Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 313992 / HA ZA 08-2112
Uitspraak: 28 april 2010
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAVERKORT VOORMOLEN B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
- tegen -
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM
(dienst gemeentewerken),
zetelende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.P.L.H. Burger
2. de vennootschap onder firma
MAX BÖGL METROSTATION C.S. ROTTERDAM V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
en haar beherende vennoten:
3. de vennootschap naar Duits recht
MAX BÖGL BAUUNTERNEHMUNG GMBH & CO. KG,
gevestigd te München (Duitsland),
4. de besloten vennootschap MAX BÖGL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
advocaat mr. L.C. van den Berg.
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als “HV”. Gedaagde sub 1 in conventie, tevens eiseres in reconventie wordt hierna aangeduid als “de Gemeente”. Gedaagden sub 2 tot en met 4 in conventie worden hierna gezamenlijk (in enkelvoud) aangeduid als “Max Bögl”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 16 juli 2008 en de door HV overgelegde producties;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie aan de zijde van de Gemeente, met producties;
- conclusie van antwoord aan de zijde van Max Bögl;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek aan de zijde van Max Bögl;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
reconventie aan de zijde van de Gemeente, met producties;
- conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende uitlating producties in conventie, met producties.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Bij brief van 13 februari 2006 heeft het Projectbureau RandstadRail namens de Gemeente opdracht gegeven aan HV tot uitvoering van werkzaamheden aan het metrostation gelegen onder het stationsplein te Rotterdam. Het bestaande metrostation heeft twee sporen en wordt uitgebreid met een derde spoor ten behoeve van RandstadRail. De aanneemsom beloopt € 54.400.000,-.
In deze brief staat vermeld dat op de overeenkomst uitsluitend van toepassing zijn: (i) de bepalingen in bestek nr. 1-112-05 van Gemeentewerken Rotterdam (hierna: het bestek) inclusief de Nota’s van Inlichtingen genummerd 1 t/m 8, (ii) de brief van Gemeentewerken Rotterdam d.d. 9 december 2005 (hierna: de Specificaties Grondbevriezen) en (iii) het gestelde in bijlage II behorende bij de opdrachtbrief.
2.2 De oostelijke wand van de te realiseren bouwput grenst aan de bestaande metrotunnel. Het bestek schrijft voor dat deze wand uitgevoerd dient te worden met behulp van grondbevriezingstechniek, zodat het aanwezige grondpakket in bevroren toestand de functie van damwand heeft.
Het ontwerp van de vriesinstallatie zoals in het bestek voorgeschreven, voorziet in de toepassing van vrieslansen die geplaatst dienen te worden in vooraf door derden aangebrachte mantelbuizen, ook wel “casings” genoemd. De vrieslansen bestaan uit koperen buizen waardoor stikstof of pekel wordt aan- en afgevoerd. De ruimte tussen de vrieslans en de wand van de mantelbuis dient volgens het bestek te worden opgevuld met grout.
Bij aanvang van het bevriezingsproces wordt in eerste instantie vloeibare stikstof door de vrieslans gevoerd, waardoor de grond rondom de mantelbuis bevriest. Het gebruik van stikstof wordt beëindigd zodra ter plaatse een vrieswand is gevormd bestaande uit een grondpakket van minimaal 2,5 meter dik met een gemiddelde temperatuur van niet warmer dan -10°C. Deze constructie wordt vervolgens in stand gehouden door gebruik van pekel in de vrieslansen.
2.3 Paragraaf 04 sub 4g van de algemene bepalingen van het bestek luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“4. De eisen waaraan een inschrijver als bedoeld in artikel 10 lid 3 van het UAR-EG 1991 moet voldoen zijn:
(…)
g. het in de laatste vijf jaren 2 of meer water- en grondkerende constructies door middel van het bevriezen van grond te hebben gerealiseerd en tijdig opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, onder vergelijkbare omstandigheden elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever(s). De aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van tenminste één werk moet minimaal € 300.000,- zijn;
(…)”.
2.4 In het bestek is in deel 2.2.1 fase 1 (p. 146) bepaald dat de aannemer zorg dient te dragen voor de uitwerking van het installatietechnisch ontwerp van de vriesinstallatie conform alinea 6.2.1 van de Specificaties Grondbevriezen.
Hoofdstuk 3 van de Specificaties Grondbevriezen formuleert de randvoorwaarden en de eisen die gelden voor het aanbrengen van de installatie inclusief mantelbuizen en vrieslansen gevolgd door (in hoofdstuk 4) de gedetailleerde ontwerpeisen. Hoofdstuk 6 beschrijft de ontwerpverplichtingen van de aannemer met daarin een veelheid van de door de aannemer te vervaardigen ontwerpberekeningen, -tekeningen etc.
Artikel 6.2.4.1 van de Specificaties Grondbevriezen luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“(…)
Werkplan ten behoeve van de installatie van de vriesinstallatie incl. monitoring
- Werkplan tenminste bevattende:
(…)
- Eigenschappen grout tussen vries-/temperatuurbuis en mantelbuis, en methode van aanbrengen;
(…)”.
2.5 Paragraaf 01 24 van deel drie van het bestek luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“01 24 INFORMATIE- EN ACCEPTATIEPROCEDURE
(…)
01 24 02 PROCEDURE INFORMATIEVERSTREKKING
(…)
06 De aannemer vrijwaart de opdrachtgever van elke aansprakelijkheid voor eventuele fouten in de door hem of de in opdracht van hem gemaakte documenten, die bij de beoordelingen door de directie niet zijn onderkend; de beoordeling wordt beschouwd als een aan de aannemer bewezen dienst.
01 24 03 PROCEDURE ACCEPATIE VAN DOCUMENTEN
(…)
06 Acceptatie heeft niet tot gevolg dat enigerlei verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid van de aannemer komt te vervallen of overgaat naar de opdrachtgever.
07 De aannemer vrijwaart de opdrachtgever van elke aansprakelijkheid voor eventuele fouten in de door hem of de in opdracht van hem gemaakte documenten die bij de beoordeling door de directie niet zijn onderkend; de beoordeling wordt beschouwd als een aan de aannemer bewezen dienst.
(…)”.
2.6 Het bestek verklaart op de uitvoering van het werk van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) met dien verstande dat in geval van geschil niet de Raad van Arbitrage voor de Bouw te Utrecht doch de Rotterdamse rechtbank tot oordelen bevoegd is. De UAV 1989 luiden – voor zover thans van belang – als volgt:
“Paragraaf 1
Aanduidingen, begripsbepalingen
1. Verstaan wordt onder:
het werk: het uit te voeren werk of de te verrichten levering;
(…)
bouwstoffen: de in het werk te brengen materialen, voorwerpen, onderdelen, installaties, grond van allerlei soort en dergelijke;
(…)
Paragraaf 5
Verplichtingen van de opdrachtgever
(…)
4. De opdrachtgever is aansprakelijk voor de functionele ongeschiktheid:
a. van door hem voorgeschreven bouwstoffen
(…)
Onder functionele ongeschiktheid van bouwstoffen wordt verstaan het naar hun aard niet geschikt zijn van deze bouwstoffen voor het doel waarvoor zij blijkens het bestek zijn bestemd.
(…)
Paragraaf 17
Verwerking van bouwstoffen
1. Met inachtneming van het derde, vierde en vijfde lid van paragraaf 5 staat de aannemer in voor de goede hoedanigheid van de bouwstoffen, voor de geschiktheid voor hun bestemming en het voldoen aan de gestelde eisen, alsmede voor de tijdige levering.
2. De aannemer mag geen bouwstoffen verwerken, die niet zijn goedgekeurd.
3. De directie kan verlangen, dat goedgekeurde bouwstoffen ook nadat zij zijn verwerkt alsnog worden vervangen, indien daaraan na de keuring nog gebreken worden geconstateerd. Deze vervanging geschiedt voor rekening van de opdrachtgever en wordt als meer werk verrekend, onverminderd het recht van de aannemer op schadevergoeding, indien daartoe gronden zijn. Indien echter het gebrek een verborgen gebrek was en de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel schuld heeft aan het gebrek, komt deze vervanging voor rekening van de aannemer.
(…)”.
2.7 In eerste instantie had HV aangegeven dat de grondbevriezingswerkzaamheden zelfstandig door haar zouden worden uitgevoerd. Na opdrachtverlening deelde HV de Gemeente mede dat voortschrijdend inzicht haar ertoe had gebracht Max Bögl als onderaannemer hiervoor in te schakelen. De Gemeente heeft daarmee ingestemd. De overeenkomst van onderaanneming tussen HV en Max Bögl dateert van 15 mei 2006.
In deze overeenkomst staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
“(…)
4. Te verrichten werkzaamheden
De door u te verrichten werkzaamheden zijn nader omschreven in besteknummer 1-112-05, d.d. 23 juni 2004.
(…)
Voor zoveel nodig dient in het bestek telkens “onderaannemer” in plaats van “hoofdaannemer” c.q. “aannemer” te worden gelezen en “hoofdaannemer” in plaats van “opdrachtgever”. Voor wat uw aandeel in het werk betreft heeft u dezelfde verplichtingen die wij met betrekking tot het gehele werk op ons hebben genomen.
(…)”.
2.8 Op 13 november 2006 heeft HV bij de Gemeente een werkplan “installeren vries- en verwarmings-installatie” ingediend. Dit werkplan luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“(…)
Stikstofvriesbuizen:
De stikstofvriesbuis bestaat uit koper d64/wanddikte 2mm waarin de stikstof spijsleiding wordt geïnstalleerd. De spijsleiding bestaat eveneens uit koper, diameter 12 mm/wanddikte 1mm. (…)
De tussenruimte mantelbuis d101,6/koperbuisd64 wordt opgevuld met Dämmer (leverancier Azbut).
(…)”.
Bij het werkplan is de technische documentatie van deze Dämmer, afkomstig van Azbut, gevoegd. Dit werkplan is door de Gemeente geaccepteerd.
2.9 Eind 2006 heeft Max Bögl het bevriezingsproces gestart. Kort daarna bleek dat de beoogde temperaturen niet werden bereikt. Het werk is daarop stilgelegd. Achteraf is gebleken dat de beoogde vriescapaciteit niet werd bereikt doordat een aantal vrieslansen was beschadigd.
2.10 De Gemeente heeft, onder voorbehoud van al haar rechten, bijgedragen in de financiering van de herstelkosten met een bedrag van € 470.455,61 exclusief BTW, zijnde € 559.974,26 inclusief BTW.
3 Het geschil in conventie
De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair de Gemeente te veroordelen om aan HV te betalen een bedrag ad € 2.566.163,70 (incl. BTW) en, voor zover ter zake geen veroordeling mocht volgen,
subsidiair Max Bögl hoofdelijk te veroordelen om aan HV te betalen een bedrag ad € 3.423.638,- (incl. BTW) en daarnaast een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair voormelde bedragen te vermeerderen met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft HV aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Primair
3.1 De Gemeente is gehouden de door HV en Max Bögl gemaakte kosten voor herstel en gevolgschade te vergoeden, nu HV en Max Bögl niet toerekenbaar zijn tekort geschoten in hun verplichtingen uit hoofde van de respectieve door hen gesloten overeenkomsten. De werkzaamheden om te komen tot de vrieswand zijn uitgevoerd met inachtneming van de door de Gemeente geformuleerde bestekvoorschriften en de daaruit redelijkerwijs voortvloeiende ontwerpverplichtingen.
3.2 De schade van HV bedraagt in totaal € 2.627.006,78 (excl. BTW). De Gemeente heeft als bijdrage aan de financiering van de herstelkosten voldaan een bedrag groot € 470.566,61 (excl. BTW). HV heeft mitsdien nog van de Gemeente te vorderen een bedrag ad € 2.566.163,70 (incl. BTW).
Subsidiair (voor het geval mocht komen vast te staan dat HV in haar relatie tot de Gemeente aansprakelijk is)
3.3 Krachtens de overeenkomst van onderaanneming gesloten tussen HV en Max Bögl gelden alle verplichtingen van HV in haar relatie tot de Gemeente ook voor Max Bögl in haar relatie tot HV.
3.4 HV heeft Max Bögl in afwachting van een definitieve vaststelling van de aansprakelijkheden een voorschot betaald groot € 250.000,-. Daarnaast bedraagt de schade van HV in totaal € 2.627.006,78 (excl. BTW). HV heeft mitsdien van Max Bögl te vorderen een bedrag ad € 3.423.638,- (incl. BTW).
Het verweer van zowel de Gemeente als Max Bögl strekt tot nietigverklaring van de dagvaarding, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van HV in de kosten van het geding. Op het door hen gevoerde verweer zal in het kader van de beoordeling – voor zover nodig – worden ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
De vordering van de Gemeente luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- HV te veroordelen aan de Gemeente te betalen een bedrag ad € 559.974,26 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
- HV te veroordelen om aan de Gemeente te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van HV in de proceskosten.
Aan deze vordering heeft de Gemeente naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
4.1 HV is jegens de Gemeente toerekenbaar tekort geschoten. HV is mitsdien aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door de Gemeente geleden en te lijden schade, waaronder begrepen de opgelopen vertraging in de realisatie van het volledige project.
4.2 De schadevergoedingsverplichting van HV jegens de Gemeente betreft in de eerste plaats de gehoudenheid tot terugbetaling van het bedrag van € 559.974,26 inclusief BTW, dat de Gemeente heeft bijgedragen in de financiering van de herstelkosten. Daarnaast heeft de Gemeente directe en indirecte kosten moeten maken om de oorzaak van de schade vast te stellen en om te komen tot een deugdelijke uitvoering van de werkzaamheden. Voorts heeft de Gemeente schade geleden en lijdt zij schade als gevolg van het feit dat de uitvoering van het werk een aantal maanden is vertraagd.
HV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer zal in het kader van de beoordeling – voor zover nodig – worden ingegaan.
5 De beoordeling
In conventie
De vordering jegens de Gemeente
5.1 De Gemeente heeft in haar conclusie van antwoord primair aangevoerd dat uit de dagvaarding niet, althans onvoldoende blijkt op grond van welke feiten en juridische argumenten HV haar vordering jegens de Gemeente baseert, zodat de dagvaarding nietig is. De Gemeente heeft dit verweer in haar conclusie van dupliek niet herhaald, zodat de rechtbank er van uitgaat dat zij dit verweer niet langer heeft gehandhaafd. De rechtbank is overigens van oordeel dat in de dagvaarding de eis en de gronden daarvan voldoende duidelijk worden weergegeven. Gezien het door de Gemeente gevoerde verweer was de grondslag van de vordering haar kennelijk ook voldoende duidelijk.
5.2 Tussen HV en de Gemeente is primair in geschil of HV toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst doordat het bevriezingsproces in eerste instantie niet succesvol is verlopen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit is veroorzaakt doordat de ruimtes tussen de vrieslans en de wand van de mantelbuis was opgevuld met Dämmer, welk materiaal bij zeer lage temperaturen uitzet met als gevolg dat de vrieslansen vervormden. HV heeft betoogd dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten en heeft daartoe het volgende gesteld. De Gemeente stelde in de Specificaties Grondbevriezen alle mogelijke eisen aan ontwerp en uitvoeringsmethodiek, maar liet daarbij het gedrag van de grout bij zeer lage temperaturen buiten beschouwing. Het in een dergelijk kader uit te voeren onderzoek is tijdrovend en binnen de contractuele planning van de werkzaamheden niet goed uitvoerbaar. Voor de stelling dat de aannemer onderzoek en proefopstelling op eigen initiatief en voor eigen rekening had moeten uitvoeren, ontbreekt de contractuele grondslag, aldus HV. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.3 Nu op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst de UAV 1989 van toepassing zijn, vormen de hierin vervatte regels in beginsel het toetsingskader voor de vraag of HV toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Het Burgerlijk Wetboek bevat aanvullend recht (vergelijk paragraaf 2 lid 3 van de UAV 1989).
Zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen staat tussen HV en de Gemeente vast dat de ten processe bedoelde schade is ontstaan doordat Max Bögl de ruimtes tussen de vrieslans en de wand van de mantelbuis heeft opgevuld met Dämmer. Indien de realisatie van de damwand gezien wordt als een op zichzelf staand uit te voeren werk in de zin van paragraaf 1 van de UAV 1989 dan dient de door HV gebruikte Dämmer beschouwd te worden als een bouwstof in de zin van paragraaf 1 van de UAV 1989. De Dämmer is immers in de damwand gebracht. In dat geval diende HV krachtens paragraaf 17 van de UAV 1989 in beginsel in te staan voor de geschiktheid van de Dämmer voor het doel waarvoor dit bestemd was. Dit is krachtens paragraaf 5 onder 4 alleen anders indien geoordeeld dient te worden dat het gebruik van de bewuste Dämmer is voorgeschreven door de Gemeente.
Indien de realisatie van de damwand slechts gezien dient te worden als een hulpmiddel ter realisatie van het derde spoor ten behoeve van RandstadRail is de gebruikte Dämmer niet te beschouwen als een bouwstof in de zin van paragraaf 1 van de UAV 1989, doch slechts een materiaal met behulp waarvan de damwand is gerealiseerd. In dat geval heeft krachtens artikel 7:760, lid 1 BW (dat hier aanvullende werking heeft) als uitgangspunt te gelden dat de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, voor rekening komen van de aannemer. Dit is ingevolge de leden 2 en 3 van genoemd artikel slechts anders indien de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. In dat geval dient de schade in beginsel eveneens voor rekening van HV te komen, tenzij vastgesteld wordt dat dit het gevolg is geweest van een fout of gebrek in het bestek dan wel de Specificaties Grondbevriezen.
5.4 De Gemeente heeft terecht betoogd dat in het bestek de randvoorwaarden worden beschreven waaronder het werk, en daarmee ook de grondbevriezing, dient te worden uitgevoerd, doch dat de aannemer verantwoordelijk is voor de engineering en de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. In het bestek is immers bepaald dat de aannemer zorg dient te dragen voor de uitwerking van het installatietechnisch ontwerp (zie hiervoor onder 2.4). Dit betekent dat de aannemer binnen de beschreven randvoorwaarden verantwoordelijk is voor de daadwerkelijke uitwerking en uitvoering en daarmee dus ook voor eventuele fouten in de uitwerking en uitvoering. Weliswaar dient de aannemer het ontwerp ter goedkeuring voor te leggen aan de Gemeente, doch in paragraaf 01 24 van het bestek (hiervoor vermeld onder 2.5) is bepaald dat de acceptatie van het ontwerp niet tot gevolg heeft dat de aansprakelijkheid van de aannemer overgaat naar de opdrachtgever. Het feit dat de Gemeente het werkplan heeft goedgekeurd, heeft derhalve niet tot gevolg dat zij verantwoordelijk is geworden voor eventuele fouten in de uitwerking en uitvoering, zoals door HV is betoogd.
Voorts kan niet gezegd worden dat het gebruik van de bewuste Dämmer is voorgeschreven door de Gemeente dan wel dat het bestek en de Specificaties Grondbevriezen een fout dan wel gebrek bevatten die/dat heeft geleid tot onderhavige schade. Tussen partijen is niet in geschil dat de in het bestek voorgeschreven techniek deugdelijk is. Het grondbevriezingsproces is uiteindelijk ook succesvol verlopen met toepassing van Cuglaton K 70, zijnde een grout. De schade is ontstaan doordat het door HV gebruikte materiaal om de ruimte tussen de vrieslansen en mantelbuizen op te vullen ondeugdelijk was. In de Specificaties Grondbevriezen staat vermeld dat deze ruimte opgevuld dient te worden met grout. Grout is de (Engelse) soortnaam voor dunne mortel. Hieronder wordt derhalve een veelheid aan materialen met verschillende eigenschappen begrepen. In het bestek waren geen eisen gesteld aan de eigenschappen die het te gebruiken grout diende te bezitten. Wel is in artikel 6.2.4.1 bepaald dat in het werkplan (op te stellen door HV) de eigenschappen van de grout opgenomen dienden te worden. Onder deze omstandigheden had HV niet mogen kiezen voor één specifiek type grout, te weten Dämmer (indien Dämmer al valt onder de definitie van grout, hetgeen de Gemeente heeft betwist), zonder zich ervan te vergewissen dat dit type grout geschikt was voor het beoogde gebruik. Indien hiertoe een tijdrovend of duur onderzoek benodigd was, had zij hiervoor in de aanbestedingsprocedure aandacht moeten vragen en/of moeten waarschuwen. Dit heeft zij niet gedaan. Het feit dat dit onderzoek niet was voorgeschreven in de Specificaties Grondbevriezen kan niet gezien worden als een fout of gebrek.
Gezien het voorgaande kan derhalve niet gezegd worden dat de door HV gebruikte Dämmer was voorgeschreven door de Gemeente als bedoeld in paragraaf 5 onder 4 van de UAV 1989, zodat ingevolge paragraaf 17 van de UAV 1989 HV aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het in eerste instantie mislukken van het bevriezingsproces. Op grond van het voorgaande kan evenmin gezegd worden dat deze schade het gevolg is geweest van een fout of gebrek in het bestek dan wel de Specificaties Grondbevriezen, zodat deze schade ook krachtens artikel 7:760 BW voor rekening van HV dient te komen.
5.5 HV heeft nog gesteld dat de Gemeente het gebruik van Dämmer heeft goedgekeurd door de acceptatie van het werkplan en dat het vervangen van goedgekeurde bouwstoffen krachtens paragraaf 17 van de UAV 1989 voor rekening van de opdrachtgever geschiedt en als meerwerk wordt verrekend.
De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij. In paragraaf 18 van de UAV 1989 staat beschreven op welke wijze een bouwstof goedgekeurd dient te worden door de opdrachtgever. Gesteld noch gebleken is dat deze voorgeschreven werkwijze is gevolgd. De gebruikte Dämmer is derhalve niet te beschouwen als een goedgekeurde bouwstof in de zin van paragraaf 17 van de UAV 1989.
5.6 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van HV jegens de Gemeente voor afwijzing gereed ligt. De overige stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven. Nu uit hetgeen hierna wordt overwogen volgt dat ten aanzien van de vordering jegens Max Bögl nog geen eindvonnis kan worden gewezen, zal iedere beslissing ten aanzien van de vordering jegens de Gemeente worden aangehouden.
5.7 HV zal te zijner tijd als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente.
De vordering jegens Max Bögl
5.8 Max Bögl heeft primair aangevoerd dat de dagvaarding nietig is, nu deze geen enkele grond bevat waarop de vordering jegens Max Bögl rust. Door het ontbreken van een grondslag wordt Max Bögl in haar belangen geschaad, nu zij hierdoor geen verweer kan voeren.
De rechtbank verwerpt dit verweer. HV heeft in de dagvaarding gesteld dat krachtens de overeenkomst van onderaanneming gesloten tussen HV en Max Bögl alle verplichtingen van HV in haar relatie tot de Gemeente ook gelden voor Max Bögl in haar relatie tot HV. Hiermee heeft zij voldoende tot uitdrukking gebracht op welke grond zij van mening is dat, in het geval wordt vastgesteld dat HV jegens de Gemeente aansprakelijk is, Max Bögl jegens HV aansprakelijk is. Daarnaast volgt uit de dagvaarding voldoende duidelijk welk feitelijk verwijt HV Max Bögl maakt, te weten het vullen van de ruimtes tussen de vrieslans en de wand van de mantelbuis met een ongeschikt materiaal.
5.9 HV heeft haar eis jegens Max Bögl gewijzigd. Max Bögl heeft zich tegen deze eiswijziging verzet voor zover deze ziet op de schadestaatprocedure. Nu zij echter niet heeft aangevoerd dat deze wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde en de rechtbank ook niet van oordeel is dat dit het geval is, gaat de rechtbank aan dit verzet voorbij. Zij zal mitsdien recht doen op de gewijzigde eis.
5.10 HV heeft ervoor gekozen om in plaats van Max Bögl in vrijwaring op te roepen, de Gemeente en Max Bögl tegelijkertijd te dagvaarden en haar vordering jegens Max Bögl subsidiair in te stellen. Er is geen rechtsregel die zich hiertegen verzet. Max Bögl heeft betoogd dat haar hierdoor een processuele mogelijkheid is ontnomen, nu zij hierdoor slechts één maal inhoudelijk aan het woord kon komen in plaats van twee keer, zoals gebruikelijk is. Het is juist dat Max Bögl slechts in de gelegenheid is geweest om te reageren op de stellingen van de Gemeente zoals deze zijn verwoord in de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. Zij heeft nog niet kunnen reageren op de stellingen van de Gemeente zoals deze zijn verwoord in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie. Nu HV kennelijk aan haar subsidiaire vordering (onder meer) de stellingen van de Gemeente ten grondslag legt, zal Max Bögl in de gelegenheid worden gesteld om alsnog op deze stellingen zoals verwoord in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie te reageren. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een conclusie aan de zijde van Max Bögl.
De rechtbank merkt nog op dat zij, gezien het feit dat Max Bögl heeft gereageerd op de stellingen van de Gemeente zoals deze zijn verwoord in de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, ervan uitgaat dat Max Bögl beschikt over de door de Gemeente genomen conclusies en dat partijen ermee akkoord gaan dat deze conclusies ook in de procedure tussen HV en Max Bögl worden aangemerkt als processtukken.
5.11 De rechtbank overweegt voorts als volgt. Max Bögl heeft gesteld dat de juridische relatie tussen de Gemeente en HV niet gelijk is aan de contractuele relatie tussen HV en Max Bögl. Zij heeft deze stelling echter niet concreet uitgewerkt. HV heeft in haar dagvaarding reeds gesteld dat krachtens de overeenkomst van onderaanneming gesloten tussen HV en Max Bögl alle verplichtingen van HV in haar relatie tot de Gemeente ook gelden voor Max Bögl in haar relatie tot HV. In de overeenkomst van onderaanneming (zie hiervoor onder 2.8) staat vermeld: “Voor wat uw aandeel in het werk betreft heeft u dezelfde verplichtingen die wij met betrekking tot het gehele werk op ons hebben genomen.” De rechtbank neemt op grond hiervan voorshands aan dat de stelling van HV juist is en dat in het geval tussen HV en Max Bögl komt vast te staan dat HV aansprakelijk is jegens de Gemeente daarmee tevens vast staat dat Max Bögl aansprakelijk is jegens HV. Indien Max Bögl van mening is dat dit niet juist is, is zij in de gelegenheid om in voormelde conclusie haar betwisting nader te onderbouwen. In dat geval zal HV bij antwoordconclusie mogen reageren.
5.12 Iedere overige beslissing zal worden aangehouden.
In reconventie
5.13 Uit hetgeen in conventie onder 5.4 is overwogen, volgt dat de vordering van de Gemeente voor toewijzing gereed ligt.
5.14 Nu in conventie nog geen eindvonnis wordt gewezen, zal iedere beslissing in reconventie worden aangehouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 mei 2010 voor een conclusie aan de zijde van Max Bögl als hiervoor onder 5.10 en 5.11 vermeld;
in reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Cooijmans, mr. Fiege en mr. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
204/1694/336