Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs: AWB 10/1025, AWB 10/1077, AWB 10/1078, AWB 10/1079, AWB 10/1080, AWB 10/1081, AWB 10/1082, AWB 10/1083, AWB 10/1084, AWB 10/1085,
AWB 10/1086, AWB 10/1087 en AWB 10/1088 VTELEC-T1
Uitspraak naar aanleiding van verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
Vodafone Libertel B.V., (hierna: Vodafone), verzoekster,
gemachtigde mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam,
en
KPN B.V., (hierna: KPN), verzoekster,
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
Aan deze gedingen hebben mede als partij deelgenomen:
Vodafone en KPN over en weer,
Tele 2 Nederland B.V., gemachtigde mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
Ziggo 4 B.V., gemachtigde mr. W. Knibbeler, advocaat te Amsterdam,
T-Mobile Netherlands B.V., gemachtigde mr. J.F.A. Doeleman, advocaat te Amsterdam, en
Worldmax Licenses B.V., gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 oktober 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken bekendgemaakt dat de vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6 GHz-band via de procedure van veilen worden verdeeld (hierna: het Bekendmakingsbesluit).
Bij besluit van 18 oktober 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 2,6 GHz getroffen (hierna: de Regeling).
Bij besluit van 24 november 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken vastgesteld de (mogelijke) vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6 GHz-band en de band 2010-2019,7 MHz ten behoeve van het verzorgen van elektronische communicatiediensten (hierna: de ontwerpvergunningen).
Aan negen afzonderlijke aanvragers – waaronder verzoeksters en derdebelanghebbenden – gerichte besluiten van 10 maart 2010 heeft verweerder meegedeeld dat zij zijn toegelaten tot de veiling (hierna: de Toelatingsbesluiten).
Tegen deze in totaal twaalf besluiten heeft Vodafone bezwaar gemaakt. Voorts heeft Vodafone bij brief van 23 maart 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot deze besluiten.
KPN heeft bezwaar gemaakt tegen het aan haar gerichte Toelatingsbesluit van 10 maart 2010 waarbij de aanvraag van KPN deels is afgewezen. KPN heeft bij brief van 24 maart 2010 de voorzieningenrechter verzocht in verband hiermee een voorlopige voorziening te treffen.
In alle zaken is thans, na de val van het kabinet Balkenende IV, in verband waarmee de portefeuille van de staatssecretaris van Economische Zaken is overgegaan naar de minister van Economische Zaken, deze laatste de verwerende partij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2010. Aanwezig waren voor Vodafone Libertel B.V.: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.L. Lautenbach, advocaten, en W. Kroeze, hoofd public regulation affaires; voor KPN B.V.: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M.L. Haasbeek, advocaten; voor T-Mobile Netherlands B.V.: mr. J.F.A. Doeleman, advocaat, bijgestaan door mr. J.B. van Dijk, M. van Deursen, dhr. Marijs en A.M. Herrebout; voor Ziggo 4 B.V.: mr. W. Knibbeler, advocaat; voor Tele2 Nederland B.V.: mr. P. Burger, advocaat; voor Worldmax Licenses B.V.: dhr. Scheepers en voor verweerder: mr. E. Simon en mr. C.S. Bol, bijgestaan door mr. E. Kieboom, mr. M. van Waveren en drs. S. Koreneef.
2 Overwegingen
2.1.1 De hiervoor genoemde verzoeken om voorlopige voorziening hebben betrekking op de besluitvorming van verweerder over het verdelen van de beschikbare frequentieruimte in het 2,6 GHz-spectrum door middel van veiling.
2.1.2 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.3 Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2 Het verzoek van Vodafone met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit
Niet ter discussie staat dat het Bekendmakingsbesluit een besluit is van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. In het Bekendmakingsbesluit is bepaald welke vergunningen voor terrestrische elektronische communicatie beschikbaar worden gesteld, de omvang van deze vergunningen en dat deze vergunningen zullen worden verleend door middel van de procedure van een veiling. Deze elementen heeft Vodafone niet betwist, zodat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om ten aanzien van het Bekendmakingsbesluit een voorlopige voorziening te treffen.
Voor zover Vodafone het Bekendmakingsbesluit betwist, omdat naar haar opvatting geen veiling zou mogen plaatsvinden, verwijst de voorzieningenrechter voorts naar het hiernavolgende, waaruit blijkt dat ook daarin geen grond gelegen is om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het Bekendmakingsbesluit.
2.3 Het verzoek van Vodafone met betrekking tot de Regeling
2.3.1 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is de Regeling, in het bijzonder het door Vodafone bestreden artikel 2, zesde en zevende lid, een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen rechtsmiddelen van de Awb open staan.
2.3.2 De uit artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling voortvloeiende algemene cap van acht activiteitspunten en de individuele cap met de rekenregel voor vergelijkbare frequentieruimte geldt voor alle aanvragers en is gericht tot een potentieel onbeperkte groep rechtssubjecten. Weliswaar zijn in de toelichting bij de Regeling de drie huidige vergunninghouders van frequenties in de 900, 1800 en 2100 MHz-frequentiebanden met name genoemd, maar dat is niet meer dan een illustratie van aanvragers die over de in artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling bedoelde vergelijkbare frequentieruimte beschikken. Zoals verweerder heeft betoogd, kon door bijvoorbeeld overname van ondernemingen of overdracht van vergunningen de in artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling opgenomen individuele cap van toepassing zijn op andere ondernemingen dan de in de toelichting bij de Regeling genoemde ondernemingen. Ook in de begrenzing naar tijd van de Regeling is geen reden gelegen om aan te nemen dat de Regeling geen algemene verbindend voorschrift zou zijn. Bezwaren daartegen kunnen eerst via een exceptieve toetsing aan de orde komen in de hierna nog te bespreken procedures tegen de op de Regeling gebaseerde Toelatingsbesluiten, waarbij bezien kan worden of de Regeling wegens strijd met hogere regelgeving (indirect beroep) onverbindend is te achten. Naar verwachting zal het bezwaar van Vodafone tegen de regeling niet-ontvankelijk worden verklaard, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de Regeling.
2.4 Het verzoek van Vodafone met betrekking tot de Ontwerpvergunningen
In de Ontwerpvergunningen zijn de voorschriften opgenomen die aan de te verlenen vergunningen zullen worden verbonden. In het midden latend of de Ontwerpvergunningen mogelijkerwijs als een algemeen verbindend voorschrift zijn aan te merken, stelt de voorzieningenrechter vast dat Vodafone tegen deze voorschriften geen gronden heeft aangevoerd. In navolging van het standpunt van verweerder acht de voorzieningenrechter de Ontwerpvergunningen niet relevant in deze procedure, nu dit besluit niet is gebaseerd op de Regeling en de Regeling niet via dit be¬sluit exceptief te toetsen is. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om ten aanzien van de Ontwerpvergunningen een voorlopige voorziening te treffen.
2.5 Het verzoek van KPN met betrekking tot het aan haar gerichte Toelatingsbesluit
2.5.1 Bij het aan KPN gerichte Toelatingsbesluit heeft verweerder de noodzaak tot het veilen van de vergunningen vastgesteld, KPN toegelaten tot de veiling voor een aantal van de gevraagde activiteits¬punten en de aanvraag van KPN gedeeltelijk op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet (Tw) en artikel 6, vijfde lid, van de Regeling afgewezen, voor zover KPN meer activiteitspunten heeft aangevraagd dan het aantal activiteitspunten dat KPN mag verwerven op grond van artikel 6a, tweede lid, van het Frequentiebesluit (Fb) en artikel 2, zesde lid, van de Regeling (de individuele cap).
2.5.2 KPN maakt bezwaar tegen deze, op de Regeling en het Fb gebaseerde, gedeeltelijke afwijzing en tegen de startdatum van de veiling en verzoekt in verband hiermee een voorlopige voorziening te treffen, omdat de afwijzing in strijd zou zijn met artikel 3.4a van de Tw (grief 1), het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en het vereiste van zorgvuldige voorbereiding in artikel 3:2 van de Awb (grief 2).
2.5.3 Wettelijk kader
2.5.3.1 In artikel 3.6, aanhef en eerste lid, aanhef en onder f, van de Tw is voor zover hier van belang bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien de verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens de Tw gestelde regels.
2.5.3.2 Krachtens artikel 3.3, negende lid, van de Tw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld ter zake van verlening, wijziging en verlenging van vergunningen die ‘in ieder geval’ betrekking hebben op a) aan een vergunningaanvrager te stellen eisen, b) de procedures van vergunningverlening en c) criteria bij een vergelijkende toets.
2.5.3.3 Voorts is in artikel 18.12, eerste lid, van de Tw bepaald dat indien de in de Tw geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, deze kan geschieden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.
2.5.3.4 Artikel 6a, eerste lid, van het Fb luidt:
“Bij ministeriële regeling kan, in het belang van een evenwichtige verdeling dan wel een doelmatig gebruik van frequentieruimte, met betrekking tot categorieën van frequentieruimte de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een aanvrager kan verwerven door middel van een procedure van veiling of vergelijkende toets. Daarbij kan rekening worden gehouden met verschillen binnen een of meer categorieën van frequentieruimte. Voor categorieën van frequentieruimte of voor procedures voor het verlenen van een vergunning kunnen verschillende regels worden gesteld.”
2.5.3.5 In artikel 2, zesde lid, van de Regeling is bepaald dat aan een aanvrager niet meer vergunningen worden verleend dan die gezamenlijk en tezamen met de vergelijkbare frequentieruimte waarvan hij uiterlijk op het in artikel 4, tweede lid, genoemde tijdstip reeds vergunninghouder is, overeenkomen met 8 activiteitspunten zoals berekend overeenkomstig artikel 17, eerste lid, en het zevende lid.
2.5.3.6 Artikel 2, zevende lid, van de Regeling geeft rekenregels voor het bepalen van het aantal activiteitspunten van de vergelijkbare frequentieruimte van een vergunninghouder.
2.5.3.7 Met ingang van 1 januari 2009 is artikel 3.4a van de Tw ingevoegd. In artikel 3.4a, eerste lid, van de Tw is bepaald dat, indien frequentievergunningen worden verleend door middel van onder meer een veiling, in het belang van een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte, voor bij ministeriële regeling aan te wijzen diensten, bij die regeling de maximale hoeveelheid frequentieruimte kan worden vastgesteld die een aanvrager bij verlening van bedoelde vergunningen kan verkrijgen.
2.5.4 Beoordeling grief 1
2.5.4.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 6a van het Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling algemeen verbindende voorschriften inhouden waartegen geen rechtsmiddelen van de Awb openstaan. Dit staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van deze voorschriften bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van de procedure tegen een op deze algemeen verbindende voorschriften gebaseerd concreet Toelatingsbesluit.
2.5.4.2 Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing van algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
2.5.4.3 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter kan artikel 6a van het Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling de in 2.5.4.2 vermelde toetsing doorstaan.
2.5.4.4 Artikel 6a van het Fb is in werking is getreden met ingang van 22 oktober 2008. In de Nota van Toelichting bij de invoering van dit artikel is gesteld dat de delegatiegrondslag primair artikel 3.3, negende lid, en secundair artikel 18.12 van de Tw is en dat artikel 6a van het Fb een uitwerking is van de eerste volzin van artikel 3.3, negende lid, van de Tw: “bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter zake van de verlening van vergunningen”, en niet een uitwerking is van de niet limitatief onder a, b en c opgesomde onderwerpen.
2.5.4.5 Gelet op de ruimte die artikel 3.3, negende lid, van de Tw en zeker artikel 18.12 van de Tw aan de delegataris geven, bieden deze artikelen naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voldoende rechtsbasis voor artikel 6a van het Fb. Het is gelet op de bewoordingen van artikel 3.4a van de Tw niet uit te sluiten dat dit artikel ook ziet op het opleggen van een individuele cap en een rechtsbasis zou kunnen zijn voor artikel 6a van het Fb, maar dat staat er niet aan in de weg dat artikelen 3.3, negende lid, en artikel 18.12 van de Tw de wettelijke basis vormen voor artikel 6a van het Fb, zoals verweerder heeft betoogd.
2.5.4.6 De voorzieningenrechter kan om de hierna, in 2.5.4.7 t/m 2.5.4.9, volgende redenen in het midden laten of in het onderhavige geval ook aan het bepaalde van artikel 3.4a van de Tw dient te zijn voldaan. In artikel 3.4a van de Tw wordt, in verband met het opleggen van een individuele cap, bepaald dat in het belang van een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte, voor bij ministeriële regeling aan te wijzen diensten, bij die regeling de maximale hoeveelheid frequentieruimte kan worden vastgesteld die een aanvrager bij verlening van bedoelde vergunningen kan verkrijgen.
2.5.4.7 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is de Regeling niet strijdig met artikel 3.4a van de Tw. Verweerder mocht, gegeven de getoonde belangstelling, aannemen dat er sprake was van schaarste van de te verdelen frequenties in de 2,6 GHz-band, zodat is voldaan aan deze voorwaarde. Anders dan KPN stelt behoeft er geen sprake te zijn van grote schaarste. In de Memorie van Toelichting bij de invoering van artikel 3.4a van de Tw is weliswaar gesteld dat het alleen in gevallen van grote schaarste voor de hand ligt om toepassing van dit artikel te geven, maar een eis van grote schaarste is niet in de wettekst opgenomen.
2.5.4.8 Dit geldt ook voor het standpunt van KPN dat voor het bepalen van de individuele cap de frequentieruimte op basis van de reeds in bezit zijnde vergunningen niet meegerekend mogen worden. Ook dit is niet een in de wettekst opgenomen criterium.
2.5.4.9 Dat de ministeriële regeling waarin de diensten worden aangewezen waarvoor een cap opgelegd mag worden niet is getroffen is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet onoverkomelijk, nu het de minister zelf is die de Regeling heeft getroffen.
2.5.4.10 Voorshands kan niet geoordeeld worden dat het uit oogpunt van een evenwichtige verdeling van frequentieruimte niet gerechtvaardigd is om partijen, die in het bezit zijn van gelijkwaardige frequentieruimte, te beperken.
De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat er voorshands geen aanleiding is om te veronderstellen dat de aanname, dat de mogelijkheid van toelating van ten minste drie ‘nieuwkomers’ de mededinging bevordert, op zodanig ontoereikende gronden berust dat het artikel 2, zesde en zevende lid, van de Regeling reeds om die reden in strijd zou zijn (tot stand gekomen) met enig algemeen rechtsbeginsel. Daarnaast heeft verweerder toereikend gemotiveerd dat de omvang van de voor de nieuwkomers ‘gereserveerde’ frequentieruimte zodanig is vastgesteld dat zij daarmee daadwerkelijk in concurrentie kunnen treden met de bestaande mobiele netwerkaanbieders. Voorts valt bezwaarlijk in te zien waarom het rekening houden met reeds verworven vergelijkbaar spectrum niet zou bijdragen aan een evenwichtige verdeling zoals bedoeld in artikel 6a van het Frequentiebesluit en artikel 3.4a, eerste lid, van de Tw.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband nog dat het, gelet op de wijze waarop verweerder thans tot verdeling van frequentie beoogt te komen, wel voor de hand ligt dat bij een toekomstige verdeling van met de 2,6 GHz-frequenties vergelijkbare, schaarse frequentieruimte op dezelfde wijze rekening wordt gehouden met het reeds verworven vergelijkbare frequentiespectrum van de gegadigden.
2.5.5 Grief 2
2.5.5.1 KPN stelt dat het op de Regeling gebaseerde Toelatingsbesluit in strijd met het vereiste van een zorgvuldige voorbereiding en het evenredigheidsbeginsel is, omdat verweerder een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt tussen het belang om nieuwe aanbieders toegang te verschaffen tot de markt voor mobiele telecommunicatiediensten en het belang van de bestaande aanbieders om op een efficiënte manier innovatieve dienstverlening op basis van LTE-technologie te kunnen aanbieden. KPN heeft haar standpunt nader onderbouwd aan de hand van een in haar opdracht opgesteld rapport van Analysis Mason van 18 maart 2010.
2.5.5.2 KPN stelt dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of de door de Tweede Kamer wenselijk geachte toetreding van drie nieuwe aanbieders op de mobiele markt realistisch is en gezien de geringe kans dat voor drie nieuwe toetreders een duurzame landelijke business case bestaat, dat de doelstelling van efficiënt spectrumgebruik in gevaar komt, omdat de zittende aanbieders de nieuwe frequentieruimte efficiënter kunnen gebruiken dan nieuwkomers, omdat zij reeds over een landelijk dekkend mobiel netwerk hebben uitgerold.
2.5.5.3 KPN stelt dat zij moet kunnen beschikken over ten minste 2 x 20 MHz aaneengesloten spectrum in de 2,6 GHz-band om de komende twintig jaar te kunnen voldoen aan de groeiende vraag naar mobiel breedband en kwalitatief hoogwaardige LTE-dienstverlening te kunnen bieden. De huidige gebruikte HSPA+-technologie zal daarvoor over enkele jaren in de Nederlandse situatie onvoldoende zijn. Door de individuele cap kan KPN hierover niet komen te beschikken, omdat zij in de frequentieruimte in de 900, 1800 en 2100 MHz-banden waarvoor zij reeds vergunningen heeft niet een dergelijke hoeveelheid aaneengesloten spectrum heeft. Volgens KPN leidt flexibilisering van de bestaande vergunningen voor de 900, 1800 en 2100 MHz-frequenties niet tot vergroting van de mogelijkheden voor de bestaande vergunninghouders, omdat deze frequentieruimte grotendeels wordt gebruikt voor GSM en voor dataverkeer met UMTS en HSPA en de komende jaren niet ontruimd kan worden. Zogenaamde multiband-toepassingen, waarbij frequentieruimte uit verschillenende frequentiebanden wordt gecombineerd, biedt volgens KPN op korte termijn geen oplossing, omdat deze toepassing nog niet mogelijk is. Voorts stelt KPN dat het niet mogelijk is om in andere frequentiebanden dan de 2,6 GHz band LTE-dienstverlening aan te bieden wegens het nog niet in ontwikkeling zijn van de daarvoor noodzakelijke apparatuur. Nu KPN niet de aaneengesloten frequentieruimte van 2 x 20 MHz kan halen uit haar bestaande vergunningen is zij daarvoor geheel aangewezen op de 2,6 GHz-band.
2.5.5.4 KPN stelt dat verweerder speculatie in de hand werkt door aan de zittende partijen individuele caps op te leggen zonder de lichte roll-out verplichtingen aan te passen en gelet op de korte periode tussen het ingaan van de roll-outverplichting en het moment dat de vergunningen verhandelbaar worden.
2.5.5.5 Verder stelt KPN dat er te veel onzekerheden bestaan omtrent de voorwaarden waaronder vergelijkbaar spectrum binnenkort zal worden verdeeld, zoals de door Telfort teruggegeven frequenties in de 1800 en 2100 MHz-band, de mogelijk vrijkomende frequenties van Orange, de verdeling van het spectrum in de 900 en 1800 MHz-banden dat vrijkomt in 2013 en onduidelijkheid wanneer en onder welke voorwaarden het spectrum in de 800 MHz-band verdeeld zal gaan worden
2.5.6 Beoordeling grief 2
2.5.6.1 De voorzieningenrechter overweegt dat de stelling van KPN dat zij niet kan komen te beschikken over minimaal 2 x 20 MHz aaneengesloten frequentieruimte juist is, in elk geval voor de eerste twee jaar totdat de 2,6 GHz frequentievergunningen verhandelbaar worden. Het is echter de vraag of LTE-technologie de enige mogelijke business-case op de 2.6 GHz-band oplevert, zoals KPN stelt. Deze frequenties worden immers technologieneutraal uitgegeven, zodat andere technologieën ook toegepast kunnen worden in deze frequentieband. Daarnaast kunnen de met de 2,6 GHz-frequentieruimte vergelijkbare 900, 1800 en 2100 MHz-frequenties benut worden. Het staat naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter immers voldoende vast dat de vergunningen voor deze frequenties op korte termijn kunnen worden geflexibiliseerd. Voor de vergunningen voor frequenties in de 2100 MHz-band kunnen al vanaf januari 2010 aanvragen voor flexibilisering worden ingediend. Op deze aanvragen had inmiddels zelfs al beslist kunnen zijn.
2.5.6.2 Het staat vast dat in de frequenties in de 900, 1800 en 2100 MHz-banden dezelfde technologie gebruikt kan worden als die in de 2,6 GHz-band te gebruiken is, maar dat het voor partijen thans niet mogelijk is om in deze frequentiebanden een aaneengesloten spectrum van 2 x 20 MHz te realiseren. Dit laatste neemt niet weg dat de frequentieruimte in deze banden vergelijkbaar is. Zoals verweerder uiteengezet heeft blijkt uit verschillende rapporten dat de 2,6 GHz-band binnen een redelijk voorzienbare termijn zal worden ingezet voor IMT-2000 systemen en voor technologieën en systemen die in het kader van 3GPP (GMS, UMTS en LTE) ontwikkeld worden, systemen die tot dezelfde familie behoren als systemen die in de 900, 1800 en 2100 MHz-banden gebruikt kunnen worden.
2.5.6.3 Verweerder heeft voorts uiteengezet dat de aan de bestaande vergunninghouders opgelegde caps niet in de weg staan aan het invoeren van LTE-technologie, omdat zij hun huidige spectrumbezit kunnen combineren met spectrum uit de 2,6 GHz-band en aldus over voldoende spectrum kunnen beschikken. Daarnaast heeft verweerder uiteengezet dat met met het huidige spectrumbezit in combinatie met HSPA+-technologie de in het Analysis-rapport voorspelde hoge datasnelheden bereikt kunnen worden. Het invoeren van LTE-technologie is daarom minder urgent. Bovendien zal volgens het door KPN ingebrachte rapport van Analysis tot 2014/2016 eerst nog gebruik worden gemaakt van HSPA+-technologie, hetgeen niet door KPN wordt betwist. Tegen die tijd is de individuele cap
vervallen en kan KPN eventueel extra spectrum in de 2,6 GHz band verwerven via spectrumhandel.
2.5.6.4 Gegeven de belangstelling tijdens de consultatiefase kan voorts niet geoordeeld worden dat verweerder er bij het vaststellen van de Regeling van uit diende te gaan dat toetreding van drie nieuwkomers niet realistisch zou zijn.
2.5.6.5 Ten aanzien van de naar de opvatting van KPN te lichte uitrolverplichting overweegt de voorzieningenrechter dat voldoende aannemelijk is dat door nieuwkomers zodanig wezenlijke investeringen dienen te worden gedaan tot het moment van vrije verhandelbaarheid, dat niet geoordeeld kan worden dat er in zoverre sprake is van een onevenredige belangenafweging. Voorts is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de vrees voor speculatie niet van zodanig gewicht, dat daarin een aanwijzing voor een onevenredige belangenafweging zou kunnen zijn gelegen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat voorshands aangenomen moet worden dat pas nadat aan de eerste uitrolverplichting is voldaan, tot handel van frequentieruimte kan worden overgegaan.
2.5.6.6 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter biedt het door KPN aangevoerde dan ook onvoldoende aanleiding om verweerders belangenafweging voor onjuist te houden en kan niet staande worden gehouden dat verweerder de belangen van KPN als bestaande vergunninghouder op de mobiele breedbandmarkt te weinig gewicht heeft toegekend ten opzichte van het belang om de toegang tot deze markt voor nieuwe aanbieders reëel mogelijk te maken.
2.5.6.7 Ten aanzien van het vrijgekomen Telfortspectrum overweegt de voorzieningenrechter dat, anders dan verweerder kennelijk meent, dit spectrum reeds nu kan worden uitgegeven, omdat het daarop betrekking hebbende intrekkingsbesluit weliswaar niet rechtens onaantastbaar is, doch thans wel als rechtens geldend dient te worden aangemerkt.
Dat betekent echter niet dat de onzekerheid over de toekomst van dit spectrum op zichzelf al zou moeten leiden tot uitstel van de onderhavige veiling, omdat onzekerheid over de toekomst van spectrum inherent is aan hetgeen zich op een markt afspeelt. Daarbij is het voorstelbaar dat verweerder thans geen uitspraak wenst te doen over het vrijgekomen Telfortspectrum, nu binnen afzienbare termijn een uitspraak van de rechtbank over deze materie te verwachten valt. Ten aanzien van het mogelijk vrij te komen Orangespectrum overweegt de voorzieningenrechter dat daarvan geenszins vaststaat dat het op korte termijn vrij zal komen, zodat verweerder daar geen rekening mee behoefde te houden.
Om die redenen was er voor verweerder in dat verband dan ook geen belemmering om het aan KPN gerichte Toelatingsbesluit te nemen en in het bijzonder daarin de aanvang van de veiling op 20 april 2010 te bepalen.
2.5.6.8 Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar door KPN bestreden Toelatingsbesluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
2.6 Het verzoek van Vodafone met betrekking tot het aan haar gerichte Toelatingsbesluit
Bij het aan Vodafone gerichte Toelatingsbesluit is conform de aanvraag van Vodafone beslist. Verschillende partijen hebben om die reden betoogd dat het verzoek Vodafone reeds om die reden dient te worden afgewezen.
De voorzieningenrechter kan echter in het midden laten of het verzoek reeds om die reden afgewezen dient te worden. De grieven van Vodafone komen – zij het in wat andere bewoordingen – grotendeels overeen met die van KPN. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, volgt de voorzieningenrechter deze grieven niet.
Vodafone heeft daarnaast nog gewezen op haar, naar haar opvatting, fragmentarische spectrum. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat dit slechts opgaat voor de 1800 MHz-band, waarbinnen Vodafone over weinig spectrum met de kleinste vergunningen beschikt. Het betoog van Vodafone gaat echter niet op voor de 900 en de 2100 MHz-band, waar Vodafone in betekenende mate over aaneengesloten spectrum beschikt.
Ten aanzien van de door Vodafone gestelde notificatieplicht is de voorzieningenrechter van oordeel dat de individuele caps door verweerder terecht niet als technische voorschriften zijn aangemerkt.
Ook de overige grieven van Vodafone kunnen, gelet op het voorliggende toetsingskader, niet leiden tot schorsing van het aan haar gerichte Toelatingsbesluit
2.7 De verzoeken van Vodafone met betrekking tot de aan de overige aanvragers gerichte Toelatingsbesluiten
De tegen de andere Toelatingsbesluiten gerichte verzoeken van Vodafone moeten eveneens worden afgewezen, omdat Vodafone met deze verzoeken louter beoogd heeft te voorkomen de in de Toelatingsbesluit gedane vaststellingen met betrekking tot de veiling rechtskracht zouden kunnen verkrijgen, ondanks een schorsing van het aan haar gerichte Toelatingsbesluit. Deze situatie zal zich echter niet voordoen, nu namens verweerder ter zitting is verklaard dat in het geval de voorzieningenrechter tot schorsing van een van de besluiten zou overgaan, partijen opnieuw geconsulteerd moeten worden. Deze verzoeken van Vodafone worden daarom afgewezen.
2. 8 Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de bestreden besluiten naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 16 april 2010.
Afschrift verzonden op: