Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 324179 / HA ZA 09-376
Uitspraak: 14 april 2010
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOURMET B.V.,
gevestigd te Grootebroek,
eiseres,
advocaat mr. B.S. Janssen,
- tegen -
1. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
ZÜRICH VERSICHERUNG A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Bondsrepubliek Duitsland,
2. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE S.A.,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
3. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
BASLER SECURITAS VERSICHERUNGS-A.G.,
gevestigd te Bad Homburg v.d. H., Bondsrepubliek Duitsland,
4. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
GENERALI VERSICHERUNG A.G., gevestigd te München, Bondsrepubliek Duitsland,
5. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
KRAVAG-LOGISTIC VERSICHERUNGS-A.G.,
gevestigd te Hamburg, Bondsrepubliek Duitsland,
6. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
SCHWEIZER-NATIONAL VERSICHERUNGS-A.G.,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
7. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNGS-A.G.,
gevestigd te Heilbronn, Bondsrepubliek Duitsland,
8. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging
XL INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NACORA ASSURANTIEKANTOOR B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. F.J.H. Krumpelman.
Eiseres wordt hierna aangeduid als “Gourmet”. Gedaagden sub 1 tot en met 8 worden aangeduid als “verzekeraars”. Gedaagde sub 9 wordt aangeduid als “Nacora”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 1 december 2008;
- akte houdende overlegging producties tevens akte houdende vermeerdering van eis, met producties;
- conclusie van antwoord met producties;
- conclusie van repliek met producties;
- conclusie van dupliek;
- brief namens Gourmet d.d. 17 februari 2010, met productie;
- de bij gelegenheid van het pleidooi overgelegde pleitnotities.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Door bemiddeling van Nacora, als assurantietussenpersoon optredend namens verzekeraars, heeft Gourmet met ingang van 26 februari 2008 met verzekeraars een transportverzekeringsovereenkomst gesloten (hierna: de verzekering). De verzekering heeft onder meer betrekking op sjalotten en uien. Het polisblad luidt voor zover relevant als volgt:
“Condities
Basis van deze verzekering is het aangehecht polisformulier “Nederlandse Beurs-goederenpolis 2006” met bijbehorende Voorwaarden “Nederlandse Beurs-goederenpolis 2006”.
[…]
In afwijking van artikel 16 van Pro de Voorwaarden “Nederlandse Beursgoederenpolis 2006” verleent deze verzekering eveneens dekking voor schade of verlies uit enig gebrek/bederf, of uit de aard en de natuur onmiddellijk voortspruitende, mits de verzekerde zaken tijdens de feitelijke duur van het transport in materiële zin worden aangetast.
[…]
Premie
De premie voor het transportrisico bedraagt:
- inkomende zendingen over zee naar Nederland 1,50 ‰
[…]
De minimumpremie bedraagt € 3.500,- per jaar.
[…]
Verzekerde waarde (omzetpolis)
Als verzekerde waarde zal worden aangehouden, aldus door partijen vastgesteld;
- t.a.v. inkomende zendingen de marktwaarde ten tijde van de lossing.
Declaratie en schadevergoeding zullen op deze basis plaatsvinden.
Wijze van declaratie en premieberekening
Aan het begin van elk halfjaar is een voorlopige premie verschuldigd van € 3.000,-.
Ter vaststelling van de definitieve premie dient verzekeringnemer na afloop van ieder jaar zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 6 maanden, een opgave te verstrekken van de totale waarde van de binnen de grenzen van de verzekering vervoerde zaken […].
Indien Verzekeringnemer niet aan de hiervoor vermelde verplichting voldoet, hebben verzekeraars het recht de definitieve premie te berekenen over 125% van de laatst bekende omzet.
Verzekeringnemer is verplicht – indien verzekeraars daarom verzoeken – een verklaring van een voor verzekeraars acceptabele onafhankelijke deskundige te overleggen waaruit de juistheid van de door hem verstrekte gegevens blijkt.
Voor elk afgelopen verzekeringjaar zal, ten aanzien van verschillen tussen de definitieve premie en de voorlopige premie zal naverrekening plaatsvinden, met toepassing van de voor dat verzekeringsjaar geldende minimumpremie.”
2.2 De op de verzekering van toepassing verklaarde voorwaarden “Nederlandse beurs-goederenpolis 2006” (hierna: de voorwaarden) luiden voor zover van belang als volgt:
“Art. 2. Omvang van de dekking
[…]
3. Winst of meerdere waarde wordt, onverschillig of deze al dan niet bij de polis is begroot, in geval van schade aan of verlies van de zaken vergoed zonder dat bewijs van deze winst of meerdere waarde gevorderd kan worden.
[…]
Art. 4 Verzekerde Pro reis
1. Het risico voor de verzekeraars gaat in op het moment waarop de zaken, tot het aanvangen van de verzekerde reis gereed liggen in het pakhuis of de opslagplaats in de plaats van afzending, genoemd in de polis, worden opgenomen of op een daarmee vergelijkbare wijze worden weggevoerd teneinde de verzekerde reis aan te vangen. […]
Art. 11 Schadevaststelling Pro
[…]
2. Wanneer bij aankomst van de verzekerde zaken, deze zaken gedeeltelijk beschadigd zijn, zal door een expert worden vastgesteld wat de bruto waarde van de zaken (waarde inclusief vracht en kosten) zou zijn indien deze onbeschadigd zouden zijn aangekomen in de lossingshaven of de plaats van bestemming, welke zal worden aangemerkt als de gezonde marktwaarde, en wat de bruto waarde in de huidige staat is. De verzekeraars vergoeden het deel van de verzekerde som, dat in verhouding staat met het verschil tussen de genoemde waarden, tenzij op het polisblad anders geregeld.
[…]
Art. 23 Rente Pro
De verzekeraars vergoeden slechts rente te rekenen van drie maanden na indiening van de schadeberekening met de daartoe betrekkelijke bescheiden, mits binnen drie maanden daarna ter zake een dagvaarding aan de verzekeraars is uitgebracht. […]”
2.3 Verzekeraars participeren als volgt in de verzekering: gedaagde sub 1 voor 40%, gedaagde sub 2 voor 45% en gedaagden sub 3 tot en met 8 ieder voor 2,5%.
2.4 Op 5 april 2008 heeft Gourmet van een Chinese vennootschap een partij van 28.000 kg sjalotten gekocht (hierna: partij 1). Op 15 april 2008 is partij 1 in de stad Jinxiang (China) in een container geladen en vandaar per truck vervoerd naar de haven van Qingdao (China). Vanuit Qingdao is partij 1 vanaf 19 april 2008 door Cosco Container Lines (hierna: Cosco) per schip vervoerd naar Rotterdam. Er is een schoon cognossement afgegeven.
2.5 Ten aanzien van partij 1 heeft een Chinese functionaris op 14 april 2008 een “Phytosanitary Certificate” opgesteld. Dit luidt voor zover van belang als volgt:
“This is to certify that the plants, plant products or other regulated articles described above have been inspected and/or tested according to appropriate procedures and are considered to be free from quarantine pests specified by the importing country/region, and practically free from other injurious pests; and that they are considered to conform with the current phytosanitary requirements of the importing country/region.”
2.6 Bij aankomst van partij 1 in Rotterdam is schade aan de sjalotten vastgesteld.
2.7 Namens verzekeraars heeft Nacora de schade doen onderzoeken door het bureau Lokker & Reitsma (hierna: Lokker). Ten behoeve van haar onderzoek heeft Lokker het bureau Praktijkonderzoek Plant & Omgeving (hierna: PPO), verbonden aan de Universiteit van Wageningen, verzocht een monster sjalotten uit de onderhavige partij te onderzoeken. Bij brief van 5 juni 2008 heeft PPO aldus aan Lokker bericht:
“Veel sjalotten hadden uitwendig schimmelgroei rond de bolbasis. Bij sommige sjalotten werd daarop sporulatie van de schimmel Botrytis gevonden.
Onderhuids was veelal sprake van sporulatie door schimmels als Penicillium en Aspergillus Niger. Van veel sjalotten was vaak een klister zacht en rot waarna ook de hoofdbol was aangetast.
De sjalotten hadden allemaal veel stugge huiden wat duidt op een (te) vroeg oogsttijdstip en sterke droging na de oogst.
In de vastgestelde symptomen herken ik een aantal zaken.
Ten eerste is sprake van bewaarrot door schimmels als Botrytis en Penicillium welke veelal ontstaan onder invloed van slechte bewaring na de oogst. Of daarbij de transportomstandigheden ook nog een rol hebben gespeeld is moeilijk aan te geven en niet door onderzoek te bepalen. Wel ligt het voor de hand om te veronderstellen dat beginnende en dus in China onopgemerkte problemen met bewaarrot versneld en extra tot ontwikkeling zijn gekomen onder de transportomstandigheden naar Nederland.
Dat de geconstateerde bewaarrot door Penicillium uitsluitend zou zijn ontstaan onder te vochtige transportomstandigheden is m.i. uitgesloten omdat in dat geval ook volop Penicilliurn-groei op de buitenkant van de sjalotten zichtbaar had moeten zijn en daarvan was geen sprake. Er was namelijk vrijwel uitsluitend sprake van onderhuidse schimmelgroei en sporulatie van Penicillium.
Ten tweede werd bij een aantal sjalotten onderhuids sporulatie van de schimmel Aspergillus niger gevonden wat duidt op een warme (25°C en hoger) en te vochtige bewaring in China. Een dergelijke aantasting kan onmogelijk zijn ontstaan tijdens het transport naar Nederland bij temperaturen tussen 1,5°C en 5°C.
Uit beide zaken valt m.i. te concluderen dat blijkbaar de bewaaromstandigheden van deze zending sjalotten in China niet optimaal is geweest. Of daarbij ook nog een te vroege oogst van de sjalotten een rol heeft gespeeld kan ik nu niet meer bepalen, maar bekend is wel dat te vroeg geoogste producten (waaronder veel bloembollen) over het algemeen veel gevoeliger zijn voor het ontstaan van bewaarrot.”
2.8 Op 12 juni 2008 heeft Lokker rapport uitgebracht. In haar rapport komt Lokker tot de conclusie dat partij 1 moet worden beschouwd als een economisch “total loss”. Lokker stelt de schade vast op € 138.600,= (exclusief kosten). Voor de berekening van dit bedrag is zij blijkens het voorblad van haar rapport uitgegaan van een “sound market value” van
€ 123,75 per zak van 25 kg (dat wil zeggen € 4,95 per kg). Daarbij heeft Lokker gebruik gemaakt van een kennelijk door Gourmet overgelegde factuur van 17 mei 2008 (factuurnummer 500832782). De samenvatting van het rapport van Lokker luidt aldus:
“Based on the above, we are of the opinion that the shipment of Shallots had not been carried according the prescribed carrying instructions. Due to the assumed high humidity during transit, the bulblets were no longer dormant, resulting in the development of new roots and sprouting.
The main reason for shipping shipments of Shallots at +1° Celsius and a relative humidity of the cooled and circulating air 70% is for controlling the development of fungi, present on the Shallots.
It is a fact that this shipment of Shallots had been infected prior to shipping by fungi, such as black rot and blue mould. The proliferation of these types of fungi during transit, especially blue mould and Botrytis, could have been controlled by the optimum storage and transport conditions, as prescribed at the relevant Bill of Lading.
[…]
In witness whereof we issued this report of survey, without prejudice as regards (policy’s) liability.”
2.9 Op 17 juli 2008 heeft de “deputy general manager” van de verkopende partij met betrekking tot partij 1 een verklaring opgesteld, waarbij gevoegd enkele foto’s. Deze luidt voor zover relevant aldus:
“I note explicitly that the shallots did not have any moulds, were not decayed and had not sprouted roots at the moment that the above container was picked up by the carrier. Ref. to relevant pictures.”
2.10 Gourmet heeft PPO foto’s gestuurd van sjalotten uit partij 1. Na bestudering van deze foto’s heeft PPO bij brief van 14 augustus 2008 het volgende aan Gourmet gemeld:
“lk heb de per E-mail gestuurde foto’s van de sjalotten visueel beoordeeld en vastgesteld dat sprake was van volop beworteling. Ook was goed waar te nemen dat veel sjalotten al volop waren gaan spruiten. Op een foto van gazen balen met sjalotten was te zien dat volop schimmelpluis was gevormd op de buitenkant van de gazen balen. Ook op de sjalotten zelf was eveneens sprake van schimmelvorming.
[…]
Onder voorbehoud dat de door mij beoordeelde foto’s zijn gemaakt van de sjalotten uit de hierboven genoemde container direct na aankomst bij de ontvanger ben ik van mening dat sprake moet zijn geweest van veel te vochtige transportomstandigheden waardoor de sjalotten tijdens het transport zijn gaan bewortelen en begroeid zijn geraakt met schimmel. […] Toch is in mijn optiek alleen tijdens het transport naar Nederland de beworteling geïnduceerd en op gang gekomen onder invloed van te vochtige transportomstandigheden waardoor tevens schimmelgroei op de sjalotten heeft kunnen ontwikkelen. De luchtvochtigheid in bovengenoemde container moet dan ook absoluut hoger zijn geweest dan de gewenste 70% RV die volgens de Bill of Lading gehandhaafd had moeten worden.”
2.11 Op verzoek van verzekeraars heeft PPO zich nog eens over partij 1 uitgelaten, en wel bij brief van 13 oktober 2008. Deze luidt voor zover van belang als volgt:
“In mijn gesprek met U heb ik aangegeven dat onder de vervoerscondities een aantasting door Aspergillus niet heeft kunnen ontstaan omdat deze schimmel zich uitsluitend kan ontwikkelen op plantaardige producten onder warme en vochtige omstandigheden. Bij een transport van 1 tot 5°C is de ontwikkeling en een aantasting van deze schimmel dus niet aan de orde en niet relevant. Anders ligt het bij de schimmels Botrytis en Penicillium die wel bij lagere temperaturen tot ontwikkeling kunnen komen en voor bewaarrot kunnen zorgen, mits de omstandigheden (bijv. vochtige transport) daar aanleiding toe geven.
De aantasting door Aspergillus niger is bij het monstermateriaal wat ik zelf heb beoordeeld vastgesteld in ongeveer zo’n 20% van de sjalotten. De rest had onderhuids geen aantasting door deze schimmel. Vaak was sprake van een combinatie van aantastingen waarbij naast Aspergillus niger ook de schimmel Penicillium onderhuids was te vinden.
[…]
De waarneming van ondergetekende dat sprake was van sjalotten die onderhuids ook begroeid waren met Penicillium en Botrytis in combinatie met de waarneming van Lokker & Reitsma van groei van Penicillium op de buitenkant van de huiden en beworteling van de sjalotten zijn onmiskenbaar aanwijzingen dat de sjalotten hebben blootgestaan aan te vochtige bewaar/transportomstandigheden. De sjalotten die door Aspergillus niger waren aangetast hebben m.i. niets met het transport te maken omdat dit vóór aanvang van het transport moet zijn ontstaan.
[…] Mij lijkt dat een beperkt deel (maximaal 20%) van de lading niet onder de claim kan vallen omdat al Aspergillus-schimmelgroei op de sjalotten aanwezig moet zijn geweest vóór aanvang van het transport.”
2.12 Ook ten aanzien van een andere door Gourmet gekochte partij sjalotten van 28.000 kg (hierna: partij 2), afkomstig uit China en in Rotterdam aangekomen op 30 juni 2008, is schade ontstaan. Deze schade wordt gedekt door de overeenkomst. Verzekeraars zijn nog niet tot uitkering van deze schade overgegaan.
2.13 Ten aanzien van partij 2 heeft Lokker op 29 oktober 2008 rapport uitgebracht. Zij komt in dit rapport tot een “sound market value” van € 2,50 per kg. Het rapport vermeldt in dit verband dat “extensive inquiries” zijn gedaan (kennelijk door Lokker) en dat “information received” is. Voorts heeft Lokker blijkens haar rapport gebruik gemaakt van een aantal door Gourmet ter beschikking gestelde facturen, waaronder de ook in 2.8 genoemde factuur. Ook heeft Gourmet blijkens het rapport opgave gedaan van verkoopprijzen in de periode van week 2 tot week 33 van 2008. De opgegeven prijzen variëren van € 1,17 per kg in week 2 tot € 5,= per kg in week 23. De opgegeven prijs in week 20 bedraagt € 3,25 per kg. Het rapport besluit op dit punt dat “in view of above and information received from other sources, we deem a sound market value of shallots EUR 2.50 per kg. […] on 30 June 2008 realistic.” Lokker stelt de schade vast op € 70.000,= (exclusief kosten).
2.14 De in 2.8 en 2.13 bedoelde schadeberekeningen zijn door Gourmet geaccepteerd.
2.15 In opdracht van verzekeraars heeft het bureau Battermann & Tillerey (hierna: Battermann) ook onderzoek gedaan naar de omvang van de schade aan partij 2. In haar rapport van 4 november 2008 komt zij tot een totale schade van € 18.607,10 op basis van de “commercial invoice” van de leverancier.
2.16 Aan een door Gourmet gekochte partij rode uien (hierna: partij 3), afkomstig uit Egypte en in Rotterdam aangekomen op 1 juli 2008, is eveneens schade ontstaan. De schade bedraagt € 2.719,37 en wordt gedekt door de overeenkomst. Verzekeraars hebben dit schadebedrag nog niet uitgekeerd.
2.17 De verzekering is per 1 juli 2008 geëindigd.
2.18 In de loop van 2008 heeft Gourmet aan verzekeraars een A4-tje toegestuurd, dat getiteld is “Naverrekening 2008” en een opgave bevat van de “omzet” gerealiseerd in verschillende landen. De totale vermelde omzet bedraagt € 2.481.342,=. Ten aanzien van China vermeldt het document een omzet van € 744.438,=. De bedragen zijn gebaseerd op inkoopprijzen.
2.19 In januari 2009 heeft Gourmet aan verzekeraars een nieuwe opgave van de omzet gedaan over het eerste half jaar van 2008, dit keer gebaseerd op de gerealiseerde verkoopprijzen. Dit nieuwe overzicht vermeldt een totale omzet van € 3.820.163,= en een omzet voor China van € 1.435.630,=.
3 De vordering
De vermeerderde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. primair verzekeraars (ieder voor het deel waarin zij in de overeenkomst participeert), subsidiair Nacora te veroordelen tot betaling van totaal € 138.748,69, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 september 2008, de kosten ter vaststelling van de schade, de vertaalkosten en de buitengerechtelijke kosten;
2. primair verzekeraars (ieder voor het deel waarin zij in de overeenkomst participeert), subsidiair Nacora te veroordelen tot betaling van in totaal € 70.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008 en de expertisekosten;
3. primair verzekeraars (ieder voor het deel waarin zij in de overeenkomst participeert), subsidiair Nacora te veroordelen tot betaling van in totaal € 2.719,37, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 november 2008 en de expertisekosten;
4. met proceskostenveroordeling.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Gourmet aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Partij 1
3.1 De totale schade aan partij 1 is schade als bedoeld in de clausule weergegeven onder 2.1, dat wil zeggen schade door gebrek of bederf van de sjalotten waardoor de sjalotten tijdens de feitelijke duur van het transport in materiële zin zijn aangetast. Uit de rapporten van zowel PPO als van Lokker en uit de in 2.5 en 2.9 weergegeven feiten moet immers worden afgeleid dat de sjalotten in goede staat waren toen het transport naar Rotterdam aanving.
3.2 De schade aan partij 1 moet worden berekend volgens de marktwaarde ten tijde van de lossing. Onder marktwaarde moet worden verstaan: de verkoopwaarde op het moment van lossing. Die marktwaarde bedroeg € 4,95 per kg. De totale schade is aldus het onder 1 gevorderde bedrag. Verzekeraars zijn gehouden dat bedrag uit te keren.
3.3 Een volgens de regels van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden vastgestelde schade moet worden beschouwd als vaststellingsovereenkomst. De vaststelling van de schade door Lokker geldt dus hoe dan ook als bindend tussen partijen, zelfs indien zou moeten worden vastgesteld dat Lokker van een onjuiste marktwaarde is uitgegaan.
3.4 Verzekeraars zijn de wettelijke rente verschuldigd vanaf drie maanden na indiening van de (onderbouwde) schadeberekening (zie onder 2.2). Die indiening heeft plaatsgevonden op 18 juni 2008, zodat de wettelijke rente is ingegaan op 18 september 2008. Subsidiair zijn verzekeraars de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van dagvaarding.
3.5 Gourmet heeft kosten moeten maken ter vaststelling van de schade (€ 261,80) en in verband met de vertaling van de dagvaarding in het Duits (€ 1.000,=). Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking op de voet van de artikelen 6:96 sub b en 7:959 lid 1 BW.
3.6 Gourmet heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken die tot een bedrag van
€ 8.981,56 voor vergoeding in aanmerking komen. Subsidiair heeft Gourmet aanspraak op vergoeding volgens het toepasselijke liquidatietarief.
Partij 2
3.7 De schade aan partij 2 wordt gedekt door de verzekering. De schade moet worden bepaald op basis van de marktwaarde op het moment van lossing, te weten € 2,50 per kg. Ook deze schade is door Lokker voor partijen bindend vastgesteld. De schade komt aldus neer op het onder 2 gevorderde bedrag van € 70.000,=. Verzekeraars zijn gehouden tot uitkering over te gaan.
Partij 3
3.8 Verzekeraars hebben erkend tot uitkering van de schade aan partij 3 gehouden te zijn. Zij zijn evenwel nog niet uitkering overgegaan. Gourmet heeft daarom belang bij een veroordeling ter zake.
Nacora
3.9 Als zou blijken dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn omdat Gourmet niet tijdig een juiste opgave van de omzet zou hebben verstrekt (zij heeft immers in eerste instantie de omzet berekend op basis van inkoopprijzen en pas nadien een opgave gedaan van de omzet op basis van verkoopprijzen), dan geldt dat Nacora haar op die eerdere omissie had moeten wijzen. Door dat niet te doen is Nacora tekort geschoten in de op haar als tussenpersoon rustende zorgplicht.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens. Verzekeraars hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De schade aan partij 1 is voor een deel veroorzaakt door pre-vervoersomstandigheden. Zulks volgt uit de rapporten van PPO. Dat deel van de schade (20%) wordt dus niet gedekt door de verzekering.
4.2 De verzekerde marktwaarde van partij 1 en partij 2 moet worden bepaald op basis van de inkoopprijs van de sjalotten, zoals terecht door Battermann tot uitgangspunt is genomen.
4.3 De begroting van de schade door Lokker ten aanzien van de partijen 1 en 2 is niet bindend. De regeling van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden kan immers niet worden beschouwd als vaststellingsovereenkomst. De daarop gebaseerde schadeberekening geldt dus niet als bindende vaststelling.
4.4 Subsidiair geldt dat Gourmet de experts van Lokker heeft misleid. Zij heeft ten aanzien van de schades aan de partijen 1 en 2 immers verkoopprijzen opgegeven die niet met elkaar sporen en buitensporig hoog zijn. Gourmet heeft zich schuldig gemaakt aan bedrog.
4.5 Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de marktwaarde moet worden vastgesteld op basis van de verkoopprijzen, moet ook de voor de verzekering verschuldigde premie op die basis worden vastgesteld. Dat betekent dat Gourmet nog een aanzienlijk bedrag aan premie – bij wijze van “naverrekening” – verschuldigd is. Dat nog te betalen premiebedrag komt in aanmerking voor verrekening met een eventueel door verzekeraars verschuldigde uitkering. Op diezelfde grond komt verzekeraars een opschortingsbevoegdheid toe. Hoe hoog het bedrag aan nog te betalen premie is, kan eerst worden vastgesteld op basis van een deugdelijk onderbouwde opgave van Gourmet. Die is tot op heden achterwege gebleven.
4.6 Door in gebreke te blijven een goed onderbouwde opgave van de omzet te doen, verkeert Gourmet in schuldeisersverzuim. Verzekeraars zijn daarom geen rente verschuldigd.
4.7 De vordering met betrekking tot gemaakte kosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. Gourmet heeft de kosten van rechtsbijstand niet onderbouwd. Zij heeft evenmin onderbouwd waarom het nodig was kosten ter vaststelling van de schade en vertaalkosten te maken.
5 De beoordeling
dekking
5.1 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de schades aan de partijen 2 en 3 door de verzekering worden gedekt. Ten aanzien van de schade aan partij 1 geldt het volgende.
5.2 Gourmet stelt zich op het standpunt dat de volledige schade aan partij 1 onder de dekking van de verzekering valt. Daartoe heeft Gourmet gesteld dat sporen van de door PPO op de sjalotten waargenomen schimmels al van nature aanwezig zijn, maar pas tijdens het transport naar Rotterdam tot aantasting van de sjalotten hebben geleid. Ten verwere hebben verzekeraars aangevoerd dat 20% van de schade het gevolg is van aantasting van de sjalotten door de schimmel aspergillus niger, die – blijkens de rapporten van PPO – niet tijdens het transport kan zijn ontstaan. De rechtbank overweegt als volgt.
5.3 Gelet op het zojuist weergegeven verweer van verzekeraars staat uitsluitend ter discussie of ook de aantasting van partij 1 door aspergillus niger door de verzekering wordt gedekt. In haar rapporten van 5 juni 2008 en 13 oktober 2008 heeft PPO verklaard dat de aantasting van de sjalotten met aspergillus niger aanwezig was op 20% van de sjalotten en dat deze aanwezigheid wijst op te warme (25° C en hoger) en te vochtige bewaaromstandigheden in China. Ook heeft zij verklaard dat deze aantasting “onmogelijk” kan zijn ontstaan tijdens het zeetransport naar Rotterdam, gegeven het feit dat de temperatuur in de desbetreffende container tijdens het transport heeft gevarieerd tussen 1° en 5° C. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de directeur van Gourmet bevestigd dat aspergillus niger alleen bij hoge temperaturen tot ontwikkeling kan komen. De (veel lagere) temperatuur in de container tijdens het transport naar Rotterdam staat tussen partijen niet ter discussie.
5.4 Hiertegenover heeft Gourmet onder meer gesteld dat sporen van aspergillus niger van nature op sjalotten voorkomen. Dat is een onvoldoende concrete weerlegging van de verklaringen van PPO. PPO spreekt immers van een “aantasting” met deze schimmel die “onmogelijk” tijdens het transport kan zijn ontstaan. Deze stellige verklaring valt niet te rijmen met de (kennelijke) suggestie van Gourmet dat het slechts zou gaan om sporen die pas tijdens het transport tot schimmelgroei zouden hebben geleid. Dat geldt te meer gelet op de onder 5.3 vermelde bevestiging door de directeur van Gourmet van de bevindingen van PPO. Het rapport van PPO van 14 augustus 2008 (zie 2.10) maakt dit niet anders. In dit rapport spreekt PPO in het algemeen over de geconstateerde beworteling en schimmelgroei zonder onderscheid te maken tussen de drie door haar waargenomen schimmels. Dat onderscheid is blijkens de andere twee berichten van PPO wel van belang. Twee van die drie schimmels hebben immers (ook) volgens PPO tot aantasting van de sjalotten tijdens het transport geleid, terwijl het hier nu juist alleen gaat om de derde schimmel (aspergillus niger).
5.5 Verder heeft Gourmet nog gewezen op het fytosanitair certificaat (2.5), op de verklaring van de “deputy general manager” (2.9) en op het ten behoeve van het transport afgegeven cognossement. Ook deze stellingen kunnen Gourmet niet baten. Het cognossement zegt niets over de staat van de zaken die zich in de afgesloten en verzegelde container bevonden. Bij conclusie van dupliek hebben verzekeraars de waarde van de verklaring van de deputy general manager gemotiveerd in twijfel getrokken, door erop te wijzen dat hij namens de verkopende partij spreekt (de rechtbank begrijpt: en dus belang heeft bij een verklaring dat de sjalotten in orde waren) en het bovendien gaat om een partij sjalotten die drie maanden voordien in een container is geladen. Verzekeraars betwisten ook dat de foto’s waarnaar de deputy general manager verwijst van deze partij zijn. Hierop heeft Gourmet bij pleidooi niet concreet gereageerd. Dat had wel van haar mogen worden verwacht, bijvoorbeeld door feiten te stellen die aannemelijk maken dat de foto’s daadwerkelijk van deze partij zijn en dat de deputy general manager zich drie maanden later de desbetreffende partij sjalotten nog kon herinneren. Daarbij komt dat de waarde van de onderhavige verklaring hoe dan ook betrekkelijk is, nu de deputy general manager de sjalotten niet heeft gezien bij aanvang van het zeetransport maar eerder, bij aanvang van het vervoer naar de haven. Over dat deel van het transport in China – waarvan gesteld noch gebleken is dat het onder de dekking valt – is niets bekend. Gelet op dit alles gaat de rechtbank aan de verklaring voorbij. Het fytosanitair certificaat ten slotte is niet bedoeld om uitsluitsel te geven over de toestand van de sjalotten in het algemeen. Een dergelijk certificaat garandeert dan ook uitsluitend de afwezigheid van “quarantine pests specified by the importing country/region”. Gesteld noch gebleken is dat de hier relevante aspergillus niger tot dergelijke “pests” behoort. Ten aanzien van “other injurious pests” is het certificaat minder stellig: het verklaart slechts dat de sjalotten daarvan “practically free” zijn. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat aspergillus niger tot de hier bedoelde “other injurious pests” behoort, sluit het certificaat besmetting daarmee niet volledig uit. Die constatering is van belang, juist in het licht van de stelligheid waarmee PPO heeft verklaard omtrent de aanwezigheid voorafgaande aan het transport van aspergillus niger.
5.6 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Gourmet haar standpunt dat ook de aantasting met aspergillus niger door de verzekering wordt gedekt in het licht van de berichten van PPO onvoldoende concreet heeft onderbouwd. In dit verband wijst de rechtbank erop dat op Gourmet – anders dan zij heeft betoogd – de stelplicht rust. In het algemeen is het de verzekerde die dient te stellen en te bewijzen dat zich een gedekt voorval heeft voorgedaan. Er is geen reden om van die hoofdregel in dit geval af te wijken. Volgens de polis wordt schade als hier aan de orde immers gedekt “mits de verzekerde zaken tijdens de feitelijke duur van het transport in materiële zin worden aangetast.” Deze formulering brengt mee dat het aan Gourmet is feiten te stellen die (al dan niet na bewijsvoering) kunnen leiden tot de conclusie dat de verzekerde zaken tijdens de duur van het transport zijn aangetast. Aan die stelplicht heeft Gourmet gelet op het hiervoor overwogene niet voldaan voor wat betreft het deel van 20% van de schade dat het gevolg is van aspergillus niger. Dat deel van de schade aan partij 1 is dus niet gedekt.
marktwaarde
5.7 Partijen zijn het er (terecht) over eens dat het polisblad prevaleert boven de voorwaarden. Dat betekent dat de “marktwaarde ten tijde van de lossing” geldt als verzekerde waarde. Partijen twisten evenwel over de uitleg van het begrip “marktwaarde”. Gourmet stelt dat daarmee wordt bedoeld de verkoopwaarde van de desbetreffende zaken. Verzekeraars nemen juist de inkoopwaarde tot uitgangspunt. Dit geschilpunt is zowel van belang voor de vaststelling van de schade die onder de verzekering voor vergoeding in aanmerking komt als voor de berekening van de door Gourmet verschuldigde premie. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
5.8 De rechtbank stelt voorop dat de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen op het polisblad wijst in de richting van de door Gourmet bepleite uitleg. Volgens Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal wordt onder “marktwaarde” verstaan het bedrag waarvoor iets verkocht kan worden. Ook de toevoeging “omzetpolis” in het kopje “verzekerde waarde” op het polisblad wijst erop dat het gaat om de verkoopwaarde. Het begrip “omzet” duidt normaal gesproken immers op het aantal verkochte goederen vermenigvuldigd met de verkoopprijs. Ten slotte wijst de rechtbank erop dat ook Lokker als expert zowel ter zake partij 1 als ter zake partij 2 van de verkoopwaarde is uitgegaan.
5.9 Verzekeraars hebben hiertegen ingebracht dat (i) zij slechts tot de inkoopprijs regres kunnen nemen op de vervoerder van de sjalotten en (ii) ook Gourmet blijkens haar eerste opgave ten behoeve van de premieberekening is uitgegaan van een verzekering op basis van de inkoopwaarde. Ten aanzien van deze verweren geldt het volgende.
5.10 De eerste door verzekeraars aangevoerde omstandigheid acht de rechtbank niet relevant. De mate waarin verzekeraars regres kunnen nemen op de vervoerder van de sjalotten (op de grond dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan) is immers afhankelijk van de rechtsverhouding tussen die vervoerder en Gourmet. Die rechtsverhouding – en dus ook de mate waarin de vervoerder aansprakelijk is – staat in beginsel los van de onderhavige verzekering. Verzekeraars hebben geen feiten gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat beide overeenkomsten in hier relevante zin op elkaar zijn afgestemd. Dit verweer kan dus niet tot de door verzekeraars bepleite uitleg van het begrip “marktwaarde” leiden.
5.11 Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat premie en uitkering op dezelfde basis moet worden berekend: ofwel beide op basis van de inkoopwaarde, ofwel beide op basis van de verkoopwaarde. Vast staat dat Gourmet ten behoeve van de premievaststelling in eerste instantie opgave van haar omzet heeft gedaan op basis van de inkoopwaarde. Met verzekeraars is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheid er op zichzelf op zou kunnen wijzen dat (ook) Gourmet ervan uit is gegaan dat de inkoopwaarde was verzekerd. In reactie op het betoog van verzekeraars heeft Gourmet bij gelegenheid van het pleidooi evenwel een verklaring gegeven voor de totstandkoming van de eerste omzetopgave. Zij heeft verklaard dat zij vóór de onderhavige verzekering nog niet eerder voor transportschade aan te importeren goederen verzekerd is geweest, dat zij door Nacora – van wie inmiddels vaststaat dat zij namens verzekeraars optrad – is benaderd met de vraag of zij interesse had in een transportverzekering en dat zij door Nacora niet is gewezen op het feit dat zij de omzet gebaseerd op de verkoopwaarde moest opgeven. Bovendien waren op het moment van de eerste omzetopgave de gerealiseerde verkoopcijfers nog niet beschikbaar, aldus Gourmet. Uit deze feiten – die verzekeraars niet (gemotiveerd) hebben betwist – volgt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat de oorspronkelijke omzetopgave geen verband houdt met een bepaalde interpretatie van het begrip “marktwaarde”. Ook dit verweer baat verzekeraars dus niet.
5.12 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het begrip “marktwaarde” in de verzekering aldus moet worden uitgelegd dat daarmee wordt gedoeld op de verkoopwaarde van de desbetreffende zaken. Die verkoopwaarde vormt uitgangspunt voor de vaststelling van de onder de verzekering uit te keren bedragen en door Gourmet verschuldigde premie.
schade
5.13 Gourmet stelt zich op het standpunt dat partijen ten aanzien van de hoogte van de schade een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Zij beroept zich daartoe op de bewoordingen van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden (zie onder 2.2). Verzekeraars hebben bestreden dat deze regeling uit de voorwaarden als een vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, zodat de schadetaxaties door Lokker niet als vaststelling kunnen worden beschouwd. De rechtbank overweegt als volgt.
5.14 Het gaat hier om de uitleg van polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding leidt de rechtbank af dat zulks in dit geval niet anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting, eventueel in het licht van relevante branchegebruiken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de regeling van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden moet worden beschouwd als vaststellingsovereenkomst ter zake de hoogte van de schade. Deze bepaling spreekt immers van een vaststelling van de schade door een expert. Dat woordgebruik duidt al op een vaststelling als bedoeld in artikel 7:900 BW Pro, te meer nu de tekst van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden geen aanknopingspunten biedt voor een minder stellige uitleg. Zo spreekt het artikel bijvoorbeeld niet over een advies aan partijen omtrent de hoogte van de schade. Ook bevat het artikel niet de mogelijkheid voor partijen een second opinion te vragen. Integendeel: de laatste volzin van artikel 11 lid 2 bepaalt Pro categorisch dat verzekeraars op basis van de vaststelling door de expert tot vergoeding overgaan. Dit is in overeenstemming met artikel 7:900 lid 2 BW Pro en een dergelijke (bindende) vaststelling is in de branche bovendien volstrekt gebruikelijk. Verzekeraars hebben geen feiten gesteld die tot een andere uitleg van het onderhavige artikel aanleiding geven.
5.15 De kwalificatie van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden als vaststellingsovereenkomst betekent dat partijen aan de conform die regeling gegeven vaststelling door een expert in voorkomend geval gebonden zijn, ook indien die vaststelling zou afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand (artikel 7:900 lid 1 BW Pro). Niet ter discussie staat dat de rapportages van Lokker ten aanzien van partijen 1 en 2 (zie 2.8 en 2.13) gelden als de vaststellingen van de expert als bedoeld in artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden. Dat betekent dat die vaststellingen bindend zijn, ook als zou blijken dat Lokker van een onjuist begrip van de “marktwaarde” (verkoopwaarde of inkoopwaarde) zou zijn uitgegaan of als Lokker de desbetreffende marktwaarde te hoog zou hebben vastgesteld. Het in opdracht van verzekeraars opgestelde rapport van Battermann is dus niet van belang voor de beoordeling. Datzelfde geldt voor de stelling van verzekeraars dat de experts van Lokker het begrip “marktwaarde” onjuist hebben ingevuld (daargelaten dat die laatste stelling geen stand houdt, zo volgt uit 5.12).
5.16 Verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat Gourmet in het kader van het onderzoek van Lokker bedrog heeft gepleegd door (zo begrijpt de rechtbank) Lokker te voorzien van verkoopprijzen die niet juist kunnen zijn. In dat verband hebben verzekeraars erop gewezen dat de door Gourmet opgegeven verkoopprijzen juist in de periodes waarin zich de schades aan partijen 1 en 2 voordeden opmerkelijk zijn gestegen ten opzichte van de periode voordien. Ook hebben verzekeraars erop gewezen dat Gourmet ter zake partij 1 voor week 20 van 2008 een verkoopprijs heeft opgegeven van € 4,95 per kg, terwijl zij ter zake partij 2 voor diezelfde week een verkoopprijs van € 3,25 heeft genoemd. Gourmet heeft betwist dat zij jegens Lokker bedrog heeft gepleegd. De rechtbank overweegt als volgt.
5.17 Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW Pro is een beslissing in het kader van een vaststellingsovereenkomst vernietigbaar indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gegeven het oordeel van de rechtbank over de kwalificatie van artikel 11 lid 2 van Pro de voorwaarden, begrijpt de rechtbank het in 5.10 bedoelde betoog van de verzekeraars als een beroep op artikel 7:904 lid 1 BW Pro. Het betoog van verzekeraars slaagt echter niet.
5.18 In de eerste plaats geldt dat Gourmet voor het prijsverloop van de sjalotten al bij conclusie van repliek een verklaring heeft gegeven, inhoudende dat de schades zich hebben voorgedaan aan het einde van het oogstseizoen en dat de verkoopwaardes tegen die tijd aanzienlijk hoger kunnen zijn dan in de periode daarvoor. Niet gezegd kan worden dat deze verklaring al op voorhand onaannemelijk is. Op de verklaring van Gourmet hebben verzekeraars echter niet gereageerd, noch bij conclusie van dupliek, noch bij pleidooi. Een reactie had wel van verzekeraars mogen worden verwacht. Op hen rust immers de stelplicht, nu zij zich (kennelijk) op vernietiging van de vaststellingen door Lokker beroepen. Nu die reactie achterwege is gebleven, is de rechtbank van oordeel dat het door Gourmet aan Lokker opgegeven prijsverloop niet kan leiden tot de conclusie dat Gourmet bedrog heeft gepleegd.
5.19 Ten aanzien van het tweede door verzekeraars aangevoerde punt geldt het volgende. Bij pleidooi heeft Gourmet betoogd dat de voor week 20 van 2008 opgegeven verkoopprijs van € 3,25 per kg onjuist is en in werkelijkheid € 3,85 per kg moet zijn. Een sluitende verklaring is dat echter niet. Ook in dat geval resteert immers een verschil in verkoopwaarde in dezelfde week, namelijk tussen € 3,85 en € 4,95 per kg. Toch is daarmee naar het oordeel van de rechtbank nog niet gezegd dat Gourmet bedrog heeft gepleegd. Bedrog veronderstelt immers het oogmerk tot misleiding van (in dit geval) Lokker (vergelijk artikel 3:40 lid 3 BW Pro). Oogmerk tot misleiding volgt nog niet uit het enkele feit dat voor dezelfde week verschillende verkoopprijzen zijn opgegeven. Op voorhand niet onaannemelijk is de door Gourmet bij pleidooi gegeven verklaring dat de twee afwijkende verkoopprijzen gebaseerd kunnen zijn op verschillende transacties in dezelfde week. Voorts weegt de rechtbank mee dat het – in het geval Gourmet daadwerkelijk bedrog zou hebben willen plegen – op zichzelf niet voor de hand ligt dat Gourmet twee van elkaar afwijkende verkoopprijzen heeft opgegeven, gegeven het feit dat in beide gevallen Lokker als expert optrad. Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat verzekeraars het vereiste oogmerk tot misleiding onvoldoende hebben onderbouwd.
5.20 Het voorgaande betekent dat niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan de vaststelling van de schades door Lokker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in stand zou kunnen blijven.
5.21 De schade aan de partijen 1 en 2 moet aldus worden bepaald op de door Lokker vastgestelde bedragen van € 138.748,69 respectievelijk € 70.000,=. Van het eerst genoemde bedrag wordt 80% door de verzekering gedekt, zo volgt uit 5.6. Dat betekent dat Gourmet ten aanzien van partij 1 in beginsel aanspraak heeft op uitkering van € 110.998,95. De schade aan partij 2 wordt volledig gedekt door de verzekering.
naverrekening
5.22 Verzekeraars hebben zich beroepen op opschorting en verrekening van het door hen verschuldigde in verband met een nog door Gourmet verschuldigd premiebedrag over het eerste half jaar van 2008. Dat “naverrekening” van de premie moet plaatsvinden staat niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat berekening van de verschuldigde premie moet plaatsvinden op dezelfde basis als die waarop de uitkeringen onder de verzekering worden berekend. In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat de uitkeringen moeten worden berekend op basis van de verkoopwaarde. Ook de door Gourmet verschuldigde premie moet dus worden gebaseerd op de verkoopwaarde. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat zij nog niet tot definitieve berekening van de verschuldigde premie kunnen overgaan, omdat Gourmet de daarvoor benodigde gegevens nog niet heeft aangeleverd. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
5.23 Op grond van het polisblad is Gourmet ten behoeve van de vaststelling van de definitieve premie verplicht een opgave te verstrekken van de totale waarde van de vervoerde zaken. Inmiddels staat vast dat met die totale waarde wordt gedoeld op de verkoopwaarde van die zaken. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat het oorspronkelijk door Gourmet geleverde overzicht niet voldoet, nu dat is gebaseerd op de inkoopwaarde (zie onder 2.18). Het tweede overzicht van Gourmet is wel gebaseerd op de verkoopprijzen (zie onder 2.19), maar verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld – zo begrijpt de rechtbank – dat die verklaring te summier en onvoldoende onderbouwd is. Nu die tweede verklaring uit niet meer bestaat dan een tabel met beweerdelijke omzetcijfers, deelt de rechtbank het standpunt van verzekeraars dat dit overzicht onvoldoende informatie biedt om op verantwoorde wijze tot premievaststelling over te gaan. Gourmet heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat de polis voor een dergelijke situatie een voorziening bevat die inhoudt dat een voor verzekeraars acceptabele deskundige wordt aangewezen die verklaart omtrent de juistheid van de door Gourmet overgelegde gegevens. Anderzijds is ook juist het standpunt van verzekeraars dat deze procedure kostbaar is en vermeden kan worden als Gourmet inzicht geeft in haar administratie. Bij pleidooi heeft Gourmet verklaard geen bezwaar te hebben tegen het alsnog overleggen van het relevante deel van haar administratie.
5.24 Gelet hierop zal de rechtbank Gourmet in de gelegenheid stellen bij conclusie na tussenvonnis dat deel van haar administratie in het geding te brengen dat betrekking heeft op de verzekerde zaken, bij voorkeur afkomstig uit de jaarstukken over 2008 en dus voorzien van een accountantsverklaring. Tot de over te leggen stukken behoren in elk geval de inkoopfacturen over het eerste halfjaar van 2008 en de verkoopfacturen ten aanzien van die partijen. Vervolgens zullen verzekeraars bij antwoordakte kunnen reageren.
nevenvorderingen
5.25 Ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft Gourmet een beroep gedaan op artikel 23 van Pro de voorwaarden, op grond waarvan verzekeraars rente verschuldigd zijn vanaf drie maanden na indiening van de schadeberekening. De rechtbank begrijpt het betoog van Gourmet aldus dat deze momenten ten aanzien van de drie partijen gelegen zijn op respectievelijk 18 september 2008, 1 oktober 2008 en 4 november 2008. Verzekeraars hebben op dit punt geen verweer gevoerd. De vordering is in zoverre in beginsel toewijsbaar.
5.26 Verzekeraars hebben zich beroepen op schuldeisersverzuim van Gourmet en opschorting van hun verplichting tot uitkering. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat Gourmet in gebreke is gebleven (tijdig) een deugdelijke verklaring ten behoeve van de premieberekening in te dienen. Schuldeisersverzuim en bevoegdelijke opschorting leiden ertoe dat de wettelijke rente over de vorderingen van Gourmet niet loopt. Niet ter discussie staat dat tussen de verplichting van verzekeraars tot uitkering en de verplichting van Gourmet tot het leveren van een deugdelijke omzetverklaring op zichzelf voldoende samenhang bestaat. Zij vloeien immers voort uit dezelfde verzekeringsovereenkomst. Wel rijst de vraag of de aard van de tekortkoming van Gourmet in verhouding tot de verplichting van verzekeraars de opschorting door verzekeraars rechtvaardigt. Dat geldt vooral nu te verwachten valt dat het door verzekeraars uit te keren bedrag (ongeveer € 185.000,=) de door Gourmet verschuldigde premie (1,5 promille van de omzet per jaar) verre te boven gaat. Ook is in dit verband van belang dat de polis zelf voorziet in een regeling ten behoeve van verzekeraars om tot vaststelling van de premie te komen in het geval de verzekeringnemer niet voldoet aan zijn verplichting een deugdelijke omzetverklaring in te sturen. In dat geval kunnen verzekeraars de premie vaststellen op 125% van de laatst bekende omzet. Gesteld noch gebleken is dat van verzekeraars niet gevergd kon worden deze regeling toe te passen, al dan niet onder vermelding dat het hier een voorlopige premieberekening betreft. In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het partijdebat over de verschuldigde wettelijke rente, het schuldeisersverzuim en de opschorting door verzekeraars nog in onvoldoende mate is gevoerd. Partijen kunnen dit debat alsnog voeren bij conclusies na tussenvonnis.
5.27 Gourmet vordert op de voet van de artikelen 7:959 en 6:96 onder b BW vergoeding van de kosten gemoeid met werkzaamheden van PPO (€ 261,80). Verzekeraars hebben deze vordering betwist. De rechtbank is van oordeel dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Gourmet heeft niets gesteld omtrent de noodzaak of redelijkheid van haar verzoek aan PPO om nog een onderzoek te verrichten, welk onderzoek kennelijk heeft geleid tot het bericht van PPO van 13 augustus 2008 (zie onder 2.10). Gelet op het feit dat op dat moment al een uitvoerig rapport van PPO beschikbaar was, is de rechtbank van oordeel dat de hier gevorderde kosten niet kunnen worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
5.28 Ook vordert Gourmet vergoeding van de kosten van vertaling van de dagvaarding in het Duits (€ 1.000,=). Bij pleidooi heeft Gourmet gesteld dat deze kosten op de voet van artikel 6:96 onder Pro c BW in aanmerking komen. Ook deze vordering hebben verzekeraars betwist. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige vordering niet op de door Gourmet genoemde grondslag toewijsbaar is. Van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte kan hier immers niet worden gesproken. Wel kunnen deze kosten worden beschouwd als proceskosten in de zin van artikel 237 Rv Pro. Op die grondslag is vergoeding in beginsel mogelijk. Gourmet is op grond van de Europese betekeningsregels immers gehouden tot dagvaarding in een voor de gedaagde begrijpelijke taal. Gourmet was dus genoodzaakt deze kosten te maken (waarbij zij zich kennelijk heeft beperkt tot de taal van de meerderheid van verzekeraars). Verzekeraars hebben ter betwisting nog aangevoerd dat de vertaalkosten hoe dan ook slechts tot een bedrag van € 768,50 toewijsbaar zijn, nu Gourmet de BTW kan verrekenen. Gourmet heeft dit niet betwist, zodat dit verweer slaagt. Of verzekeraars daadwerkelijk tot vergoeding van laatst genoemd bedrag zullen worden veroordeeld, hangt af van de beslissing van de rechtbank omtrent de proceskosten. De rechtbank zal die beslissing aanhouden tot bij het eindvonnis.
5.29 Gourmet heeft vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Zij heeft gesteld dat verzekeraars herhaaldelijk zijn gesommeerd en dat onderhandelingen hebben plaatsgevonden over een oplossing van het geschil buiten rechte. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft Gourmet (alsnog) een specificatie van de verrichte werkzaamheden overgelegd. Op deze onderbouwing hebben verzekeraars bij pleidooi niet gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat Gourmet aldus voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft moeten maken. Die kosten komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank zal die kosten begroten op basis van de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II, nu die aanbevelingen in het algemeen tot een redelijke uitkomst leiden en gesteld noch gebleken is dat zulks in dit geval anders zou zijn. De precieze omvang van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten kan pas worden vastgesteld als duidelijk is welk bedrag van de hoofdsom in totaal toewijsbaar is.
ten slotte
5.30 Gourmet heeft Nacora in rechte betrokken voor het geval (voor zover nu nog van belang) zou blijken dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn omdat Gourmet geen deugdelijke verklaring inzake de omzet heeft aangeleverd. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank die situatie zich hier niet voordoet. De rechtbank is dan ook voornemens de vordering jegens Nacora af te wijzen. Voor zover Gourmet van mening is dat nog wel grond bestaat voor toewijzing van enigerlei vordering jegens Nacora, kan zij dat (concreet onderbouwd) aanvoeren bij conclusie na tussenvonnis. Op dit punt kan Nacora vervolgens reageren.
5.31 Bij pleidooi heeft Gourmet verzocht dat de rechtbank ten aanzien van een deel van de gevorderde uitkering een (deel)eindvonnis wijst. De rechtbank zal dit verzoek niet honoreren, gelet op de (processuele) complicaties die aan een dergelijke beslissing kleven. Volledigheidshalve tekent de rechtbank aan dat Gourmet geen provisionele vordering als bedoeld in artikel 223 Rv Pro heeft ingesteld. Dat laat onverlet de hierboven gegeven beslissing dat verzekeraars tot uitkering van een aanzienlijk bedrag gehouden zijn en dat daarop slechts de nog vast te stellen premie over 2008 in mindering strekt. Dat gegeven zou verzekeraars aanleiding kunnen geven reeds thans of gelijktijdig met de door Gourmet over te leggen stukken tot gedeeltelijke uitkering over te gaan. De rechtbank geeft partijen nadrukkelijk in overweging hieromtrent met elkaar in overleg te treden. In dat verband is niet uit te sluiten dat een eventuele weigering van verzekeraars tot uitbetaling van een voorschot meegewogen zal worden in het kader van de vraag of rente is verschuldigd (zie onder 5.26).
5.32 In afwachting van de hiervoor bedoelde conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 mei 2010 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 5.24, 5.26 en 5.30 door Gourmet, waarna verzekeraars en Nacora kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/106/336