Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 349174 / KG ZA 10-163
Uitspraak: 7 april 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JIANNIS HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.A.E. Spaan - de Wit,
- tegen -
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.S. van Lith.
Partijen worden hierna aangeduid als “Jiannis” respectievelijk “Rabobank”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 9 maart 2010;
- pleitnotities en producties van mr. Spaan - de Wit;
- pleitnotities en producties van mr. Van Lith.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 24 maart 2010.
2. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
2.1
Op 30 november 2006 heeft Jiannis haar aandelen in Jiannis Trailer Sales B.V. verkocht aan [P] (hierna: [P]). In de koopovereenkomst is bepaald dat [P] de koopprijs van € 5.800.000,- moet betalen in vier termijnen. De laatste drie ter-mijnen van elk € 386.666,67 moeten worden betaald op 15 december 2007, 15 december 2008 en 15 december 2009. Tot zekerheid van deze laatste drie betalingen heeft [P] een bankgarantie gesteld voor het bedrag van € 1.160.000,-.
2.2
Ook Jiannis diende tot zekerheid met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen genoemd in artikel 4.5 van voornoemde koopovereenkomst een bankgarantie te stellen. Ar-tikel 4.5 luidt:
“Seller shall provide in favour of Purchaser the Bank Guarantee Seller in the amount of EUR 400.000,- (…) as security for the obligations pursuant to Articles 2, 3, 8.1, 8.2, 8.4, 8.5, 8.6, 8.8, 8.9 of Schedule 6 of this Agreement only before or at the date the last instalment of the Purchase Price is paid by Purchaser to the third party account of the Civil Law Notary at the Fortis Bank, (…). The Civil Law Notary will pay this amount to the account of Seller in the moment the Bank Guarantee Seller is provided to Purchaser. This guarantee is provided for a period of two consecutive years as from the payment of the last instalment as referred to above up to and including December 2011. The last instalment shall be paid to Seller as soon as the Bank Guarantee Seller has been granted and a copy thereof is received by Purchaser.”
2.3
In juni 2009 heeft [P] surseance van betaling aangevraagd.
2.4
De opdracht van Jiannis aan Rabobank in het kader van de onder 2.2 bedoelde bankgarantie van 25 november 2009, welke opdracht Rabobank heeft aanvaard, luidt - voor zover rele-vant - als volgt:
“Opdrachtgever(s)
Jiannis(…)
(…)
(…)verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk opdracht te hebben gegeven aan
(…)
Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., gevestigd te Rotterdam
(…)om een bankgarantie te stellen - met de bevoegdheid om de hierbij verstrekte opdracht door een derde te laten uitvoeren - jegens
(…)
[P]
(…)
tot zekerheid voor de nakoming van diens verplichtingen jegens de begunstigde.
(…)
Maximumbedrag
€ 400.000,00(…)
(…)
Behandelingskosten € 500,- (…)
Bankgarantie provisie 1,00 % per jaar
(incasso) rekeningnummer 3818.27.542
Omschrijving van de te garanderen verplichting (…)
Tot nakoming van de verplichtingen van de opdrachtgever jegens de begunstigde conform artikel 4.5 (pag. 11) van de Share Purchase Agreement d.d. 30 november 2006.
Geldig tot Afloopdatum: 15 december 2011
Originele bankgarantie sturen naar
Opdrachtgever
De opdrachtgever (…) verbind(t)(en) zich bij wege van contra-garantie - hoofdelijk - tegenover de bank:
a) op eerste verzoek van de bank aan de bank te betalen als hetgeen de bank uit hoofde van vermelde bankgarantie heeft betaald(…)
b) zo lang vermelde bankgarantie van kracht is aan de bank op de door de bank vast te stellen tijdstippen te betalen de aan de opdrachtgever bekende provisie;
c) aan de bank alle kosten te vergoeden, die voor de bank voortvloeien uit vermelde bankga-rantie.
(…)
Volmacht door opdrachtgever
De opdrachtgever verklaart aan de bank onherroepelijk volmacht te verlenen hem in rekening-courantnummer 3818.27.542 te belasten voor de bedragen, die de bank ter zake als vermeld van hem te vorderen heeft of mocht hebben.
Verpanding van een tegoed van de opdrachtgever (…) bij de bank
De opdrachtgever en/of zekerheidsteller verpandt - zoals overeengekomen - aan de bank tot zeker-heid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de contragarantie, een gedeelte ter grootte van het maximumbedrag van de bankgarantie van zijn vordering op de bank uit hoofde van een voor de op-drachtgever en/of de zekerheidsteller aangehouden(geblokkeerde) rekening nummer 1266.469.605.
(…)
Bijzondere bepalingen
Deze bankgarantie is pas van kracht na betaling van de laatste termijn ad €386.666,67 door de be-gunstigde op rekeningnummer 6400.50.468 t.n.v. St. Derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notaris-sen inzake de verkoop van Jiannis Trailer Sales B.V.
(…)”
2.5
Bij brief van 25 november 2009 heeft Rabobank Nederland de bankgarantie gestuurd aan [P]. De bankgarantie luidt - voor zover relevant - als volgt
“BANK GUARANTEE NO. GU201818BGA FOR EUR 400.000,00
THE UNDERSIGNED:
(…)(RABOBANK NEDERLAND), (…)
WHEREAS:
- PAUL GÜNTHER AG, (…) (“the purchaser”) and Jiannis Holding B.V. (…) (the “Seller”) have concluded a contract for the sell and transfer by the Seller to the Purchaser of all issued shares in the authorised capital of Jiannis Trailer Sales B.V. (…) (“the Contract”);
- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the Seller of its obligations under the Contract;
DECLARES:
Hereby to irrevocably and unconditionally guarantee to the Purchaser, up to a maximum of
EUR 400.000,00
(…)
the due fulfillment by the Seller of its obligations under the Contract, and consequently undertakes to pay to the Purchaser, on receipt of the latter’s first written demand by registered mail or courier, provided that in its demand the Purchaser will note that the amount claimed by it is due to it owing to the occurrence of one or more of the conditions as set out in the Contract, specifying the occurred condition or conditions, all sums that the Purchaser states to be due and payable by the Seller under the Contract, such with due observance of the above maximum. Said notification shall serve as suffi-cient evidence to the undersigned of indebtedness by the Seller.
(…)”
2.6
Bij brief van 30 november 2009 heeft Rabobank Nederland [P] een aanvulling gestuurd op de bankgarantie met het verzoek om deze aanvulling te retourneren voorzien van een bevestiging dat zij deze aanvulling accepteert. De aanvulling luidt - voor zover re-levant - als volgt:
“At the request of our principals we herewith add the following clause to our above mentioned bank guarantee:
“Claims, if any, will only be honoured provided the last instalment of the purchase price of EUR 386.666,67 has been paid by the Purchaser to the third party account of the Civil Law Notary at the Fortis Bank, bank account number 6400.50.468 in the name of derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notarissen. Any claim needs to be accompanied by a copy of the relevant bank transfer.”
All other conditions remain unchanged.”
[P] heeft geen bevestiging teruggestuurd.
2.7
Bij brief van 11 december 2009 bericht Rabobank Jiannis - voor zover relevant - als volgt:
“Wij hebben conform uw opdracht bankgarantie van 19 november 2009 opdracht gegeven aan Ra-bobank Nederland om een bankgarantie ad EUR 400.000,00, op te stellen ten gunste van [P](…).
Echter door een fout onzerzijds is de bankgarantie, nummer GU201818BGA, niet naar u verzonden, maar rechtstreeks naar de begunstigde. Wij hebben deze fout middels een verzoek tot een wijziging, via Rabobank Nederland, schriftelijk aan de begunstigde medegedeeld.(…)
Eventuele claims zullen uitsluitend worden gehonoreerd, nadat de laatste termijn van de verkoop-prijs, zijnde EUR 386.666,67, door de verkoper is voldaan op rekeningnummer 6400.50.468 bij de Fortis Bank N.V. ten name van derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notarissen.(…)”
2.8
Omdat [P] de laatste termijnbetaling van € 386.666,67 niet zoals overeengekomen op 15 december 2009 had voldaan, heeft Jiannis dit bedrag op 17 december 2009 getrokken onder de in 2.1 genoemde bankgarantie.
2.9
Bij brief van 21 januari 2010 heeft Rabobank Nederland [P] een tweede aanvul-ling gestuurd op de bankgarantie met het verzoek om deze tweede aanvulling te retourneren voorzien van een bevestiging dat zij deze tweede aanvulling accepteert. Rabobank Neder-land eindigt de brief met de bepaling dat wanneer Rabobank Nederland op of voor 21 fe-bruari 2010 geen antwoord van [P] heeft ontvangen, zij ervan uitgaat dat [P] deze aanvulling heeft aanvaard. De aanvulling luidt - voor zover relevant - als volgt:
“At the request of our principals we herewith amend the following clause to our above mentioned bank guarantee:
The clause:
“- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the Seller of its ob-ligations under the Contract”
Is now to read as:
“- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the Seller of its ob-ligations pursuant to article 4.5 of the Contract”
All other conditions remain unchanged.”
[P] heeft geen bevestiging teruggestuurd.
3. Het geschil
3.1.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
I. Rabobank te gelasten om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het saldo op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen overschrijven naar bankrekeningnummer 3818.27.542 op naam van Jiannis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
II. Rabobank te gelasten tot terugbetaling van alle door Jiannis aan Rabobank ter uit-voering van de overeenkomst betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
III. Rabobank te gelasten tot het betalen aan Jiannis van een voorschot op de vergoe-ding van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 400.000,-;
IV. te bepalen dat de volgende bedingen inzake de contra-garantie primair worden ontbonden en subsidiair worden geschorst tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan:
a. de verplichting van Jiannis en haar rechtsopvolgers om op eerste verzoek van Rabobank aan Rabobank te betalen al hetgeen Rabobank uit hoofde van de bank-garantie heeft betaald, de provisie en alle kosten die uit de bankgarantie voort-vloeien;
b. de door Jiannis verstrekte volmacht om rekeningnummer 3818.27.542 daarvoor te belasten;
c. de verpanding en blokkering van de tegoeden die door Jiannis worden aange-houden op rekeningnummer 1266.469.605;
V. Rabobank te gelasten om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het pand-recht en de saldoblokkering op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen opheffen en dat schriftelijk aan Jiannis te bevestigen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
VI. Rabobank te verbieden om vanaf 16 december 2009 afschrijvingen te doen ten las-te van rekeningnummer 1266.469.605 en/of 3818.27.542 met gebruikmaking van de in de overeenkomst opgenomen volmacht, op straffe van een dwangsom van
€ 500.000,- per dag;
VII. de volmacht buiten werking te stellen danwel deze volmacht op te schorten;
VIII. Rabobank te veroordelen tot betaling aan Jiannis van een bedrag van € 3.000,- als voorschot op vergoeding van door Jiannis geleden schade;
IX. Rabobank te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.1.2
Jiannis heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank jegens haar wanprestatie heeft gepleegd,
- door geen concept van de bankgarantie aan Jiannis voor te leggen voor akkoord;
- door de bankgarantie direct aan de begunstigde te sturen in plaats van aan Jiannis, ter-wijl de opschortende voorwaarde, dat [P] de laatste termijnbetaling van de koopprijs heeft voldaan op de derdengeldrekening van de notaris, in de bankgarantie ontbreekt en de bankgarantie is verstrekt voor de deugdelijke nakoming door Jiannis van al haar verplichtingen die uit de overeenkomst tussen Jiannis en de begunstigde voortvloeien, terwijl de opdracht van Jiannis aan Rabobank expliciet vermeldt dat de bankgarantie alleen wordt gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Jiannis uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst.
3.2
Rabobank heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
4. De beoordeling
4.1
Jiannis heeft spoedeisend belang bij haar vordering nu de kans bestaat dat [P] on-der de bankgarantie zal claimen en Rabobank zich mogelijk ten onrechte zal rembouseren op Jiannis, terwijl Jiannis niet de vrije beschikking heeft over een aanzienlijk bedrag op bankrekeningnummer 1266.469.605.
4.2
Vast staat dat Jiannis Rabobank opdracht heeft gegeven om een bankgarantie te stellen je-gens [P] tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], om de originele bankgaran-tie te sturen naar Jiannis en om in de bankgarantie op te nemen de bijzondere bepaling dat deze pas van kracht is na betaling van de laatste termijn ad € 386.666,67 door [P] op rekeningnummer 6400.50.468 t.n.v. St. Derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notaris-sen.
Dat Rabobank Nederland bij e-mail van 25 november 2009, derhalve nadat Rabobank de opdracht van Jiannis had aanvaard, aan Rabobank heeft gevraagd om “schedule 18” uit de overeenkomst tussen Jiannis en [P] aan haar op te sturen, Rabobank dit vervol-gens heeft gevraagd aan Jiannis en Rabobank, nadat zij “schedule 18” van Jiannis had ont-vangen, deze weer heeft opgestuurd aan Rabobank Nederland, kan Jiannis niet worden te-gengeworpen. Jiannis heeft slechts voldaan aan een verzoek van Rabobank om dit betref-fende schedule, waarvan aannemelijk is dat deze reeds bij de door Jiannis aan Rabobank eerder opgestuurde stukken zat, aan haar op te sturen, doch gesteld noch gebleken is dat
Jiannis daarmee heeft willen bewerkstelligen dat in de tekst van de bankgarantie zou worden afgeweken van hetgeen waartoe zij Rabobank opdracht heeft gegeven.
4.3
Eveneens staat vast dat Rabobank, althans Rabobank Nederland door wie Rabobank de op-dracht heeft laten uitvoeren, in strijd met de door haar aanvaarde opdracht van Jiannis, in de bankgarantie heeft opgenomen dat deze is gesteld tot zekerheid van alle verplichtingen van Jiannis uit hoofde van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], voorts de bankga-rantie niet aan Jiannis maar aan [P] heeft gestuurd en bovendien heeft verzuimd om in de bankgarantie te vermelden dat deze eerst van kracht is nadat [P] de laats-te termijn van € 386.666,67 op rekening van de notaris heeft betaald.
Hoewel Rabobank heeft getracht om haar tekortkomingen te herstellen door in een eerste aanvulling op de bankgarantie op te nemen dat de bankgarantie alleen van kracht is nadat [P] de laatste termijn op rekening van de notaris heeft betaald en in een tweede aanvulling op de bankgarantie te vermelden dat deze enkel strekt tot zekerheid van de ver-plichtingen van Jiannis uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], kan, wat er zij van de status van deze niet aanvaarde, dus eenzijdige aanvul-lingen, de tekortkoming van Rabobank dat zij de bankgarantie rechtstreeks aan [P] heeft gestuurd, niet meer ongedaan gemaakt worden. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is Rabobank dan ook toerekenbaar tekortgeschoten jegens Jiannis in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan Jiannis in beginsel het recht toe-komt op schadevergoeding, alsmede om de overeenkomst te ontbinden.
4.4
Het verweer van Rabobank dat haar onzorgvuldig handelen geen ontbinding van de over-eenkomst rechtvaardigt, omdat [P] de laatste termijn heeft betaald en de bankga-rantie derhalve terecht is gesteld, faalt. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van Rabobank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door Rabobank van de in de garantie gestelde voor-waarden geboden. Gezien dit beginsel van strikte conformiteit had de bankgarantie niet af-gegeven mogen worden, aangezien [P] niet heeft betaald op rekening van de nota-ris, maar Jiannis het laatste termijnbedrag heeft getrokken onder de door [P] afge-geven bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat er tussen Jiannis en [P] discus-sie bestaat omtrent hetgeen in artikel 4.5 van de overeenkomst is bepaald ten aanzien van betaling door [P] op rekening van de notaris. Het verweer dat [P] even-tueel zou hebben, dat partijen daarmee hebben bedoeld dat ook betaling op een andere ma-nier tot gevolg zou hebben dat Jiannis gehouden is haar bankgarantie te verstrekken, komt niet toe aan Rabobank. De verplichting van Rabobank om strikt en naar de letter na te ko-men, is een zelfstandige verplichting van Rabobank die los staat en onafhankelijk is van de overeenkomst tussen Jiannis en [P].
4.5
Mogelijk zal, zoals Rabobank heeft betoogd, een beroep op de bankgarantie door haar kri-tisch worden bekeken en zal niet “klakkeloos worden uitbetaald”. Het risico dat Rabobank wel in strijd met de door Jiannis aan haar verstrekte opdracht zal (moeten) uitbetalen dient echter voor rekening van Rabobank te blijven. Door de bankgarantie op te sturen aan [P] in plaats van aan Jiannis heeft Rabobank haar recht van rembours op Jiannis voors-hands verloren. Tot in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, zal de verplichting voor
Jiannis tot het stellen van een contra-garantie aan Rabobank derhalve worden geschorst.
4.6
Voor de vorderingen betekent een en ander dat de vorderingen onder IV subsidiair (ontbin-ding is in kort geding niet aan de orde, nu dit een constitutieve beslissing betreft die zich niet verhoudt met het karakter van een voorlopige voorziening), V, VI en VII als na te mel-den worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te noemen.
4.7
De vordering onder I wordt afgewezen omdat uit hetgeen wel wordt toegewezen volgt dat Jiannis de vrije beschikking heeft op het saldo van bedoelde rekening, zodat een belang ont-breekt.
De vorderingen onder II en VIII worden afgewezen omdat Jiannis een spoedeisend belang bij deze onderdelen ontbeert.
De vordering onder III wordt afgewezen aangezien het bedrag van € 400.000,- niet buiten het vermogen is geweest van Jiannis, maar op een geblokkeerde rekening stond waarover rente is uitgekeerd. Deze rente kan als voorschot worden beschouwd op het bedrag aan rente dat door de bodemrechter zal worden toegewezen.
4.8
De vordering tot uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, aangezien
Jiannis deze vordering niet heeft onderbouwd en de wet daarin niet voorziet (van dit vonnis wordt een grosse afgegeven).
4.9
Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
bepaalt dat de volgende bedingen inzake de contra-garantie worden geschorst tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan:
a. de verplichting van Jiannis en haar rechtsopvolgers om op eerste verzoek van Rabobank aan Rabobank te betalen: al hetgeen Rabobank uit hoofde van de bankgarantie heeft betaald, de provisie en alle kosten die uit de bankgarantie voortvloeien;
b. de door Jiannis verstrekte volmacht om rekeningnummer 3818.27.542 te belasten voor de bedragen die Rabobank ter zake als hiervoor vermeld van haar te vorderen heeft of mocht hebben;
c. de verpanding en blokkering van de tegoeden die door Jiannis worden aangehouden op rekeningnummer 1266.469.605;
gelast Rabobank om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het pandrecht en de sal-doblokkering op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen opheffen en dat binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan Jiannis te bevestigen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat Rabobank hier-mee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;
verbiedt Rabobank om vanaf heden afschrijvingen te doen ten laste van rekeningnummer 1266.469.605 en/of 3818.27.542 met gebruikmaking van de in de overeenkomst opgenomen volmacht, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Rabobank hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 400.000,-;
schort de volmacht op tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan;
veroordeelt Rabobank in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jiannis bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676