden geleden respectievelijk gemaakt, nader op te maken bij staat;
d. met veroordeling van FIC in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.
3.2. FIC voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Schutter - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft tot kennisneming van dit geschil en dat de rechtbank te Rotterdam de bevoegde rechter is.
4.2. De rechtbank verwerpt het verweer van FIC dat Schutter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen (althans het dagvaardingsexploot nietig moet worden verklaard) vanwege een gebrek in de betekening van de dagvaarding. Volgens FIC is de dagvaarding ten onrechte uitgebracht in Londen omdat zij niet daar maar in Singapore woonplaats heeft. De rechtbank volgt het standpunt van Schutter dat FIC geacht moet worden mede kantoor te houden te Londen op grond van de navolgende vermelding in de door haar afgegeven verzekeringcertificaten (zie ook hiervoor onder 2):
"Representative office in UK is:
Chubb Insurance Company of Europe, S.A.
106 Fenchurch Street
London EC3M 5NB
England
Phone 44-207-956-5000".
Dezelfde vermelding staat op de achterkanten van de verzekeringcertificaten onder "Company claim offices". Chubb Insurance Company of Europe is evenals FIC onderdeel van Chubb Group of Insurance Companies, waarmee de verbinding tussen FIC en Chubb is verklaard.
Bovendien heeft te gelden dat ingevolge de artikelen 66 en 122 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) nietigheid van het exploit van dagvaarding niet aan de orde kan zijn indien sprake is van een gebrek dat FIC, als verschenen gedaagde, niet onredelijk in haar belangen heeft geschaad. Nu niet in discussie is dat FIC de dagvaarding tijdig heeft ontvangen en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan desondanks kan worden geconcludeerd dat FIC in haar belangen is geschaad, oordeelt de rechtbank dat een eventueel gebrek geen consequenties zou hebben gelet op de verschijning van FIC als gedaagde in deze procedure.
4.3. Schutter legt aan haar vorderingen ten grondslag dat FIC gehouden is haar verplichting uit de goederentransportverzekering tot schade-uitkering na te komen. Schutter voert ter onderbouwing hiervan aan dat zij krachtens de van Wilmar, haar CIF-verkoper, ontvangen verzekeringcertificaten een eigen recht heeft om uitkering te claimen bij FIC als de goederentransportverzekeraar van Wilmar.
Nu Schutter Rotterdam BV (onbetwist) optreedt als lasthebber van Unimills BV en Loders Croklaan BV dient, indien wordt vastgesteld dat laatstgenoemden een recht op uitkering hebben, de vordering te worden toegewezen aan Schutter Rotterdam BV. Toewijzing van de door Unimills BV en Loders Croklaan BV subsidiair ingestelde vorderingen is om deze reden dan ook niet aan de orde.
4.4. FIC betwist op zichzelf niet dat sprake is van onder de polis gedekte evenementen, noch betwist zij de hoogte van de gestelde schadeposten. FIC voert een aantal verweren die in de kern de positie betreffen van Unimills BV en Loders Croklaan BV in relatie tot de door Wilmar bij FIC afgesloten goederentransportverzekering. Deze verweren zullen hierna worden beoordeeld.
4.5. Schutter heeft bij dagvaarding gesteld dat blijkens de certificaten van verzekering Engels recht van toepassing is op de overeenkomsten van verzekering. Bij conclusie van antwoord heeft FIC aangevoerd dat ingevolge de verwijzing op de certificaten naar de "Institute FOSFA Trades Clauses (A)" de verzekeringsovereenkomst onderworpen is aan Engels recht en Engelse gebruiken, waaronder te begrijpen de Marine Insurance Act 1906 (hierna: MIA).
Bij pleidooi heeft FIC evenwel aangevoerd dat de moederpolis zelf wordt beheerst door het recht van Singapore zodat ook de kwalificatie van het certificaat naar het recht van Singapore moet worden beantwoord. Volgens FIC doet hieraan niet af de omstandigheid dat door de verwijzing naar de FOSFA clauses in de certificaten een deel van de verzekeringsovereenkomst worden beheerst door Engels recht.
Bij pleidooi is ook Schutter uitgegaan van de toepasselijkheid van het recht van Singapore op de moederpolis zelf (onder verwijzing naar de rechtskeuze-clausule op pagina 13 van de moederpolis), maar zij ziet hierin juist een bevestiging van het zelfstandige karakter van het certificaat. Zij heeft haar stelling gehandhaafd dat hierop Engels recht van toepassing is.
De rechtbank stelt vast dat er op zich geen verschil van mening over bestaat dat de moederpolis wordt beheerst door het recht van Singapore en dat op de certificaten het Engelse recht van toepassing is. Hieraan kan de conclusie worden verbonden dat in de relatie tussen FIC en Wilmar de vragen of, onder welke voorwaarden en met welke gevolgen certificaten mogen worden uitgegeven, wordt beheerst door het recht van Singapore. De hier voorliggende vraag is evenwel of Schutter aan het certificaat een recht op uitkering kan ontlenen jegens FIC, hetgeen een andere rechtsrelatie is waarvoor een specifieke rechtskeuze is gemaakt. De kwalificatie van deze relatie en in dat opzicht dus ook van de certificaten, dient dan ook naar Engels recht (en Engelse gebruiken) plaats te vinden.
4.6. Anders dan FIC als verweer heeft aangevoerd, is Schutter niet gehouden haar belang bij de verzekering aan te tonen door bewijs te leveren van de betalingen ingevolge de koopovereenkomsten. FIC stelt dat niet kan worden vastgesteld dat de eigendom is overgegaan. Zonder nadere toelichting - die FIC niet heeft gegeven - valt niet in te zien dat een goederentransportverzekering slechts het eigenaarsbelang zou dekken. Verder is niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat hier sprake is van CIF-kopen en dat de ladingen tijdens het vervoer per schip vervuild zijn geraakt. Het transportrisico is op de koper komen te rusten vanaf het moment van inladen in het schip. Reeds dit belang bij de ladingen is een verzekerbaar belang. De legitimerende werking van de afgegeven cognossementen kan onbesproken blijven.
4.7. FIC heeft aangevoerd dat de onderhavige certificaten slechts als bevestigingen mogen worden beschouwd van aan Wilmar verleende dekking voor de onderhavige transporten, niet als zelfstandige polissen of als certificaten die als certificaten aan toonder (of order) kunnen worden beschouwd. Dit verweer slaagt niet op de navolgende gronden.
4.7.1. Bij de door FIC bepleite beperkte betekenis van de certificaten als loutere dekkingsbevestigingen sluiten in de eerste plaats niet aan de bewoordingen van de certificaten, met name waar daarin staat (zie ook hiervoor, onder 2):
(…)
Claims payable at: Rotterdam
This certificate is not valid unless countersigned by the assured or an authorized representative of the company.
(handtekening)
Authorized Representative:
Date issued: 16-sep-2007
(en op de achterzijde:)
CLAIM INSTRUCTIONS
(…)
c) immediatly report the damage to, and request survey by, the Claim Representative shown on the front of this Policy. (…)"
Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt niet in te zien dat ondertekening door de verzekerde van een door de verzekeraar afgegeven (loutere) dekkingsbevestiging zin en betekenis heeft. Voorts blijkt uit de aangehaalde tekst dat in het certificaat zelf, onder de claim instructions, wordt gesproken van "this policy".
4.7.2. Verder moet worden aangenomen dat FIC zich bewust is geweest van de praktijk bij de handelskoop dat ten behoeve van (risicodragende) derden - in het bijzonder CIF-kopers - goederentransportverzekeringen (moeten) worden afgesloten. Een loutere (bevestiging van) verzekering met Wilmar als enige belanghebbende valt hiermee niet te rijmen. Bovendien valt niet in te zien dat Wilmar bij de CIF-verkopen vanaf de overgang van het transportrisico op de kopers nog een verzekerd belang had bij de lading.
4.7.3. In deze omstandigheden heeft Schutter aan de certificaten redelijkerwijs de betekenis kunnen toekennen dat de certificaten niet slechts een dekkingsbevestiging zijn maar een zelfstandige belichaming van een verzekering.
FIC heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. In het bijzonder heeft FIC ter ondersteuning van haar betoog geen argumenten kunnen ontlenen aan de tekst van de moederpolis, nog daargelaten dat deze in beginsel slechts ziet op de relatie tussen FIC en Wilmar en dat gesteld noch gebleken is dat de CIF-kopers, Unimills BV en Loders Croklaan BV, daarvan kennis hebben genomen.
4.7.4. Aan de moederpolis kunnen veeleer argumenten worden ontleend - zoals Schutter ook doet - die onderstrepen dat FIC zich er van bewust is geweest dat er ten behoeve van risicodragende derden verzekeringen zouden worden afgesloten. Zo wijst Schutter op:
"(…)
LOSS PAYEE(S):
Loss, if any, payable to Assured and/or order.
(…)
INTEREST INSURED:
Goods, merchandise and cargo of every description incidental to the business of the Assured, or otherwise, (…), the property of the Assured or for which the Assured have or assume a responsibility to insure, whether contractually or otherwise (…)
(…)
CERTIFICATES CLAUSE:
Permission is granted to the Assured to issue Claims Payable Abroad (CPA) or Claims Payable London (CPL) Certificates of Insurance (…)
It being understood and agreed that all certificates and endorsements thereto, shall be countersigned by a duly authorised representative of the Assured. (…)
(…)
TRANSFER OF INTEREST:
Nothing herein shall prevent the transfer of a Policy or Certificate issued in terms of this OPEN POLICY on sale pledge or other transfer of the interest in the assured goods by the within named Insured or Insured's Assignee.
(…)."
Verder houdt het slot van de moederpolis in:
"DOCUMENTS OF CLAIMS
To enable claims to be dealt with promptly, the Insured is advised to submit all available supporting documents without delay, including when applicable:
1. Original policy or certificate of insurance
(…) "
Deze bewoordingen duiden op verzekering ten behoeve van derden (met name: "Assured and/or order (…) / or for which the Assured have or assume a responsibility to insure (…) / Permission is granted to the Assured to issue (…) Certificates of Insurance (…) / all certificates and endorsements thereto (…) / Nothing herein shall prevent the transfer of a Policy or Certificate (…) / Original policy or certificate of insurance (…)").
4.7.5. Het betoog van Schutter vindt bovendien steun in de door haar in het geding gebrachte Legal opinion van Bentleys, Stokes and Lowless van 24 maart 2010. Daarin is gemotiveerd uiteengezet dat de onderhavige certificaten zelf (ook) verzekeringspolissen vormen, in de zin van de MIA (zie blad 4 en 7):
"(…)
If the Act is to apply, the first question here is whether the individual certificates evidencing the contracts of insurance constitute "marine policies" within the terms of the Act.
The requirements for this are that (again the relevant sections from the MIA 1906 are also attached):
(1) It should identify the assured - MIA 1906 s.23 (1).
(2) Secondly it should be signed on or behalf of the insurer - MIA 1906 s.24 (1) and
(3) It must identify the subject matter of the insurance - MIA 1906 s.26 (1)
In our view the certificates issued by FIC do comply with these formal requirements and constitute policies of marine insurance in accordance within the terms of the MIA 1906.
We would also note that the FIC certificates themselves recognise their own status as policies.
In this respect, under the "Claim Instructions" on the reverse, Clause 1 c) refers to the requirement to:
"Immediately report the damage to and request survey by, the Claim Representative shown on the front of this Policy (Our emphasis and underlining).
Equally, in the event of a claim one requirement is that amongst the documents to be submitted is:
"5. d) The original Policy of Insurance' . (Again our emphasis).
We would suggest this cannot possibly mean the Open Policy under which the individual insurance has been arranged must be submitted with the claim. The obvious inference is that what FIC are requiring is the individual certificates. Further, they will want this because it will be a third party, not the original insured, claiming. As such they want proof that this third party is now the beneficiary under the insurance. Further that they regard the certificate they have issued as a marine policy of insurance providing such proof.
(…)
Essentially, there will be two contracts. There will be the overall open policy. There will then be the individual contracts of insurance entered into under that open policy covering the individual parcels of cargo.
(…)"
4.7.6. De argumenten van FIC zijn derhalve niet voldoende voor de conclusie dat de certificaten louter dekkingsbevestigingen voor Wilmar vormen. Het had op de weg gelegen van FIC om zich tijdig te verdiepen in het Engelse recht en aan de hand daarvan haar betoog te onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet op grond van het voorgaande als juist worden aangenomen dat de certificaten naar Engels recht niet slechts dekkingsbevestigingen zijn maar (ook) certificaten die een zelfstandig recht creëren voor de belanghebbende en in die zin op één lijn zijn te stellen met een verzekeringspolis. De certificaten zullen hierna in deze betekenis worden aangeduid met certificaten van verzekering.
4.8. Derhalve uitgaande van certificaten van verzekering geldt het volgende. Wilmar heeft de certificaten geëndosseerd in blanco, zodat zij met de cognossementen aan de CIF-kopers konden worden verstrekt. Schutter heeft aan de hand van literatuur (bij repliek) en de Legal opinion (bij pleidooi) gemotiveerd en onderbouwd betoogd dat hierdoor de facto toonderstukken waren ontstaan en dat dit in de praktijk van de handelskoop gebruikelijk is en naar Engels recht aanvaard. Uitgaande van verzekeringspolissen in de zin van de MIA, heeft Schuttter aangevoerd dat dit ook regeling vindt in artikel 50 lid 3 van Pro de MIA:
"A marine policy may be assigned by indorsement thereon or in other customary manner".
Hetgeen FIC hier tegenover heeft gesteld, is als betwisting van de overdracht van rechten uit de certificaten niet toereikend. De argumenten die FIC in dit kader ontleent aan haar uitgangspunt dat slechts sprake is van dekkingsbevestigingen, stranden op de voorgaande overwegingen. De kale betwisting van het betoog dat sprake is van toonderstukken is onvoldoende. Voor het overige houdt het betoog van FIC in de kern in dat het bewijs niet is geleverd voor overdracht van polissen aan order of polissen op naam. Dit kan niet worden aangemerkt als een (voldoende) betwisting van de (rechtsgeldigheid van de) overdracht.
4.9. Vervolgens is aan de orde het verweer van FIC dat op een eventuele uitkering aan Schutter het krachtens de moederpolis geldende eigen risico van USD 290.737,70 in mindering dient te strekken.
4.9.1. Volgens FIC is dit eigen risico van toepassing omdat de certificaten geen aparte polissen zijn en in de certificaten wordt verwezen naar de moederpolis (zie hiervoor, onder 2: "Open Policy Number: 92344048"). Verder voert FIC aan dat Wilmar niet meer rechten heeft kunnen overdragen dan zij (Wilmar) zelf heeft gehad (de "nemo plus"-regel). Volgens FIC stemt daarmee overeen dat zij krachtens artikel 50 lid 2 MIA Pro de verweren die zij jegens Wilmar kan voeren ook kan voeren jegens Schutter, indien deze rechten aan de certificaten zou kunnen ontlenen.
Artikel 50 lid 2 MIA Pro houdt in:
"Where a marine policy has been assigned so as to pass the beneficial interest in such policy, the assignee of the policy is entitled to sue thereon in his own name; and the defendant is entitled to make any defence arising out of the contract which he would have been entitled to make if the action had been brought in the name of the person by or on behalf of whom the policy was effected."
4.9.2. Schutter heeft dit standpunt bestreden. Volgens Schutter is de enkele vermelding van het polisnummer in een certificaat onvoldoende om polisvoorwaarden (of een eigen risico) te incorporeren. Zij wijst er op dat de certificaten zonder voorbehoud verzekerde bedragen vermelden en dat daarbij in het bijzonder geen eigen risico is vermeld, terwijl FIC wist dat de certificaten werden uitgegeven ten behoeve van derden die geen kennis hebben van de inhoud van de moederpolis.
Volgens Schutter is het eigen risico (evenals de premiebetaling) een voorwaarde die de persoonlijke relatie tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer betreft. Schutter wijst daarbij op de wijze van bepaling van de hoogte van het eigen risico, waarbij het eigen risico mede afhankelijk is van het aantal beschadigde verzekerde zendingen in een jaar (pagina 3 van de moederpolis).
4.9.3. De rechtbank verwerpt het verweer van FIC. Door de overdraagbaarheid van de certificaten (aan toonder) is bereikt dat de ladingbelanghebbende als rechthebbende onder de polis - als ware hij (mede)verzekerde - een eigen, rechtstreekse, aanspraak tot uitkering heeft ingeval van gedekte schade aan de lading. De certificaten zijn in deze zin dus niet slechts een afgeleide van de rechten van Wilmar onder de polis. Artikel 50 lid 2 MIA Pro kan FIC dan ook niet baten. Zonder nadere onderbouwing (naar Engels recht) - die niet is gegeven - valt niet in te zien dat dit anders wordt door de enkele verwijzing op de certificaten naar de moederpolis.
4.9.4. Voor zover de zienswijze zou moeten zijn dat Wilmar meer rechten heeft overgedragen - namelijk een recht op uitkering zonder toepassing van een eigen risico - dan zij zelf had, heeft te gelden dat Schutter er op basis van de certificaten gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er geen eigen risico voor haar zou gelden en dat FIC zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van dat vertrouwen, door hiervan geen melding te maken in de door haar uitgegeven certificaten en geen voorbehoud te maken bij de vermelding van de verzekerde bedragen (nog daargelaten in hoeverre dit zou worden geaccepteerd in de praktijk van de CIF-koop). Naar Nederlands recht komt dit tot uitdrukking in artikel 6:146 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
Dit geldt temeer nu het niet om een eigen risico gaat dat in relatie tot een individuele lading als gangbaar of in verhouding daarmee zou kunnen worden beschouwd, maar om een eigen risico van zodanige hoogte dat een verzekeringsuitkering veelal zal worden gedecimeerd. Het is ook logisch dat de onderhavige regeling van het eigen risico voor het geheel van (verzekerde) transporten ten behoeve van Wilmar en haar CIF-kopers heeft te gelden. FIC heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden.
Dat het voorgaande (ook) naar Engels recht heeft te gelden, vindt steun in de door Schutter overgelegde legal opinion van Bentleys, Stokes and Lowless. Hieraan kan onder meer worden ontleend (zie blad 7 en 8):
"In these particular contracts, not of course, that we have seen the open policy, there are no words of incorporation in the FIC certificates. The only indication given that the open policy in the background is to be taken into account is the reference to it, with its number, in the top right hand corner of the certificate. If, therefore, FIC wants terms in the open policy to be taken into account in the certificate then it is for them to establish, on the balance of probabilities, that the parties would have wanted such provision from the open policy incorporated into the certificates.
This is against a background where deductibles in the individual cargo certificates are relatively rare. (…)
(…)
In our view so far as English law is concerned as general rule such deductible provisions are likely to be treated as personal as between the Insurance Company and the original assured under the open cover. If they were then to be incorporated into the certificates issued under the open cover it would need very clear wording setting that out as intention.
(…)
One thing we are very clear on, however, is that we can see no basis on which English law would apply such deductible provisions to individual claims under the cover provided in the individual certificates. They are personal and relevant as between FIC and their clients for whom they provide the open cover facility.
(…) "
4.10. Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de verweren van FIC worden verworpen en de vordering van Schutter Rotterdam BV tot uitkering van een bedrag van USD 257.320,76 en een bedrag van € 73.074,74 (zie hiervoor, onder 3.1.a) toewijsbaar is.
4.11. De door Schutter gevorderde vergoeding van kosten tot een bedrag van € 19.168,23
(vordering onder 3.1.b) valt uiteen (zie productie 38) in de volgende posten:
- "Champion Polar / regres vervoerders": € 1.493,58 en € 1.646,76
- "Symphony 1 / regres vervoerders": € 2.843,41
- "regres op verzekeraars": € 6.350,47 en € 6.834,01.
4.11.1. Voor wat betreft de eerstgenoemde posten heeft Schutter (bij repliek) de onderbouwing gegeven dat op grond van artikel 16.2 Institute FOSFA Trade Clauses de juridische kosten voor vergoeding in aanmerking komen die zijn gemaakt voor het veilig stellen van het regres op de vervoerders. FIC heeft deze grondslag voor de verschuldigdheid van deze kosten op zichzelf niet bestreden, maar aangevoerd dat Schutter dergelijke kosten niet heeft gemaakt.
4.11.2. Voor wat betreft de "Champion Polar" heeft FIC onvoldoende gemotiveerd betwist dat Schutter kosten heeft gemaakt voor regres, waaraan niet afdoet dat de geëntameerde arbitrageprocedure door een ander advocatenkantoor dan dat van de eigen advocaat van Schutter is gestart. Uit de door Schutter overgelegde nota's blijkt dat diverse werkzaamheden zijn uitgevoerd met betrekking tot de eigendom van het schip en de aansprakelijkstelling van de rederij / vervoerders. Mede gelet op de (geringe) hoogte van de desbetreffende nota's acht de rechtbank deze voldoende aannemelijk gemaakt en derhalve toewijsbaar.
Voor wat betreft de "Sympohony 1" geldt hetzelfde. De omstandigheid dat FIC op enig moment - volgens Schutter vanaf eind 2009 - het regres op zich heeft genomen, sluit niet uit dat de advocaat van Schutter vóór dat moment daarvoor werkzaamheden heeft verricht. Mede gelet op de (geringe) hoogte van de desbetreffende nota, acht de rechtbank deze voldoende aannemelijk gemaakt en eveneens toewijsbaar.
Toewijsbaar is derhalve in totaal een bedrag van (afgerond) € 5.984.
4.11.3. Voor wat betreft de laatstgenoemde post ("regres op verzekeraars") heeft Schutter aangevoerd dat naar Engels recht in dit geval recht bestaat op volledige vergoeding van de gestelde kosten van rechtsbijstand. FIC heeft dit betwist.
Voor zover deze post betrekking heeft op kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding beoogt in te sluiten, kan naar het in deze als lex fori toepasselijke Nederlandse recht geen vergoeding van de volledige kosten worden toegekend, behoudens bijzondere omstandigheden, die evenwel zijn gesteld noch gebleken. In het bijzonder rechtvaardigen de door Schutter gestelde omstandigheden die betrekking hebben op de weigerachtige (proces)houding van FIC als verzekeraar, niet de conclusie dat FIC daardoor onrechtmatig jegens Schutter heeft gehandeld.
Nadat Schutter bij dagvaarding een bedrag van € 4.000 wegens kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand had gevorderd (forfaitair bepaald op basis van het Rapport Voorwerk), heeft FIC aangevoerd dat Schutter direct na sommatie is overgegaan tot dagvaarding. Schutter is hier niet meer inhoudelijk op teruggekomen en heeft bij repliek - bij de eiswijziging - geen afzonderlijke kostenpost voor buitengerechtelijke rechtsbijstand meer opgevoerd. Verder kan uit de door Schutter (bij repliek) overgelegde nota's worden opgemaakt dat deze betrekking hebben op de periode vanaf het voorbereiden en opstellen van de dagvaarding. Bij gebreke van een nadere onderbouwing door Schutter is dan ook geen bedrag wegens kosten van buitengerechtelijke bijstand door de Nederlandse advocaat van Schutter ter zake van de vordering op FIC toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de kosten van de door Schutter in het geding gebrachte Legal opinion, nu deze tevens onder de uitzondering van artikel 6:96 lid Pro 2, onder c, slot BW (in samenhang met artikel 241 Rv Pro) vallen.
4.12. De vordering tot vergoeding van verdere schade en onkosten onder verwijzing naar een schadestaatprocedure heeft betrekking op de kosten van rechtsbijstand in verband met het regres en is gebaseerd op artikel 16.2 Institute FOSFA Trade Clauses. Deze vordering is niet toewijsbaar omdat het in dit geval niet gaat om een schadevordering maar om een vordering tot nakoming van een betalingsverplichting.
4.13. Over de hoofdsom is de wettelijke rente naar Engels recht, als onbetwist, toewijsbaar vanaf 5 september 2007. Over de toewijsbaar geoordeelde kosten is de wettelijke rente naar Engels recht verschuldigd vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen.
4.14. FIC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van Schuttter Rotterdam BV. De kosten aan de zijde van Schutter Rotterdam BV worden begroot op:
- dagvaarding € 95,80
- vast recht € 4.784
- salaris advocaat € 8.000
------------- +
Totaal (afgerond) € 12.880.
4.14.1. Ook de gevorderde nakosten worden toegewezen, met dien verstande dat deze forfaitair worden berekend op € 131 zonder betekening en verhoogd met € 68 in geval van betekening, waarbij die verhoging na betekening slechts verschuldigd is indien de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan het vonnis te voldoen.
4.14.2. De (subsidiaire) vorderingen van Unimills BV en Loders Croklaan BV zijn niet toewijsbaar (zie hiervoor, onder 4.3). Deze eiseressen dienen om die reden in de proceskosten van FIC te worden veroordeeld. Deze kosten begroot de rechtbank evenwel op nihil, nu niet valt in te zien dat naast de werkzaamheden ten behoeve van het verweer tegen de vordering van Schutter Rotterdam BV nog substantiële werkzaamheden zijn verricht voor het verweer tegen de vorderingen van Unimills BV en Loders Croklaan BV.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt FIC om aan Schutter Rotterdam BV te betalen een bedrag van USD 257.320,76 en een bedrag van € 73.074,74, vermeerderd met de wettelijke rente naar Engels recht hierover vanaf 5 september 2007,
5.2. veroordeelt FIC om aan Schutter Rotterdam BV te betalen een bedrag van € 5.984, vermeerderd met de wettelijke rente naar Engels recht hierover vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen,
5.3. veroordeelt FIC in de door Schutter Rotterdam BV gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op € 12.880,
5.4. veroordeelt FIC in de nakosten, aan de zijde van Schutter Rotterdam BV bepaald op € 131 zonder betekening en verhoogd met € 68 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien FIC gedurende veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om aan dit vonnis te voldoen,
5.5. veroordeelt Unimills BV en Loders Croklaan BV in de proceskosten zijdens FIC, jegens hen begroot op nihil,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.?
[1694 / 204 / 336]