Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 290916 / HA ZA 07-2176
Vonnis van 12 mei 2010
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.W. van Harmelen,
tegen
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Slager.
Partijen zullen hierna de Gemeente en [gedaagde ] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 17 augustus 2007, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 28 november 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van de op 31 januari 2008 gehouden comparitie van partijen,
- de conclusie van repliek tevens wijziging van eis, met producties,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- de akte uitlating producties en overlegging productie van de Gemeente,
- het schriftelijk pleidooi met de pleitnota's van de Gemeente en [gedaagde ], met producties,
- het schriftelijk pleidooi met de antwoordpleitnota's van de Gemeente en [gedaagde ].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Bureau Medelanders B.V. (hierna: Bureau Medelanders) exploiteert een intercultureel advies- en organisatiebureau dat zich onder meer bezig houdt met zakelijke dienstverlening op het gebied van educatie en integratie. Bestuurder en enig aandeelhouder is Bureau Medelanders Holding B.V. (hierna: Bureau Medelanders Holding). Bureau Medelanders Holding is tevens enig aandeelhouder van diverse andere vennootschappen.
2.2. [gedaagde ] is bestuurder van Bureau Medelanders Holding. Bureau Medelanders Beheer B.V. en Doen Participaties B.V. (hierna: Doen Participaties) zijn de twee aandeelhouders van Bureau Medelanders Holding.
2.3. De Gemeente heeft met Bureau Medelanders twee overeenkomsten gesloten voor het uitvoeren door Bureau Medelanders van inburgeringstrajecten voor zogenaamde "oudkomers" (hierna: de overeenkomsten). Het betreft een overeenkomst 2005 en een overeenkomst 2006. In art. 1 van Pro de overeenkomst 2006 is als trajectperiode vermeld de periode van 8 mei 2006 tot 31 december 2007. Als contractperiode is vermeld de periode van 13 april 2006 tot en met 1 februari 2008. Afgesproken is dat betaling in termijnen plaatsvindt volgens een schema dat het bevoorschottingsritme is genoemd.
2.4. Op 19 februari 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen twee medewerkers van de dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleving van de Gemeente (hierna eveneens: de Gemeente) en onder anderen [gedaagde ]. Onderwerp van gesprek was de liquiditeits¬problematiek bij Bureau Medelanders en in verband daarmee het verzoek van [gedaagde ] tot versnelde bevoorschotting. De Gemeente heeft voorwaarden gesteld aan versnelde bevoorschotting, waaronder een garantie dat de trajecten geheel worden uitgevoerd en de betalingen enkel gebruikt worden voor inburgering, met name voor de trajecten van de Gemeente.
2.5. [gedaagde ] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van Bureau Medelanders Holding bij brief van 20 februari 2007 aan de Gemeente meegedeeld dat in het als bijlage 1 toegezonden memo de garantstelling met toelichting is opgenomen. In genoemd memo is onder meer het volgende vermeld:
"[De Gemeente] heeft […] de volgende voorwaarden gesteld om het verzoek tot de versnelde bevoorschotting in behandeling te kunnen nemen:
• [Bureau Medelanders] garandeert de complete uitvoering van de lopende trajecten bij [de Gemeente]
• De betalingen van [de Gemeente] kunnen uitsluitend gebruikt worden voor [Bureau Medelanders] en mogen niet voor de andere bedrijven van [Bureau Medelanders Holding] gebruikt worden.
[…]
Garantstelling:
De door [de Gemeente] gevraagde garantstelling is direct en indirect invulbaar. […]
Direct:
? [Bureau Medelanders] is bereid te verklaren dat zij geen gelden van [de Gemeente] gebruikt voor investeringen en financieringen in de overige deelnemingen van [Bureau Medelanders Holding]."
2.6. Bij e-mailbericht van 26 februari 2007 heeft [gedaagde ] het verzoek om versnelde bevoorschotting ingetrokken. Hij heeft voorts verzocht om een schriftelijke garantie dat de normale bevoorschotting per 2 april 2007 op de bankrekening van Bureau Medelanders is bijgeschreven.
2.7. Bij e-mailbericht van 27 februari 2007 is door een medewerker van de Gemeente aan [gedaagde ] bericht dat geen versnelde bevoorschotting zal plaatsvinden en in beginsel wordt vastgehouden aan de in de overeenkomsten neergelegde afspraken betreffende de betalingstermijnen. Voorts is meegedeeld dat voorafgaand aan de eerstvolgende termijnbetaling de liquiditeitssituatie bij Bureau Medelanders zal worden onderzocht, waarbij wordt betrokken in hoeverre de gemaakte afspraken daadwerkelijk kunnen worden nagekomen.
2.8. Begin maart 2007 heeft de Gemeente opdracht gegeven aan Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies (hierna: Deloitte) onderzoek te doen naar de financiële positie van Bureau Medelanders en de holdingstructuur van Bureau Medelanders Holding. Hiervan is op 23 maart 2007 verslag gedaan (hierna: het eerste rapport). In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:
"3. Reikwijdte van het onderzoek
[…]
• [De Gemeente] heeft ons meegedeeld dat [ Bureau Medelanders], in overeenstemming met de lopende contracten, per 1 februari 2007 aan haar verplichtingen op het gebied van inburgering heeft voldaan;
[…]
5.1 Historie [Bureau Medelanders]
[…]
5.1.1 Situatie in 2006
[…]
Een ingrijpende sanering van de activiteiten van de groep bleek noodzakelijk. Er werd besloten tot het opstellen van een saneringsplan, […]
Financieel reddingsplan
Naast een operationele sanering bleek ook een financieel reddingsplan noodzakelijk. Dit financieel reddingsplan werd acuut, toen de Belastingdienst op 8 februari 2007 beslag legde op de inventaris van [Bureau Medelanders Holding] wegens betalingsachterstanden.
[…]
Bereikt financieel akkoord
Op basis van de door [Bureau Medelanders] getroffen operationele maatregelen en op basis van de door [de accountant van Bureau Medelanders Holding] opgestelde liquiditeitsprognose voor [Bureau Medelanders] is medio februari 2007 extra financiële ruimte verkregen door de volgende afspraken:
Partij Financiële faciliteit Opmerkingen
[…]
2. Doen participaties Krediet 100k Aflossing 5k per kwartaal (20x)
Overbruggingskrediet 150k Voortgezet bij betaling [de Gemeente]
[…]
[…]
5.2 Vraagstelling van [de Gemeente]
Positie [Bureau Medelanders Holding]
In de huidige structuur fungeert [Bureau Medelanders Holding] op operationeel niveau als facilitaire ondersteuning voor de verschillende werkmaatschappijen: [Bureau Medelanders], […]
Financiering via [Bureau Medelanders Holding]
Op het gebied van financiering bestaat de mogelijkheid dat [Bureau Medelanders Holding] middelen ontrekt aan een werkmaatschappij, waarmee de overige activiteiten worden gefinancierd. […]
De zorg van [de Gemeente] is dat bovenstaande werkwijze er toe leidt dat "inburgeringsgelden" (voorschotten van [de Gemeente]) worden aangewend voor andere activiteiten dan waarvoor zij bestemd zijn.
[…]
Gezien het bovenstaande bevelen wij aan:
• [Bureau Medelanders] te laten verklaren dat inburgeringsgelden (voorschot van [de Gemeente]) in de toekomst niet via [Bureau Medelanders Holding] zullen worden ingezet voor de financiering van overige activiteiten;
[…]"
2.9. Bij e-mailbericht van 21 maart 2007 heeft de secretaresse van [gedaagde ] een door hem opgestelde garantieverklaring ten behoeve van de Gemeente voor de uitvoering van de overeenkomsten - door haar concept genoemd - naar Deloitte verzonden met het verzoek deze toe te voegen aan het rapport. Daarin is onder meer vermeld:
"Garantieverklaring Bureau Medelanders BV
[…]
De uitvoeringsgarantie houdt in dat Bureau Medelanders BV verklaart de per 1 april 2007 […] te ontvangen voorschotten voor genoemde contracten uitsluitend te gebruiken voor de bedrijfsvoering van Bureau Medelanders BV, inclusief de doorberekeningskosten van Bureau Medelanders Holding BV die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de lopende [de Gemeente]-contracten.
[…]
Ter verificatie van deze uitvoeringsgarantie zal Mazars BV, de accountant van Bureau Medelanders Holding BV, [de Gemeente] driemaandelijks een controleverslag doen toekomen.
[…]"
2.10. Op 3 april 2007 heeft de Gemeente het reguliere voorschot van € 1.443.116,40 (hierna: het voorschot) aan Bureau Medelanders betaald.
2.11. Op 8 mei 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen twee medewerkers van de Gemeente en onder anderen [gedaagde ]. Uit het daarvan opgemaakte verslag blijkt dat de Gemeente [gedaagde ] herinnerd heeft aan de garantieverklaring, waarvan een concept wordt overhandigd, waarop [gedaagde ] heeft verklaard dat dit concept door Bureau Medelanders is opgemaakt en aan Deloitte is afgegeven en dat hij de verklaring wel wil ondertekenen. De Gemeente heeft daarop meegedeeld dat zij de verklaring wil aanscherpen op het gebied van de inzet van de voorschotten.
2.12. Op 16 mei 2007 heeft een medewerker van de Gemeente [gedaagde ] per e-mail bericht dat de Gemeente een aantal formuleringen in de concept-garantieverklaring wil wijzigen, als gevolg waarvan deze eind mei/begin juni naar hem zal worden verstuurd.
2.13. De aandeelhouders van Bureau Medelanders hebben op 21 of 23 mei 2007 besloten aangifte te doen tot faillissementverklaring. Dit hebben zij gedaan, waarna Bureau Medelanders door deze rechtbank in staat van faillissement is verklaard.
2.14. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, heeft de Gemeente op 7 en 8 augustus 2007 ten laste van [gedaagde ] conservatoir (derden-) beslag doen leggen.
2.15. Op 8 juli 2008 heeft Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: Deloitte) in opdracht van de Gemeente een rapport uitgebracht inzake haar onderzoek naar het faillissement van Bureau Medelanders (hierna: het tweede rapport). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
"Samenvatting bevindingen
Op basis van de thans beschikbare informatie kan worden vastgesteld dat de door de heer [gedaagde ] aan [de Gemeente] per medio maart 2007 verstrekte informatie onjuist is gebleken op de volgende punten:
[…]
? In het overzicht "verantwoording uitgaven 1,4 miljoen [de Gemeente] gelden" opgesteld door de heer [gedaagde ] verantwoordt de heer [gedaagde ] de uitgaven van de ontvangen 1,4 miljoen. Aan de hand van de ons ter beschikking gestelde bankafschriften en de registraties in Accountview kunnen wij niet vaststellen dat de bedragen "besteed aan inburgering" ( € 255.357 en € 237.560) juist en volledig zijn.
[…]
? Ondanks het gestelde in de uitvoeringsgarantie van de heer [gedaagde ] geeft de heer [gedaagde ] in de door hem opgestelde "verantwoording uitgaven 1,4 miljoen [de Gemeente] gelden" aan dat € 1.187.757 van het voorschot (ofwel 80%) van de [de Gemeente] gelden niet direct zijn aangewend voor inburgeringstrajecten.
[…]
7. Bevindingen
[…]
De heer [gedaagde ] toont zich bereid een uitvoeringsgarantie op te stellen. Deze door de heer [gedaagde ] opgestelde garantie wordt, op verzoek van [Bureau Medelanders], aan de rapportage van Deloitte aangehecht. […]"
3. Het geschil
3.1. De Gemeente vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde ] op grond van art. 6:162 BW Pro jegens de Gemeente aansprakelijk is voor schade die de Gemeente als gevolg van diens onrechtmatig handelen heeft geleden,
II. [gedaagde ] veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding aan de Gemeente, bestaande uit:
a. het bedrag dat de Gemeente aan het Albedacollege dient te betalen ter voltooiing van de inburgeringscursussen, te weten een bedrag van € 678.284,99,
b. een bedrag van € 500.000,00 als gevolg van verlies aan rijkssubsidie,
welke bedragen vermeerderd dienen te worden met de wettelijke rente, gerekend vanaf 29 mei 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
III. [gedaagde ] veroordeelt tot het betalen van de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde ] voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde ] als bestuurder van Bureau Medelanders onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Gemeente. In de kern komen de verwijten van de Gemeente er op neer dat [gedaagde ] als bestuurder van Bureau Medelanders aan haar onjuiste informatie heeft verstrekt over de liquiditeitspositie van Bureau Medelanders en dat hij een garantieverklaring heeft afgegeven waarna in strijd daarmee het voorschot van april 2007 niet uitsluitend is aangewend voor de inburgeringstrajecten van de Gemeente, terwijl [gedaagde ] in beide gevallen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Bureau Medelanders aan haar daartegenover staande verplichtingen niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde ] heeft hierdoor de Gemeente bewogen het voorschot van € 1.443.116,40 aan Bureau Medelanders te voldoen waardoor zij schade heeft geleden. Hiervan kan hem volgens de Gemeente persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
Bij conclusie van repliek tevens wijziging van eis, heeft de Gemeente daaraan toegevoegd dat [gedaagde ] onjuiste gegevens heeft verschaft en gegevens heeft achtergehouden omtrent de financiële positie van Bureau Medelanders en daardoor een misleidende voorstelling heeft gegeven van de toestand van de vennootschap. De aansprakelijkheid van [gedaagde ] kan daarom in de visie van de Gemeente niet alleen worden gebaseerd op art. 6:162 BW Pro maar ook op art. 2:249 BW Pro.
4.2. [gedaagde ] heeft verweer gevoerd, zowel tegen de op art. 6:162 BW Pro gebaseerde verwijten als tegen de door de Gemeente gewenste aanvulling van de grondslag van de vordering. De van meet af aan aangevoerde gronden zullen eerst worden besproken. Daartoe zal eerst het beoordelingskader worden geschetst.
4.3. beoordelingskader
4.3.1. De Gemeente vordert dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde ] op grond van art. 6:162 BW Pro jegens haar aansprakelijk is. Daarbij is niet in geschil dat de aan [gedaagde ] verweten gedragingen zijn begaan bij zijn taakvervulling als bestuurder van Bureau Medelanders.
In een dergelijk geval is de in art. 2:9 BW Pro neergelegde norm van toepassing. Het gaat dan om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
Daarnaast zal mogelijk ook, eveneens afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid indien de bestuurder (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
In alle gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.3.2. Het verwijt dat de Gemeente [gedaagde ] maakt ziet zowel op de onder (i) als onder (ii) genoemde gevallen. De Gemeente stelt daartoe (i) dat [gedaagde ] haar door het verschaffen van onjuiste informatie en het afgeven van de garantieverklaring heeft bewogen een bedrag te voldoen aan Bureau Medelanders alsmede (ii) dat deze garantieverklaring is geschonden, terwijl [gedaagde ] in beide gevallen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Bureau Medelanders aan haar daartegenover staande verplichtingen niet zou kunnen voldoen een geen verhaal zou bieden. Anders dan [gedaagde ] meent, is daarom niet van belang of [gedaagde ] bij het sluiten van de overeenkomsten in juni 2005 en april 2006 wist dan wel behoorde te weten dat Bureau Medelanders haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.
4.3.3. Bij de beoordeling is in deze procedure verder van belang dat niet in geschil is dat de Gemeente is benadeeld doordat de inburgeringstrajecten niet compleet door Bureau Medelanders zijn uitgevoerd. De te beantwoorden vraag is derhalve of - zoals de Gemeente stelt - [gedaagde ] hiervoor aansprakelijk is. [gedaagde ] bestrijdt dit op alle punten. Indien wordt vastgesteld dat hij als bestuurder van Bureau Medelanders verantwoordelijk is voor één van de hiervoor genoemde gedragingen en de benadeling van de Gemeente hiervan het gevolg is, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde ] gelet op de financiële situatie bij Bureau Medelanders wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Bureau Medelanders daardoor haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de opgetreden schade. [gedaagde ] heeft zich in dat geval zodanig onzorgvuldig jegens de Gemeente gedragen dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen als onrechtmatig handelen ex art. 6:162 BW Pro kan worden aangemerkt.
4.3.4. Binnen het hiervoor weergegeven kader zullen de standpunten van partijen worden besproken. Daarbij zal eerst het verweer van [gedaagde ] worden besproken dat aan de Gemeente begin april 2007 geen beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW Pro. Als wordt geoordeeld dat de Gemeente geen opschortingsbevoegheid had, heeft zij immers geen rechten prijs gegeven.
4.4. de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW Pro
4.4.1. [gedaagde ] heeft aangevoerd dat de Gemeente op grond van het in de overeenkomsten vastgelegde bevoorschottingsritme gehouden was het voorschot per 1 april 2007 te voldoen omdat Bureau Medelanders haar verplichtingen steeds is nagekomen. Daarom had de Gemeente in de visie van [gedaagde ] geen opschortingsbevoegdheid. De Gemeente is echter van mening dat haar destijds gelet op de liquiditeitsproblemen bij Bureau Medelanders wel een beroep toekwam op de opschortingsbevoegdheid van art. 6:263 BW Pro.
4.4.2. Overwogen wordt dat een partij die als eerste moet presteren de bevoegdheid heeft de nakoming van haar verbintenis op te schorten als nieuwe omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Niet in geschil is dat het door de Gemeente betaalde bedrag een voorschot betrof, waaruit volgt dat de Gemeente als eerste diende te presteren. Evenmin is in geschil dat de bij Bureau Medelanders ontstane liquiditeitsproblemen van dien aard waren dat de belastingdienst beslag had gelegd, Bureau Medelanders een reddingsplan had opgesteld en om versnelde betaling van een deel van het voorschot had verzocht. Uit dit alles volgt dat de Gemeente op goede gronden de vrees had dat Bureau Medelanders haar verplichtingen niet zou nakomen. Uit het e-mailbericht van 27 februari 2007 blijkt ook dat de Gemeente Bureau Medelanders heeft meegedeeld dat zij deze problemen heeft onderkend en dusdanig ernstig vond dat zij aanleiding zag onderzoek te doen naar de liquiditeitssituatie bij Bureau Medelanders alvorens over te gaan tot uitkering van het voorschot. Gelet op het voorgaande wordt dit verweer van [gedaagde ] verworpen.
4.4.3. De rechtbank oordeelt derhalve dat aan de Gemeente een beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW Pro. Dit leidt er dus toe dat wordt toegekomen aan een bespreking van de verwijten van de Gemeente. Hierna komt eerst het gestelde met betrekking tot de gedane toezegging (door partijen garantieverklaring genoemd) aan de orde.
4.5. garantieverklaring
4.5.1. Een belangrijk verwijt dat de Gemeente [gedaagde ] maakt is dat hij als bestuurder van Bureau Medelanders met zijn garantie dat de te ontvangen voorschotten uitsluitend zouden worden aangewend voor de uitvoering van de inburgeringstrajecten, de Gemeente ertoe heeft gebracht over te gaan tot uitbetaling van het voorschot, terwijl het merendeel daarvan aan andere doelen dan aan inburgering is besteed.
4.5.2. [gedaagde ] betwist dat hij een garantieverklaring heeft afgegeven. Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Hij heeft weliswaar aangeboden een dergelijke verklaring af te geven en heeft suggesties gedaan voor de inhoud daarvan, maar tot een formele garantstelling is het nooit gekomen. Er is dan ook geen ondertekende garantieverklaring. Hij heeft in dat verband gewezen op het e-mailbericht van 16 mei 2007 van een medewerker van de Gemeente waarin is vermeld dat de garantstelling eind mei/begin juli 2007 aan Bureau Medelanders zal worden toegezonden (zie ?2.12).
4.5.3. Gelet op de betwisting van [gedaagde ] dat een garantieverklaring is afgegeven zal dit eerst beoordeeld worden. Daarbij is van belang dat het geven van een garantie (doen van een toezegging) niet aan een bepaalde vorm is gebonden en dus mondeling of schriftelijk, zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend kan worden verleend. Anders dan [gedaagde ] meent volgt daarom uit de omstandigheid dat er geen ondertekende garantieverklaring is, niet dat geen toezegging is gedaan of garantie is gegeven.
4.5.4. Volgens [gedaagde ] is de door Bureau Medelanders opgestelde garantieverklaring die op 21 maart 2007 namens [gedaagde ] naar Deloitte is gezonden niet meer dan een concept met suggesties voor een tekst. De rechtbank deelt deze opvatting niet. Het concept had reeds een definitieve vorm. Dit is af te leiden uit de omstandigheid dat het document voor ondertekening gereed was; enkel de datum van ondertekening, de handtekeningen en de naam van degene die voor de Gemeente zou tekenen moesten nog worden ingevuld. Bovendien is in het begeleidende e-mailbericht namens [gedaagde ] verzocht de verklaring aan het rapport toe te voegen, zonder dat om op- of aanmerkingen is verzocht. Dit duidt er niet op dat [gedaagde ] er toen van uitging dat hij slechts suggesties deed voor de tekst van de verklaring. Dat de Gemeente niet op deze tekst heeft gereageerd is - anders dan [gedaagde ] heeft aangevoerd - daarom niet vreemd. Ook anderszins is niet gebleken van enig voorbehoud met betrekking tot de status van de verklaring. In dat licht komt onvoldoende gewicht toe aan de in het begeleidende e-mailbericht door de secretaresse van [gedaagde ] gedane mededeling dat het een concept betreft.
4.5.5. De Gemeente heeft - onbetwist - gesteld dat deze verklaring ook daadwerkelijk is gevoegd bij het eerste rapport van Deloitte. Uit het hiervoor genoemde e-mailbericht van 21 maart 2007 blijkt dat [gedaagde ] daar ook om heeft verzocht en in het tweede rapport van Deloitte is vermeld dat dit is gebeurd. Hoewel de verklaring zich niet bevindt bij het door [gedaagde ] overgelegde exemplaar van dit rapport, gaat de rechtbank hier daarom vanuit. Hiervoor is te meer aanleiding omdat uit het verslag van de op 8 mei 2007 gehouden bespreking blijkt dat de Gemeente de verklaring toen in haar bezit had. Dit leidt ertoe dat het ervoor wordt gehouden dat de Gemeente de verklaring voorafgaand aan de uitbetaling van het voorschot aan Bureau Medelanders heeft ontvangen en dat de Gemeente ervan mocht uitgaan dat deze verklaring de door Bureau Medelanders beloofde toezegging inhield, zeker omdat [gedaagde ] in de bespreking van 8 mei 2007 heeft verklaard dat hij - nog steeds - bereid was de verklaring te ondertekenen. Ook deze mondelinge bereidverklaring is een wilsuiting waarop de Gemeente mocht afgaan.
4.5.6. Aan [gedaagde ] kan worden toegegeven dat de Gemeente blijkens haar e-mailbericht van 16 mei 2007 heeft meegedeeld dat zij een aantal zaken anders geformuleerd wil zien, maar daaruit is niet af te leiden dat de Gemeente de garantieverklaring niet heeft aanvaard. Zoals ook uit het gespreksverslag d.d. 8 mei 2007 blijkt wilde de Gemeente de garantie aanscherpen op het gebied van de inzet van de voorschotten door Bureau Medelanders. Uit het verslag blijkt niet dat dit voor [gedaagde ] onaanvaardbaar was. Daarom mocht hij aan het e-mailbericht van 16 mei 2007 niet de betekenis toekennen dat de garantieverklaring, zoals deze voorlag, van de baan was. Daarbij is van belang dat de Gemeente sinds februari 2007 steeds als voorwaarde heeft gesteld dat een garantie werd afgegeven. Eveneens is daarbij van belang dat de verklaring verplichtingen bevat die eenzijdig op Bureau Medelanders rustten en [gedaagde ] deze heeft opgesteld. Nu de Gemeente heeft nagelaten tijdig nuanceringen en aanscherpingen in de door Bureau Medelanders verstrekte verklaring aan te brengen, zal worden uitgegaan van de verklaring zoals deze door [gedaagde ] is opgesteld en op 21 maart 2007 aan Deloitte is toegezonden. Bureau Medelanders moet worden geacht de daarin neergelegde verplichtingen te zijn aangegaan.
4.5.7. Partijen verschillen vervolgens van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de gegeven garantie. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat is gegarandeerd dat het gehele voorschot uitsluitend zou worden besteed aan de overeengekomen inburgeringstrajecten en dat de overeenkomsten volledig zouden worden uitgevoerd. [gedaagde ] is daarentegen van mening dat hij bij de besprekingen over de te geven garantie herhaaldelijk heeft meegedeeld dat een belangrijke voorwaarde was dat een normale bedrijfsvoering - waaronder interne kasstromen - mogelijk zou moeten blijven. Bureau Medelanders wenste volgens hem alleen te garanderen dat aan het eind van de inburgeringstrajecten de door de Gemeente ter beschikking gestelde gelden feitelijk aan inburgering besteed zouden zijn.
4.5.8. De rechtbank stelt voorop dat het antwoord op de vraag hoe de schriftelijke garantieverklaring moet worden uitgelegd, niet alleen kan worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Het komt tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval telkens van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook is van groot belang wat de taalkundige betekenis is van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het geschrift, de wijze van totstandkoming ervan en de overige bepalingen ervan.
4.5.9. De door [gedaagde ] voorgestane uitleg volgt niet uit de door hem opgestelde garantieverklaring. Hij heeft daarin immers opgenomen dat de voorschotten van de Gemeente uitsluitend zouden worden gebruikt voor de bedrijfsvoering van Bureau Medelanders, waarbij expliciet is vermeld dat bij die bedrijfsvoering de doorberekeningskosten van Bureau Medelanders Holding hoorden voor zover deze noodzakelijk waren voor de uitvoering van de overeenkomsten met de Gemeente. De Gemeente hoefde hieruit niet af te leiden dat Bureau Medelanders bedoelde te verklaren dat ook andere interne kasstromen dan die tussen Bureau Medelanders en Bureau Medelanders Holding voor de inburgeringstrajecten, mogelijk moesten zijn en dat enkel gegarandeerd werd dat de door de Gemeente verstrekte voorschotten aan het eind van de trajecten feitelijk aan inburgering besteed zouden zijn. Dat dit bedoeld is, is bovendien niet te rijmen met de verklaring dat de accountant van Bureau Medelanders elke drie maanden een controleverslag zou uitbrengen. Die tussentijdse controle zou bij de uitleg van [gedaagde ] niet nodig zijn.
Echter óók als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de uitleg die [gedaagde ] aan de garantie geeft, luidt de conclusie dat in strijd met de afgegeven garantie het in april 2007 door de Gemeente verstrekte voorschot aan het eind van de trajecten niet feitelijk aan inburgering is besteed. Door het faillissement van Bureau Medelanders zijn de werkzaamheden voor de inburgeringstrajecten immers - weliswaar vroeger dan bedoeld - beëindigd en uit het eigen overzicht van [gedaagde ] blijkt dat van het voorschot van ruim € 1.400.000,00 in totaal slechts € 492.917,00 aan inburgering is besteed. Uit dit overzicht blijkt verder dat het voorschot voor het overige is besteed aan aflossing van het overbruggingskrediet aan Doen Participaties, aanzuiveren van het negatief banksaldo en uitgaven voor overige bedrijven en dat nog een bedrag van € 365.811,00 resteerde. Anders dan [gedaagde ] meent, kan niet worden aangenomen dat het aanzuiveren van een negatief banksaldo en het aflossen van een overbruggingskrediet is aan te merken als het besteden van het voorschot aan inburgering. Immers - zoals Deloitte heeft gerapporteerd - diende Bureau Medelanders Holding als facilitaire ondersteuning voor de verschillende werkmaatschappijen waardoor juist het risico bestond dat middelen aan een werkmaatschappij werden onttrokken en daarmee andere activiteiten werden gefinancierd, welk risico de Gemeente wenste te vermijden. Uit niets is af te leiden dat het negatieve banksaldo uitsluitend is ontstaan vanwege betalingen ten behoeve van inburgeringstrajecten. Evenmin is ergens uit af te leiden dat de financiering door Doen Participaties uitsluitend ten goede is gekomen aan die trajecten. In het licht van het voorgaande had het op de weg van [gedaagde ] gelegen zijn standpunt te onderbouwen en concretiseren. Nu hij dit heeft nagelaten, zal hij daartoe niet meer worden toegelaten.
De rechtbank concludeert derhalve dat Bureau Medelanders in strijd met de afgegeven garantieverklaring het door de Gemeente verstrekte voorschot niet feitelijk had besteed aan inburgering toen de inburgeringstrajecten werden beëindigd.
4.5.10. Voor zover [gedaagde ] van mening mocht zijn dat de besteding van het voorschot aan andere zaken dan aan inburgering Bureau Medelanders niet kan worden aangerekend omdat zij gedurende de looptijd van de trajecten in staat van faillissement is verklaard, ziet hij eraan voorbij dat het geven van de garantie ertoe heeft geleid dat Bureau Medelanders geen beroep op overmacht kon doen. Ook overigens dient het risico van faillissement onder de hiervoor geschetste omstandigheden voor rekening van Bureau Medelanders te blijven.
4.5.11. De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat Bureau Medelanders in strijd met de garantieverplichting het door de Gemeente verstrekte voorschot niet uitsluitend heeft gebruikt voor inburgeringstrajecten. Nu [gedaagde ] als bestuurder van Bureau Medelanders de garantie heeft gegeven en verantwoordelijk was voor besteding van de gelden, had hij zowel op het moment dat hij de toezegging deed als op het moment dat de gelden aan andere doelen werden besteed dan aan inburgering, behoren te begrijpen dat Bureau Medelanders haar verplichting niet nakwam en gelet op haar financiële positie evenmin verhaal zou bieden. Hij heeft zich derhalve zodanig onzorgvuldig jegens de Gemeente gedragen dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt is te maken waardoor hij ex art. 6:162 BW Pro onrechtmatig heeft gehandeld.
4.5.12. Het voorgaande leidt ertoe dat het verwijt van de Gemeente dat [gedaagde ] als bestuurder van Bureau Medelanders aan haar onjuiste informatie heeft verstrekt, geen bespreking behoeft. [gedaagde ] heeft daarom ook geen belang bij bespreking van zijn verweer tegen de door de Gemeente verlangde aanvulling van de grondslag van haar vordering.
Onderzocht dient nog te worden of de schade die de Gemeente stelt te hebben geleden een gevolg is van dit onrechtmatig handelen en welke omvang deze schade heeft.
4.6. causaal verband en omvang van de schade
4.6.1. Het tussen partijen gevoerde debat heeft zich met name geconcentreerd op het onrechtmatig handelen van [gedaagde ] en niet zo zeer op het causaal verband tussen dit handelen en de schade. De Gemeente heeft in dat verband gesteld dat zij als gevolg van het handelen van [gedaagde ] schade heeft geleden. Op basis van de door [gedaagde ] afgegeven garantieverklaring, heeft de Gemeente ervan afgezien een beroep te doen op haar opschortingsbevoegdheid ex art. 6:263 BW Pro en het overeengekomen voorschot overgemaakt. Bureau Medelanders is deze garantie echter niet nagekomen. [gedaagde ] heeft daartegenover aangevoerd dat de door de Gemeente geleden schade niet het gevolg is van de afgegeven garantie en de onjuiste informatie, maar van het faillissement vanwege het uitblijven van nieuwe omzet.
4.6.2. De rechtbank zal de Gemeente in de gelegenheid stellen bij akte haar standpunt over het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van [gedaagde ] en haar schade nader te onderbouwen en voorts de omvang van haar schade nader te specificeren en onderbouwen. Daarbij is uitgangspunt dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit - te weten het onder de hiervoor geschetste omstandigheden doen van een toezegging terwijl deze niet wordt nagekomen - niet zou hebben plaatsgevonden. De omvang van de schade moet daarom worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Nu uit het tussen partijen gevoerde debat volgt dat Bureau Medelanders bij niet betaling van het voorschot door de Gemeente waarschijnlijk eerder in staat van faillissement zou zijn verklaard en de Gemeente de opdracht dan aan een ander zou hebben moeten geven, dienen deze omstandigheden bij het bepalen van het causaal verband en de omvang van de schadevergoeding te worden betrokken.
[gedaagde ] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.
4.7. overig
4.7.1. In afwachting van de door partijen te nemen akte zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4.7.2. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis wegens ziekte niet kunnen wijzen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 juni 2010 voor het nemen van een akte door de Gemeente over hetgeen is vermeld onder ?4.6.2,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.?
2066/1624