Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 281365 / HA ZA 07-865
Vonnis van 2 juni 2010
in de zaak van
[eiser]
wonende te Almere,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J. Wendelgelst,
tegen
de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna [eiser] en Fortis worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 7 mei 2008;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is sinds 1992 cliënt van Fortis, althans voorheen van haar rechtsvoorgangster Generale Bank NV. Indien hierna van Fortis wordt gesproken, wordt daarmee ook Generale Bank bedoeld. Accountmanager van [eiser] was de heer [accountmanager].
2.2. In 1993 heeft [eiser] bij Fortis een effectenrekening geopend.
2.3. In 1996 heeft [eiser] met Fortis een effectenkredietovereenkomst gesloten met een kredietlimiet van NLG 65.000, waarbij de effectenportefeuille als onderpand diende.
2.4. In 1998 is [eiser] gescheiden en heeft hij zijn huis verkocht. De overwaarde (na betaling van zijn ex-echtgenote) bedroeg NLG 296.568,30.
2.5. In 1998 heeft [eiser] met Fortis een Optie-Overeenkomst AEX gesloten en van Fortis het Officieel Bericht-Opties AEX ontvangen.
2.6. [eiser] heeft tot 26 juli 2000 ingeschreven gestaan als advocaat. Hij was als zodanig sinds 1989 werkzaam op een klein sociaal advocatenkantoor.
2.7. Op 1 december 1999 is [eiser] 100% arbeidsongeschikt verklaard door het UWV.
2.8. In 1999 was de heer [X] de beleggingsadviseur van [eiser] bij Fortis. Vanaf januari 2000 tot augustus 2001 was de hee[Y] zijn beleggingsadviseur.
2.9. Op 14 april 2000 heeft Fortis [eiser] een offerte gedaan voor een effectenkredietfaciliteit op basis van bevoorschotting. Op 19 april 2000 heeft [eiser] de offerte voor akkoord getekend. Het betrof een ‘marginfaciliteit’, bedoeld om [eiser] in staat te stellen te voldoen aan de marginverplichtingen uit ongedekt geschreven put- en callopties (hierna: de marginfaciliteit).
2.10. Op 21 september 2000 vertoonde de effectenrekening van [eiser] een debetstand van NLG 24.724,72 en op 9 november 2000 van NLG 150.987,51.
2.11. Op 1 december 2000 heeft [eiser] de aan hem door Fortis toegezonden offerte (gedateerd 27 november 2000) voor een effectenkredietlimiet van € 70.000 ondertekend. In de offerte staat een bevoorschottingspercentage (voor overige obligaties en aandelen) van 70% vermeld (hierna: het krediet). Het krediet heeft de marginfaciliteit vervangen.
2.12. Bij brief van 12 juni 2001 heeft Fortis aan [eiser] bericht dat hij op dat moment voor € 49.375 debet stond terwijl de waarde van zijn effectenportefeuille op dat moment € 52.040,77 bedroeg. Fortis heeft [eiser] in deze brief verzocht de debetstand aan te zuiveren zodat hij weer binnen de limiet van 70% bevoorschottingswaarde zou uitkomen.
2.13. Op 6 juli 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en Fortis, waarin onder meer is gesproken over liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser] per 15 juni 2001.
2.14. Bij brieven van 16 en 24 augustus 2001 heeft [eiser] bij Fortis zijn beklag gedaan over de voorgenomen liquidatie van zijn portefeuille en voorts onder meer over de aankoop van 1000 aandelen KPN op 18 augustus 2000.
2.15. Vervolgens is een deel van de effectenportefeuille van [eiser] geliquideerd en is afgesproken dat [eiser] met ingang van oktober 2001 per maand € 1.000 zou gaan aflossen, zoals is vastgelegd in een brief van Fortis aan [eiser] van 28 juni 2001.
2.16. Bij brief van 6 september 2001 heeft [eiser] Fortis laten weten de afbetalingsregeling niet te kunnen nakomen.
2.17. Bij brief van 18 september 2001 heeft Fortis de klacht van [eiser] met betrekking tot de aankoop van aandelen KPN op 18 augustus 2000 afgewezen. In deze brief schrijft Fortis onder meer het volgende aan [eiser]:
“[ ] Bij de constatering van uw overstand heeft Fortis Bank direct geprobeerd met u in contact te treden. Wij vernamen toen van mevrouw [M] van uw kantoor, dat u op vakantie was gegaan naar Thailand en van haar ontvingen wij het telefoonnummer van uw hotel. De heer [Y] heeft toen met u gesproken [ ]. Gezien het dalende karakter van de beurs en de grote onzekerheden omtrent de positie van KPN en KPNQWEST, heeft Fortis Bank gemeend u te moeten adviseren om al uw aandelen te verkopen. Dit om verdere verliezen voor u te voor komen. U verzocht ons uitdrukkelijk om niet uw volledige positie te liquideren opdat u dan nog een kans zou krijgen om, bij een eventueel herstel later dit jaar, een hogere opbrengst voor het resterende deel van uw aandelen te verkrijgen. Fortis Bank heeft gemeend u dit uit coulance overwegingen te gunnen. In overleg met u en op verzoek van u, zijn specifieke aantallen aandelen van uw fondsen verkocht.
Fortis Bank heeft het bevoorschottingspercentage van 70% niet éénzijdig gewijzigd. In de kredietovereenkomst d.d. 27 november 2000, die mede door u is ondertekend, wordt een percentage van 70% vermeld. [ ]
U stelt dat een schuld van EUR 45.000 is veroorzaakt door de koop van 1000 aandelen KPN op 18 augustus 2000. Deze aankoop heeft u echter EUR 33.000 gekost. Tussen 18 augustus en medio oktober 2000 hebt u:
• bedragen hebt opgenomen
• 700 aandelen KPNQWEST gekocht (Euro 24.360)
• 1000 aandelen ASML gekocht (Euro 31.000)
• 1000 aandelen KPN opgenomen in uw depot als gevolg van uw put optie (Euro 40.000)
Gedurende een aantal jaren heeft de bank zeer regelmatig contact met u gehad en – binnen het kader van de door u gekozen beleggingsstrategie – geadviseerd bepaalde effecten te kopen c.q. te verkopen. Uw d.d. 18 augustus 2000 aan de bank verstrekte opdracht tot aankoop van 1000 aandelen KPN past geheel binnen deze strategie en wijkt niet af van opdrachten, welke u eerder in dat verband aan de bank heeft verstrekt.
[ ]”
2.18. Bij brief van 1 november 2001 heeft de heer [C] van Fortis [eiser] verzocht telefonisch contact met hem op te nemen, omdat het hem niet lukte [eiser] telefonisch te bereiken. [eiser] heeft niet op deze brief gereageerd.
2.19. Bij brief van 2 mei 2002 heeft Fortis aan [eiser] bevestigd dat zijn dossier was overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer, zoals die dag telefonisch was besproken. In die brief heeft Fortis meegedeeld dat zij het noodzakelijk achtte om binnen een termijn van ongeveer een maand een afspraak te maken om tot een oplossing te komen. Fortis heeft [eiser] voorts verzocht om met een voorstel te komen op welke wijze en wanneer hij de ontstane schuld zou gaan voldoen. [eiser] is niet met een voorstel gekomen.
2.20. Bij brief van 28 juni 2002 heeft Fortis het volgende aan [eiser] geschreven:
“Met referte aan [ ] ons schrijven van 2 mei 2002 delen wij u mede, dat wij nog geen voorstel uwerzijds hebben ontvangen.
Aan de hand van uw voorstel zou er een gesprek volgen om te bezien op welke wijze de huidige stand van zaken tot een oplossing kan worden gebracht.
Indien wij niet binnen 8 dagen uw schriftelijk voorstel hebben mogen ontvangen, gaan wij ervan uit, dat u geen prijs meer stelt op een overleg.
Indien wij uiterlijk 8 juli 2002 geen reactie van u hebben ontvangen, dan zullen wij ons terstond gaan beraden over de te nemen incassomaatregelen.
Bovendien zullen wij per direct een eventueel nog bestaande effectenportefeuille gaan liquideren en zullen wij creditsaldi, die op uw naam bij onze bank worden geadministreerd, gaan verrekenen.
[ ]”
Ook op deze brief heeft [eiser] niet gereageerd.
2.21. Bij brief van 29 november 2002 heeft Fortis het krediet met directe ingang opgezegd en de debetstand ad € 34.865,77 (exclusief rente en kosten) opgeëist. In de brief heeft Fortis tevens aangekondigd over te zullen gaan tot liquidatie van de effectenportefeuille en verrekening van de aanwezige creditsaldi.
2.22. Bij brief van 1 augustus 2006 heeft (de raadsman van) [eiser] Fortis verzocht de klachten van [eiser] nogmaals te onderzoeken.
2.23. Bij brief van 23 november 2006 heeft Fortis aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser], althans dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;
b. Fortis te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de schade die hij heeft geleden en nog mocht lijden ten gevolge van die tekortkoming en/of onrechtmatige daad, op te maken bij staat;
c. Fortis te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van eventuele conservatoire maatregelen en de kosten van betekening en tenuitvoerlegging van het vonnis.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Fortis jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen als effecteninstelling en als beleggingsadviseur. Deze tekortkomingen zijn onder meer gelegen in het volgende:
a. Fortis heeft haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] geschonden; zij heeft geen kennis genomen van en rekening gehouden met de financiële positie en beleggingsdoelstellingen van [eiser]; de effectentransacties die in de periode van 16 september 1999 tot en met 1 juli 2001 door Fortis zijn verricht voor rekening van [eiser] (hierna: de transacties) en het krediet waren onverantwoord in het licht van de financiële positie van [eiser], zijn beleggingsdoelstellingen en persoonlijke omstandigheden en Fortis heeft nagelaten [eiser] hiervoor te waarschuwen;
b. Fortis heeft [eiser] niet geïnformeerd over de aan de transacties verbonden bijzondere risico’s;
c. Fortis heeft de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht genomen;
d. Fortis heeft de belangen van [eiser] achtergesteld bij haar eigen belangen (provisiejagen);
e. Fortis heeft transacties uitgevoerd terwijl het saldo van de beleggingsrekening ontoereikend was.
3.3. Fortis voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Fortis vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 21.317,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2003, althans vanaf 8 augustus 2007 (de datum van de conclusie van eis in reconventie), althans vanaf de datum die de rechtbank in goede justitie meent te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de reconventie.
3.5. Het in hoofdsom gevorderde bedrag betreft de restschuld die resteerde na de liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser] na opzegging van het aan [eiser] verstrekte krediet.
3.6. [eiser] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Beleggingsadviesrelatie - zorgplicht
4.1. Partijen zijn het erover eens dat tussen hen een (actieve) beleggingsadviesrelatie heeft bestaan. In een beleggingsadviesrelatie dient de belegger zelf te beoordelen en te beslissen of hij de adviezen van de adviseur al dan niet wil opvolgen en is de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk voor de door hem genomen beleggingsbeslissingen en de daaraan verbonden risico’s. Daar staat tegenover dat een redelijk handelend en bekwaam adviseur ervoor dient te zorgen dat de door hem verstrekte adviezen aansluiten op de wensen van zijn cliënt en zich daartoe op de hoogte dient te stellen van de achtergrond en omstandigheden van de cliënt, waaronder diens beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en vermogen om risico’s te dragen. In dit verband is niet relevant of, zoals Fortis stelt, maar [eiser] betwist, naast de adviesrelatie ook een execution-only relatie bestond.
4.2. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Fortis die op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. [eiser] stelt dat Fortis nooit een cliëntprofiel heeft opgesteld en nooit heeft gevraagd naar het inkomen, vermogen en de beleggingsdoelstellingen van [eiser]. Aldus heeft Fortis geen kennis genomen van en rekening gehouden met de financiële positie en beleggingsdoelstellingen van [eiser]. Fortis heeft vanaf september 1999 bij haar beleggingsadviezen geen rekening gehouden met de gewijzigde omstandigheden van [eiser], te weten dat hij arbeidsongeschikt was waardoor hij zijn advocatenpraktijk vanaf begin september 1999 feitelijk heeft moeten staken en vanaf dat moment (en zelfs al eerder) geen of nauwelijks inkomen had. De beleggingsadviezen die Fortis hem vanaf september 1999 gaf, strookten dan ook niet met het defensieve en inkomensgerichte cliëntprofiel dat [eiser] op dat moment had. Op aandringen van Fortis is hij met de opbrengst van de verkoop van zijn woning in september 1999 gaan beleggen in aandelen en opties. Op aanraden van adviseur [Y] van Fortis werden vanaf begin 2000 ongedekte opties geschreven. [Y] stelde [eiser] veelvuldig voor effectentransacties aan te gaan.
[eiser] verwijt Fortis voorts dat Fortis hem niet heeft geïnformeerd over de aan de transacties verbonden bijzondere risico’s: (i) dat het rendement onvoldoende zou zijn om de kosten terug te verdienen; (ii) dat [eiser] verplicht zou worden tot aankoop van grote pakketten aandelen terwijl hij over onvoldoende financiële middelen beschikte; en (iii) dat hij zijn volledige inleg kon kwijtraken en met een restschuld kon worden geconfronteerd.
Als Fortis bij haar adviezen rekening had gehouden met het cliëntprofiel van [eiser] en aan haar waarschuwingsplicht had voldaan, zouden de transacties niet tot stand zijn gekomen. Als hij was gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen met geleend geld, zou hij in ieder geval geen put-opties hebben geschreven. Aldus steeds [eiser].
4.3. Fortis stelt hier het volgende tegenover. Zij heeft gedurende het bestaan van de adviesrelatie wel degelijk informatie ingewonnen over de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van [eiser]. Zij heeft dit gedaan (i) ten tijde van het openen van de effectenrekening in 1993, (ii) op het moment van het verlenen van het eerste effectenkrediet in 1996 en (iii) bij het aangaan van de optieovereenkomst in 1998. Op die momenten deden de door [eiser] thans geschetste omstandigheden zich nog niet voor. Van de gestelde ingrijpende wijzigingen in het cliëntprofiel was Fortis niet op de hoogte. [eiser] had in 1998, op het moment dat de optieovereenkomst werd getekend – zoals ook blijkt uit de door [eiser] in deze procedure overgelegde jaarrekening over 1997 en door [eiser] ook niet wordt betwist – een goed lopende advocatenpraktijk waaruit hij inkomen genereerde. Fortis stelt voorts dat zij [eiser] ook op de aan de handel in opties, met name aan het schrijven van opties, verbonden specifieke risico’s heeft gewezen. Fortis wijst er in dit verband op dat zij aan [eiser] bij het aangaan van de optieovereenkomst in 1998 het Officieel Bericht-Opties van de AEX ter hand heeft gesteld waarin de risico’s van de handel in opties uitdrukkelijk staan beschreven en waarin de cliënt verklaart zich ten volle bewust te zijn van de risico’s verbonden aan het kopen en schrijven van opties. Bovendien nam [eiser] zelfstandig beleggingsbeslissingen en nam hij zelf het inititaief voor de transacties; een van de meest verlieslatende transacties (20 put-opties KPN, geschreven op 21 juli 2000) heeft [eiser] zelfs verricht tijdens de vakantie van zijn adviseur [Y]. [eiser] was een actieve en speculatieve korte termijn belegger. Zijn beleggingsstrategie was gericht op het behalen van koerswinsten op zeer korte termijn (‘korte ritjes’). Aldus steeds Fortis.
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Voor zover [eiser] Fortis ook verwijt dat zij hem ten onrechte heeft geadviseerd te beleggen in aandelen en dat zij hem niet heeft gewezen op de aan beleggingen in aandelen verbonden risico’s wordt hieraan voorbij gegaan. De risico’s verbonden aan het beleggen in aandelen moeten immers als van algemene bekendheid ook bij [eiser] bekend worden verondersteld. Het gaat in deze procedure derhalve om de aan beleggingen in opties verbonden risico’s, in het bijzonder de aan het schrijven van opties verbonden risico’s.
4.5. Fortis heeft niet weersproken dat zij geen (schriftelijk) cliëntprofiel van [eiser] heeft opgesteld en dat zij dit profiel niet heeft aangepast aan de door [eiser] gestelde gewijzigde omstandigheden. Zij betwist wel dat zij van deze gewijzigde omstandigheden op de hoogte was.
Het enkele niet opstellen van een cliëntprofiel of het niet aanpassen van dat profiel aan gewijzigde omstandigheden en het – door Fortis betwiste – niet waarschuwen voor de aan het beleggen in opties verbonden risico’s leidt op zichzelf genomen nog niet tot aansprakelijkheid van Fortis voor de door [eiser] geleden verliezen. Daartoe zal immers ook moeten komen vast te staan dat het wèl opstellen (of aanpassen) van een cliëntprofiel en het wèl wijzen op de aan de beleggingen verbonden risico’s, in het concrete geval tot het voeren van een ander, minder verliesgevend beleggingsbeleid zou hebben geleid.
Causaal verband
4.6. De rechtbank is van oordeel dat zulks in het onderhavige geval niet is gebleken. [eiser] heeft ook nadat hij – naar hij stelt en Fortis betwist – in 1999 met zijn accountmanager Kuyp en adviseur [Y] had gesproken over zijn arbeidsongeschiktheid, geen maatregelen genomen om de portefeuille defensiever in te richten en aldus meer in overeenstemming te brengen met de door hem gestelde wensen. Integendeel, hij heeft in 2000 en 2001 in toenemende mate (geschreven) optieposities ingenomen en de portefeuille steeds offensiever en meer risicovol ingericht. [eiser] heeft zijn stelling dat zijn adviseurs bij Fortis hem hebben “overgehaald” de verkoopopbrengst van zijn woning te gaan beleggen in aandelen en opties en dat het initiatief voor de transacties doorgaans van de adviseurs uitging tegenover de gemotiveerde betwisting van Fortis onvoldoende concreet met feiten onderbouwd. Integendeel, transcripties van een aantal telefoongesprekken die [eiser] met zijn adviseur [Y] bij Fortis voerde, ondersteunen veeleer het door Fortis geschetste beeld dat [eiser] zelf een actieve belegger was die uit was op het behalen van koerswinsten op korte termijn, die de beurskoersen en de beursfondsen goed volgde, die vaak zelf het initiatief nam voor het aangaan van transacties en in ieder geval zelf de beleggingbeslissingen nam. Het beeld dat [eiser] een actieve belegger was wordt ook gesteund door het door Fortis overgelegde overzicht van de aandelentransacties en optietransacties van [eiser] in de periode van 1998 tot en met 2002; uit dit overzicht blijkt dat [eiser] pakketten aandelen dikwijls (in ieder geval zes keer in een periode van 12 maanden) binnen enkele (één tot 11) dagen na aankoop weer verkocht . Uit de telefoongesprekken blijkt ook dat [eiser] zich bewust was van de risico’s die hij met bepaalde transacties liep en dat hij deze – soms ondanks de door zijn adviseur [Y] geuite aarzelingen – bewust aanvaardde. De rechtbank verwijst in het bijzonder naar de hierna te citeren passages uit die gesprekken. In de citaten wordt [eiser] met ‘R’ aangeduid en de adviseur [Y] met ‘B’.
De volgende citaten ondersteunen in het bijzonder de stelling van Fortis dat [eiser] zich bewust was van de risico’s die hij liep en dat hij deze bewust aanvaardde:
(19 juli 2000)
R: Ja.
Ik snap niet waarom KPN zo aan het dalen is?
He?
B: Ja. Ze dalen allemaal.
Dat is eh.
R: Heeft dat met die dingen te maken. Met die veilingen?
B: Nee. Ik weet het niet. Maar deze keer het sentiment
R: Ja ik zie het.
[ ]
R: Ik zie het op het CNBC he.
B: ja.
R: Op die zender. Daar heb je actuele stellingen van de hoofdfondsen.
[ ]
R: Ik het toch redelijk volgen.
B: Ja.
R: Maar ach, laten we maar proberen op 44,50.
B: Ja.
R: Duizend stuks.
B: Ja.
R: Het komt wel goed,
B: Het komt wel goed.
R: Kijk, als ie terug valt, dan kan ik nog met een duizendtje instappen. Of zie ik het verkeerd. KPN trekt wel weer bij. [ ]
(17 augustus 2000)
[ ]
R: Nou ja, en goed, anders nemen we ze af. Niets aan te doen. KPN ja, voor de lange termijn heb ik daar veel vertrouwen in hoor. Komt wel goed.
B: Nou ja. Dus dan wil je het aankijken.
R: Okiedo.
[ ]
(13 september 2000)
[ ]
B: Ja, we zouden nog even contact opnemen over de KPN ennetjes.
R: Oh. Hebben ze die stukken aangeboden?
B: Nee.
R: Oh.
B: haha.
R: Ja. Is niet erg.
Het is verder geen probleem.
Ik neem ze gewoon af.
[ ]
R: En dan.
Die gaan dan in de ijskast.
Tot die weer een beetje aantrekt
Ja, ik denk
B: Ik zit me af te vragen of we dat nou moeten laten gebeuren weet je.
R: Nou.
[ ]
R: En anders dan ben ik, ben ik er mee bezig. En dan dit en dat.
Nu heb ik zo iets van OK.
Dat is een goed moment.
Mijn eh,
En dan wacht ik gewoon. Dat is gewoon mijn portefeuille.
[ ]
R: Ik wacht
Ik wacht bij Ahold
En dan wacht ik even een maandje of zes. Ja, dat is geen probleem.
Ik zal een beetje
En Getronics he.
Ik dacht met de aankoop. Met de aankoop met Getronics is een deel van mijn eigen geld.
Maar die doen ook niet zoveel.
[ ]
B: Heb je heel weinig ruimte,
R: Ja.
Ik heb 150.000 he. Ik heb 157.000.
Maar ik heb 7.000 voor volgende week nodig.
Dus 150.000. Dat is ongeveer 68.000 euro.
Ik moet straks 80.000 neer tellen voor die stukken KPN.
B: hm.
R: En voor Qwest. Zeven maal 35. Zeg maar.
Zeg maar 25.000.
B: Ja.
R: 105. Heb ik minus
B: 45???
R: Oh. Ja. Dan kom ik rood te staan.
Iets van tussen de 35 en 40.000 euro. Maar goed.
B: Hm.
R: Nu. Dat is verder geen probleem toch?
B: hm.
R: Dan hoef ik geen stukken weg te doen.
B: Ja, ja. Nee, dat is zo.
R: Of is dat eh
Ja. Anders had ik Getronics weg. Weg moeten doen.
B: Ja. Nee. OK. Laten we het even aankijken.
R: Ja, ja. Dan ga ik rood staan.
B: Hm.
R: En hopen, hopen dat er betere tijden komen.
B: Ja. Het is wel speculatief om weer in deze sector te zitten natuurlijk.
R: Ja, het is. Ja het is.
Maar goed. Ik denk dat Qwest toch wel opkrabbelt.
[ ]
Naast de hiervoor geciteerde passages bevestigen ook de volgende passages het beeld dat [eiser] een actieve belegger was die zelf zijn beleggingsbeslissingen nam:
(6 juli 2000):
[ ]
R: Ja. Nee. Ik zag het. Ik vroeg me af. Wat ik vanochtend zag. 15,80. 15,80 geweest
B: 15,48
R: Ja. Ik dacht nog. Wat moet ik doen. Houden of zo. Houden.
B: Ja. Ja. Ik zou ze houden. Kijk maar.
[ ]
(7 juli 2000)
[ ]
R: Nee precies. Maar de beurs is pico bello he. De cijfers vielen mee.
B: Ja, ja.
R: Hoe is Aegon afgesloten?
B: 15 cent hoger. 39,05
R: En mijn baby? CMG?
B: En CMG. 31 cent hoger. 15,91.
R: Ja, Gaat niet over de 16 heen.
[ ]
(11 juli 2000)
[ ]
B: die ASML, dat loopt wel. Drie en veertig. 45,33.
R: Wat doen ze nu?
B: ASML. Dubbeltje in de plus.
R: En is goed.
Even kijken. Vijf en veertig negen. Ik heb break-even gespeeld
Aegon 31,71
Ahold, 46 in de min.
AKZO 39
Ik zie Baan. Een centje
B: Ja.
R: Alleen CMG heb ik eruit gelicht. Vanochtend. Ze doen nog steeds hetzelfde?
B: ja. Drie cent in de min.
[ ]
(13 juli 2000)
[ ]
B: CMG is 14,90
R: Ze zijn 15 geweest he.
[ ]
B: Ja, ja. Zonet waren ze 14,90
Even houden he?
R: ja. Ik ben thuis. Ik hou het in de gaten.
B: ja. Dat is OK. En
R: Ja. Aegon 39,50 he?
B: Zonet ja.
R: Ja. OK.
Zodra tegen de 40. Dan, dan wil ik weg doen.
B: Ja. We kunnen ook op de 40 inleggen natuurlijk.
R: Ja
OK
Doe maar
[ ]
R: Ja. Ze zijn gegaan he?
De CMG-tjes.
B: Ja
R: Ja. Ik zag het. Ze waren 15. Vijftien geworden.
Navenant.
B: OK.
R: Weg ermee.
Ja. Weg ermee he.
B: Ja. Aegon he.
R: Ja. Wat doen ze?
B: 39,54. Elf cent in de plus.
R : Wat verwacht je ? Dat die nog ?
Ja, zullen we hem bijstellen naar 39,65 of 39,70 of 75?
B: Er is. Er is heel veel op 39,89 gegaan.
R: Zullen we hem op 39,75 maar?
B: Op 75?
R: op 39,75. Ja.
[ ]
R: Hoeveel?
B: 39,16.
R: Ik wil ze weg doen. Zullen we inleggen op 39,21? Op tenminste.
B: Ja. Ja
R: 39,25
B: 39,25?
R: Ja.
[ ]
(17 juli 2000)
R: Ja goed. We wachten rustig af.
Ik ga even aan de zijlijn
B: Ja. Verstandig.
R: Even. Even een keertje.
[ ]
R: Met alles wat ik van plan ben. Met 100.000 euro aan de slag.
B: Ja.ja.
R: In die tijd. Niet te gek veel. En dan denk ik wel dat je op maandbasis zeker wel een paar duizend kan verdienen.
B: Ja.
[ ]
(14 augustus 2000)
(na vakantie [Y])
[ ]
R: Ja, rustig aan.
Je hebt gezien dat ik het een en ander gedaan heb?
B: Nee. Ik heb’t niet gezien
R: Ik heb Buhrman gekocht.
B: Ja.
R: 30,10.
B: Ja.
R: En ik heb putjes geschreven KPN; op 40.
B: Hm,hm.
R: Ik heb 2,50 voor ontvangen. Maar toen was hij 42,50.
[ ]
R: Heeft UPC al cijfers bekend gemaakt. Die komen vandaag waarschijnlijk.
[ ]
[ ]
R: Ja, ik hou het zelf ook wel in de gaten. Maar goed ik ben blij dat je terug bent en ik
[ ]
R: Ik sta ook rood he. Verdorie. Op de effectenrekening.
B: ja. [ ] Kan ik recht zetten.
R: Als je dat zou willen doen. En dat. Ik dacht dat ik 153.000 rood stond.
B: 153.000
R: En als je dan pakweg 250.000 op de hoge gemakrekening. En dan krijg je wat meer rente he.
[ ]
(18 augustus 2000)
R: dag [F], had je eerder gebeld.
B: wat, nee, ik had nog niet gebeld. We zijn een beetje onderbemand, dus druk hier.
R: going down he, met de KPN-netjes
B: ja, 30,00 he, ik neem aan dat ze u dat al verteld hadden
R: ja, nee nee nee ik wist het
[ ]
(7 september 2000)
[ ]
R: Ja, het is rustig he. UPC, die gaat hard omlaag.
B: Ja, ja.
R: 27.
B: Ja, ja, Die zijn ook goedkoop op 24.
R: Hahahahaha. Ja dat zien we wel. Nog wel een keer.
B: Wat vindt je?
R: Dat zien we da wel.
B: Dat zien we dan wel.
R: KPN, die houdt goed stand. Euro 31.
[ ]
(13 september 2000)
R: Prima. Ja het is allemaal in de min he. Wall Street.
[ ]
R: Ja ik zie het. Ik zie het hier op
B: Op CNBC?
R: Nee, nee. Nederland op Teletekst.
[ ]
B: Heb je die KPN ennen?
R: Ja.
B: Ja. Even hoor.
R: Zal ik 700 nemen?
B: Kopen
Je hebt er 1400 he.
R: Ja.
B: Op hoeveel heb je die gekocht?
R: 37,5.
B: 37,5.
R: Ik zit te twijfelen twee en een half of 700.
[ ]
4.7. Uit deze gesprekken blijkt dat [eiser], in weerwil van de door hem gestelde noodzaak een defensief en inkomensgericht beleggingsbeleid te voeren, op eigen initiatief opties bleef schrijven, terwijl hij zich bewust was van de daaraan verbonden risico’s. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [eiser] bereid was de aan het schrijven van opties verbonden risico’s te dragen, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat indien Fortis wel een cliëntprofiel voor [eiser] had opgesteld, althans dit in 1999 had aangepast, en hem uitdrukkelijker op de aan zijn beleggingen verbonden risico’s zou hebben gewezen, [eiser] andere beleggingsbeslissingen zou hebben genomen die tot een minder risicovol beleggingsbeleid met een minder slecht resultaat zouden hebben geleid.
4.8. [eiser] heeft tot zijn verweer nog aangevoerd dat de door Fortis in het geding gebrachte transcripties van de gesprekken geen goed beeld geven van de beleggingsadviesrelatie tussen hem en de bank. Aan dit verweer wordt voorbij gegaan. Fortis heeft transcripties van een substantieel aantal gesprekken over een periode van in ieder geval drie maanden overgelegd. [eiser] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat die transcripties geen juiste weergave zijn van de gesprekken zoals deze hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor is overwogen komt uit deze gesprekken het niet mis te verstane beeld van [eiser] als actieve belegger naar voren. Zelfs indien er, zoals [eiser] stelt en Fortis betwist, ook nog gesprekken zouden zijn geweest waarin [Y] [eiser] adviseert of zelfs overhaalt om bepaalde transacties aan te gaan, doet dit niet af aan het beeld van [eiser] als actieve belegger die wist waar hij mee bezig was, bewust risico’s nam en die in ieder geval, al dan niet geadviseerd, zelf zijn beleggingsbeslissingen nam.
4.9. Al het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat het enkele niet opstellen van een cliëntprofiel of het niet aanpassen van dat profiel aan gewijzigde omstandigheden en het mogelijk niet waarschuwen voor de aan beleggen verbonden risico’s door Fortis in dit geval niet leidt tot aansprakelijkheid van Fortis voor de door [eiser] geleden verliezen.
Dekkingstekorten
4.10. [eiser] verwijt Fortis vervolgens dat zij transacties heeft uitgevoerd terwijl het saldo van de beleggingsrekening ontoereikend was. Deze transacties werden gefinancierd door het (ongeautoriseerd) laten oplopen van het debetsaldo op de effectenrekening van [eiser], dat later is omgezet in het krediet. Op dat moment heeft Fortis geen onderzoek gedaan naar de kredietwaardigheid van [eiser]; had zij dat wel gedaan, dan zou [eiser] het krediet gezien zijn slechte financiële situatie op dat moment, niet hebben gekregen. Vanaf 21 september 2000 was er sprake van structurele debetstanden en een dekkingstekort. Deze debetstanden en dekkingstekorten zijn overwegend ontstaan doordat de geschreven opties werden uitgeoefend, waardoor [eiser] verplicht was om de betreffende aandelen aan te kopen. Fortis had [eiser], zodra er sprake was van dekkingstekorten, op deze tekorten moeten wijzen en hem moeten verzoeken deze op te heffen, zodat deze niet verder zouden oplopen. Fortis heeft pas in juni 2001 ingegrepen. Aldus steeds [eiser].
4.11. Fortis stelt hier het volgende tegenover. Zij signaleerde in juni 2001 een overschrijding van de geldende kredietlimiet als gevolg van een overstand ten opzichte van het overeengekomen bevoorschottingspercantage (zie de in rechtsoverweging 2.12 genoemde brief van 12 juni 2001). In 2000 is ook een aantal malen sprake geweest van overstanden op zijn effectenrekening, maar deze waren niet ‘ongeautoriseerd’. Een schriftelijke kredietovereenkomst was op dat moment nog niet vereist. Die overstanden moeten worden beschouwd als feitelijke kredietverlening door de bank. Die overstanden werden gedekt door het aan de bank uit hoofde van artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden van Fortis toekomende pandrecht op de effectenportefeuille van [eiser]. In november 2000 was er op basis van de bevoorschottingswaarde van de portefeuille van [eiser] geen sprake van een dekkingstekort. De beurswaarde van de effectenportefeuille van [eiser] bedroeg op dat moment € 146.720. De debetstand op die datum beliep € 62.712.
Voorts geeft [eiser] niet aan op welke transacties dit verwijt concreet betrekking heeft.
Uit transcripties blijkt dat [eiser] zich bewust was van het feit dat door bepaalde door hem gewenste transacties en door onttrekkingen een debetstand ontstond op zijn effectenrekening en van de daaraan verbonden risico’s en deze risico’s welbewust aanvaardde. Fortis wijst in dit verband bijvoorbeeld naar het in rechtsoverweging 4.6 geciteerde telefoongesprek op 13 september 2000. Daarnaast wijst Fortis erop dat [eiser] een van de meest verliesgevende transacties (te weten de open verkoop van 20 putopties KPN oktober 40, op 21 juli 2000 zelf heeft verricht tijdens de vakantie van [Y]. Fortis verwijst naar het telefoongesprek op 14 augustus 2000, dat plaatsvond na de vakantie van [Y].
4.12. Aan dit verwijt van [eiser] wordt eveneens voorbij. [eiser] heeft zijn stelling dat debetstanden en dekkingstekorten zijn ontstaan ten gevolge van – door Fortis geadviseerde – transacties niet voldoende onderbouwd. [eiser] heeft immers niet aangegeven ten gevolge van welke transacties die tekorten zouden zijn ontstaan. Ook het verwijt van [eiser] aan Fortis dat zij niet onmiddellijk tot verkoop van effecten is overgegaan op het moment dat er dekkingstekorten ontstonden, snijdt geen hout. Fortis heeft gesteld dat er in 2000 nog geen dekkingstekorten bestonden. [eiser] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Op het moment dat er wèl sprake was van een dekkingstekort – in juni 2001 – heeft Fortis [eiser] hiervan op de hoogte gesteld en voorgesteld de effectenportefeuille te liquideren. Op verzoek van [eiser] is vervolgens slechts tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille overgegaan (zie rechtsoverwegingen 2.15 en 2.17).
Provisiejagen
4.13. Vervolgens verwijt [eiser] Fortis ‘provisiejagen’. [eiser] stelt dat Fortis zijn belangen heeft achtergesteld bij die van de bank door voor rekening van [eiser] grote aantallen en omvangrijke transacties uit te voeren in verband met de provisies die die transacties voor de bank opbrachten.
4.14. Fortis bestrijdt dat er sprake is geweest van provisiejagen. Zij wijst erop dat zij de transacties steeds in opdracht en meestal op initiatief van [eiser] uitvoerde. Bovendien was het provisiepercentage van 16%, gelet op de door [eiser] gevolgde beleggingsstrategie, niet buitensporig hoog.
4.15. De rechtbank volgt Fortis in haar betoog. Waar, zoals in rechtsoverweging 4.6 is vastgesteld, [eiser] een actieve belegger was die uit was op het behalen van koerswinsten op korte termijn, die vaak zelf het initiatief nam voor het aangaan van transacties en in ieder geval zelf opdracht tot de transacties gaf, kan van provisiejagen aan de kant van de bank geen sprake zijn. Dat [eiser] zelf gericht was op het behalen van koerswinsten op korte termijn blijkt in het bijzonder uit de het in rechtsoverweging 4.6 geciteerde telefoongesprek dat plaatsvond op 17 juli 2000.
Zorg goed opdrachtnemer
4.16. Ten slotte verwijt [eiser] Fortis dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Nu [eiser] aan dit verwijt geen andere feiten ten grondslag legt dan hetgeen hiervoor reeds is besproken, komt aan dit verwijt geen zelfstandige betekenis toe en behoeft het geen nadere bespreking.
4.17. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
4.18. Als de in het ongelijk gestelde partiij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden in conventie aan de zijde van Fortis begroot op:
- vast recht € 251,00
- salaris advocaat 904,00 (2 punten x tarief € 452)
_______________
€ 1.155,00
in reconventie
4.19. Fortis vordert van [eiser] van een bedrag van € 21.317,44. Dit bedrag betreft de restschuld die op 10 januari 2003 resteerde na de liquidatie van de effectenportefeuille van [eiser] na opzegging van het aan [eiser] verstrekte krediet, zoals blijkt uit een uittreksel uit de administratie van de bank. Fortis vordert de wettelijke rente vanaf 1 februari 2003.
4.20. Onder verwijzing naar zijn stellingen in conventie voert [eiser] tot zijn verweer aan dat Fortis de debetstand nooit had mogen laten ontstaan. Deze is het gevolg van transacties die zijn aangegaan in strijd met de zorgplicht van Fortis. [eiser] voegt hieraan toe dat Fortis bij het verstrekken van het krediet haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden. [eiser] was op dat moment immers niet kredietwaardig, zoals Fortis bij nader onderzoek had kunnen ontdekken, zodat Fortis hem het krediet nooit had mogen verstrekken. Nadat het krediet was verstrekt, had Fortis in ieder geval geen debetstand mogen toestaan die groter was dan 70% van de waarde van de effectenportefeuille. Indien Fortis op dat moment tot verkoop was overgegaan, had in ieder geval geen schuld geresteerd.
4.21. Het verweer van [eiser] wordt verworpen. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de rechtbank van oordeel is dat Fortis haar zorgplicht als beleggingsadviseur niet heeft geschonden. De rechtbank volgt [eiser] evenmin in zijn betoog dat Fortis hem het krediet nooit had mogen verstrekken. Fortis heeft het krediet verstrekt op basis van de waarde van de effectenportefeuille van [eiser], die, zoals zij onbetwist heeft gesteld, op het moment van het verstrekken van het krediet naar de maatstaven van de bank voldoende dekking bood. Zoals in rechtsoverweging 4.12 is overwogen, kan Fortis evenmin worden verweten dat zij niet eerder tot (volledige) liquidatie van de effectenportefeuille is overgegaan. De vordering van Fortis voor zover het de hoofdsom betreft zal dan ook worden toegewezen. Over dit bedrag zal ook de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 1 februari 2003, zoals gevorderd, nu deze rentevordering door [eiser] niet is betwist.
4.22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden in reconventie aan de zijde van Fortis begroot op € 579,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 579) aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op € 1.155,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt [eiser] om aan Fortis te betalen een bedrag van € 21.317,44 (éénentwintig duizend driehonderdzeventien euro en vierenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2003 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op € 579,00,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman op 2 juni 2010.?