Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- / rolnummer: 350906 / KG ZA 10-259
Uitspraak: 8 april 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mrs. J.M.J. Arts en R.A.W.J. van Eijck,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETBEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mrs. J.E. Janssen en M. Brinkman.
Partijen worden hierna aangeduid als “Greenchoice” respectievelijk “Stedin”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 17 maart 2001;
- akte eiswijziging;
- pleitnotities en producties van mrs. Arts en Van Eijck;
- pleitnotities en producties van mr. Janssen.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 24 maart 2010.
2. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1
Greenchoice is een groene energieleverancier van stroom en gas onder andere aan kleinver-bruikers. Stedin is een netbeheerder en richt zich op het transport van elektriciteit en gas en de exploitatie van een regionale energie-infrastructuur. Partijen hebben sinds juli 2001met elkaar een niet-schriftelijke overeenkomst leveranciersmodel. Dit model houdt - in essentie - in dat de afnemer van energie één factuur ontvangt van zijn leverancier waarin zowel de leverancierskosten als de transportkosten worden doorberekend. Dit is anders dan het zoge-naamde netbeheerdersmodel waarbij de afnemer van energie zowel een factuur ontvangt van zijn leverancier van energie, als van de netbeheerder ten aanzien van het transport van ener-gie.
2.2
Bij brief van 25 januari 2010 heeft Stedin Greenchoice onder meer het navolgende bericht:
“In de afgelopen jaren heeft Greenchoice verschillende pogingen gedaan om de processen tussen leverancier en netbeheerder te verbeteren. Hierop is door Stedin niet altijd adequaat gereageerd.
Ook vanuit Stedin zijn al meerdere malen procesverbeteringen voorgesteld. Zo hebben wij herhaalde-lijk verzocht om betalingsspecificaties. Daarnaast heeft Stedin gevraagd om nota’s en betalingen voor verschillende diensten niet samen te voegen en om betalingen naar de juiste rekeningnummers over te maken. Door het ontbreken van betalingsspecificaties is het voor beide partijen onmogelijk geworden om aan te geven welke nota’s er wel of niet zijn betaald. Dit heeft ondermeer geleid tot een aanzienlijke vordering van Stedin op Greenchoice.
Met de ingebruikname van een juiste en tijdig aangeleverde verzamelnota was onze verwachting dat Greenchoice de maandelijkse nota’s voortaan tijdig en volledig zou betalen. Echter, nu blijkt op-nieuw dat betalingsspecificaties ontbreken. Daarnaast worden nota’s niet volledig en tijdig betaald, waardoor de omvang van de vordering verder groeit en nog steeds niet transparant is welke nota’s betaald zijn.
Het voorgaande heeft tot frustraties bij beide partijen geleid met een moeizame samenwerking tot gevolg.
Om de samenwerking tussen Stedin en Greenchoice te verbeteren voert Stedin een aantal procesver-beteringen door, waarover wij u in bijlage A informeren. Daarnaast wil Stedin u op een tweetal on-derwerpen een voorstel doen:
1. Wij stellen u voor om de vordering die Stedin heeft op Greenchoice, binnen een maand te
voldoen. Deze vordering betreft het saldo van transportnota’s over de periode 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 met verrekening van een aantal claims die Greenchoice bij Stedin heeft ingediend. Deze vordering os onderbouwd in bijlage B en bedraagt per 31 december 2009 in totaal € 6.167.545,--.
2. Wij stellen u voor om het reguliere proces rondom verzamelnota’s in te richten conform de
beschrijving in bijlage C.”
Bijlage C luidt - voor zover relevant - :
“Sinds juli 2009 is Stedin in staat om een juiste verzamelnota tijdig aan te leveren. Stedin verwacht hierbij dat:
- deze verzamelnota’s volledig en voor de vervaldatum worden betaald, ongeacht eventuele dispu-ten met betrekking tot een verzamelnota;
- betaling geschiedt door bijschrijving op het rekeningnummer op de nota;
- disputen over een verzamelnota binnen 4 weken na ook in diezelfde maand worden aangeleverd en binnen 4 weken na ontvangst door Stedin worden behandeld en opgelost.”
Aan voornoemd voorstel heeft Stedin de volgende voorwaarden verbonden:
- “Mocht uw betaling van de openstaande vordering niet of niet geheel door Stedin zijn ontvangen voor 26 februari 2010, dan stelt Stedin Greenchoice zonder nadere ingebrekestelling in verzuim en zal aanspraak worden gemaakt op wettelijke rente voor handelstransacties met ingang van de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening. Bij geheel of gedeeltelijk uitblijven van een reactie zal Stedin een gerechtelijke procedure beginnen, inclusief eventuele beslaglegging en zullen eventuele kosten van (buiten)gerechtelijke inning geheel voor rekening komen van Green-choice. Daarnaast komt dit voorstel geheel te vervallen en kunt u hieraan in een later stadium geen rechten meer ontlenen.
- Indien een reactie met betrekking tot het voorstel tot aanpassing van het reguliere proces van de verzamelnota, uit blijft voor 26 februari 2010, zal Stedin vanaf 1 maart 2010 alle inhuisberichten met facturatiemodel “leveranciersmodel”, afwijzen. Daarnaast zullen per 1 april 2010 alle aan-sluitingen worden omgezet naar het netbeheerdersmodel. Dit betekent dat Stedin onze gezamen-lijke klanten zal aanschrijven om hen te informeren en dat de betreffende aansluitingen in onze systemen zullen worden overgezet naar het betbeheerdersmodel.”
2.3
Bij brief van 22 februari 2010 heeft Stedin Greenchoice bericht dat zij vasthoudt aan de in-houd van haar brief van 25 januari 2010, maar dat zij wel bereid is om de in deze brief aan-gekondigde maatregelen op te schorten onder de navolgende voorwaarden:
“1: Transportnota’s
a: In maart zal de omvang van de vordering van Stedin op Greenchoice over de periode juli 2005 tot en met juni 2009 worden vastgesteld door een onafhankelijk accountant Price Wa-terhouse Coopers. Dit is niet de “huis”-accountant van Stedin.
Vaststelling geschiedt op basis van totaal voor deze periode door Stedin gefactureerde en door Greenchoice betaalde bedragen.
Voor de vaststelling van de gefactureerde bedragen dient het aansluitregister van Stedin als basis. Voor de vaststelling van de betaalde bedragen dient uw reactie van 10 november 2009 (…) op het aan u per 15 september 2009 verzonden betalingsoverzicht.
Beide partijen conformeren zich aan de vaststelling door de accountant. Verrekening tussen partijen volgens de vaststelling door de accountant geschiedt tegen finale kwijting van transportkosten voor kleinverbruikers over de genoemde periode.
b: De door de accountant vastgestelde vordering wordt vóór 1 mei 2010 volledig voldaan
door Greenchoice aan Stedin.
c: Greenchoice biedt Stedin een naar het oordeel van Stedin afdoende zekerstelling voor de vordering voor de periode van 1 maart 2010 tot en met de volledige betaling daarvan.
2: Facturering via Greenchoice nu en in de toekomst
Facturering en inning van transportkosten via een leverancier brengt een aantal, voornamelijk finan-ciële risico’s voor de netbeheerder met zich mee. Stedin heeft tot taak deze risico’s tot een minimum te beperken. Hieronder volgt een opsomming van een aantal van deze risico’s:
- onvolledige betaling van verzamelnota’s zonder specificaties leidt tot onduidelijkheid met be-trekking tot het al dan niet betaald zijn van de daarin opgenomen individuele transportnota’s en het oplopen van de betalingsachterstand;
- het ontbreken van financiële zekerheden (depot) wanneer de door Stedin aan de gezamenlijke klanten geleverde diensten eenmaal per jaar en achteraf worden gefactureerd.
Deze risico’s worden naar onze mening voldoende afgedekt door de toepassing van het leveran-ciersmodel conform de modelovereenkomst, die wij u reeds hebben voorgelegd. Deze modelovereen-komst si een landelijk model dat indertijd in EnergieNed-verband tot stand is gekomen. Met alle an-dere leveranciers die het leveranciersmodel toepassen heeft Stedin op basis van dit model een over-eenkomst gesloten.
Greenchoice heeft steeds aangegeven de modelovereenkomst niet te willen ondertekenen. Door het ontbreken van duidelijke afspraken zijn naar het oordeel van Stedin o.a. de financiële risico’s niet afgedekt. Stedin lijdt hierdoor schade. Het voortduren van deze situatie is voor Stedin niet langer aanvaardbaar.”
2.4
Bij brief van 1 maart 2010 heeft Stedin Greenchoice - voor zover relevant - het volgende bericht:
“Ons voorstel zoals verwoord in onze brief van 22 februari 2010 (…) heeft u niet geaccepteerd.
Dat betekent dat wij uitvoering gaan geven aan de maatregelen die wij met onze brief van 25 januari 2010 hebben aangekondigd, met dien verstande dat wij niet met ingang van 2 maart 2010, maar met ingang van 1 april 2010 inhuis- en switchberichten van Greenchoice af zullen gaan wijzen, waarin als factureringsmodel het leveranciersmodel is opgenomen.
Op 1 april 2010 zullen verder alle aansluitingen, waarvoor Greenchoice op dat moment als leveran-cier staat geregistreerd in ons aansluitregister, worden overgezet naar het netbeheerdersmodel. Met ingang van die datum zullen wij dus nog uitsluitend inhuis- en switchberichten van Greenchoice ver-werken, waarin als factureringsmodel het netbeheerdersmodel is opgenomen.
In onze brief van 22 februari 2010 gaven wij aan dat eventuele beslaglegging niet voor 8 maart 2010 zal plaatsvinden. Om beslaglegging te voorkomen stellen wij u in de gelegenheid om voor vrijdag 5 maart 2010 12.00 uur een voor Stedin acceptabele vervangende zekerheid te stellen.”
2.5
Op 19 maart 2010 heeft Stedin ten laste van Greenchoice conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ING Bank N.V. te Amsterdam.
2.6
Stedin heeft ter berekening van de hoogte van haar vordering over de periode 1 juli 2005 tot 1 juli 2009 (tot zekerheid waarvan zij onder meer voornoemd derdenbeslag heeft gelegd) een proces gevolgd dat tot de uitkomst heeft geleid dat zij nog een bedrag van 5,03 miljoen euro van Greenchoice te vorderen heeft. Stedin heeft dit proces ter onderzoek voorgelegd aan Ernst & Young Advisory te Rotterdam (hierna: Ernst & Young). Ernst & Young heeft haar bevindingen opgenomen in haar rapport “Rapportage inzake het proces ter bepaling van de vordering op Groene Energie Administratie B.V.” van 22 maart 2010.
De paragraaf “Inherente beperkingen” in het rapport van Ernst & Young luidt:
“Ons onderzoek heeft zich beperkt tot het door Stedin gevolgde proces ten behoeve van de bepaling van de vordering op Greenchoice welke is ontstaan in de periode 1 juli 2005 tot 1 juli 2009. Ons on-derzoek is niet uitgevoerd in het kader van een controle- of beoordelingsopdracht. Daarom kan geen zekerheid worden verstrekt omtrent de getrouwheid van de financiële informatie.
Tevens hebben wij geen werkzaamheden uitgevoerd naar de betrouwbaarheid van de onderliggende informatiesystemen en het met Greenchoice afgestemde overzicht met ontvangen betalingen. Dit overzicht is door Stedin afgestemd met Greenchoice (mail van 10 november 2009 tussen [X] van Stedin en [Y] van Greenchoice), hetgeen wij als uitgangspunt hanteren in ons onderzoek evenals het door Stedin aangeleverd bestand met papieren nota’s ten behoeve van de IST positie.”
De conclusie in het rapport van Ernst & Young luidt:
“Op grond van onze werkzaamheden met in achtneming van voorgaand genoemde inherente beper-kingen komen wij tot de conclusie dat het door Stedin gevolgde proces voor de berekening van de vordering over de onderzoeksperiode (01-07-2005 tot 01-07-2009) op adequate wijze heeft plaatsge-vonden. De vordering bestaat uit de te factureren waarde op basis van het aansluitregister minus de ontvangen betalingen volgens het met Greenchoice afgestemde bestand.”
3. Het geschil
3.1.1
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad:
primair ten aanzien van de overeenkomst
(1) Stedin te verbieden om de opzegging, zoals gedaan in haar brief van 25 januari 2010, van de overeenkomst leveranciersmodel per 1 april 2010 te effectueren;
(2) Stedin te gebieden om de overeenkomst leveranciersmodel ook na 1 april 2010 na te komen conform hetgeen in sub 66 van de dagvaarding is vermeld;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- voor elke overtreding daarvan, met een maximum van € 50.000.000,-;
(3) Stedin te gebieden met Greenchoice op redelijke wijze verder te onderhandelen over de toekomstige wijze van facturering van de verzamelnota’s en over de juistheid en omvang van de gestelde vordering van Stedin ad € 6.167.545,-, op straffe van een dwangsom van
€ 1.000,- per dag dat Stedin in strijd handelt met dit gebod, met een maximum van
€ 50.000,-;
subsidiair ten aanzien van de overeenkomst
(1) Stedin te verbieden om de opzegging, zoals gedaan in haar brief van 25 januari 2010, van de overeenkomst leveranciersmodel per 1 april 2010 te effectueren, zolang in een bo-demprocedure niet onherroepelijk is beslist dat Stedin tot de opzegging bevoegd was;
(2) Stedin te gebieden om de overeenkomst leveranciersmodel ook na 1 april 2010 na te komen conform hetgeen in sub 66 van de dagvaarding is vermeld, zolang in een bodempro-cedure niet onherroepelijk is beslist dat Stedin tot de opzegging bevoegd was;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- voor elke overtreding daarvan, met een maximum van € 50.000.000,-;
primair ten aanzien van het beslag
het door Stedin ten laste van Greenchoice gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. op te heffen;
subsidiair ten aanzien van het beslag
de vordering van Stedin te begroten op € 1.000.000,-, althans op een door de voorzieningen-rechter te bepalen bedrag;
het door Stedin ten laste van Greenchoice gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. op te heffen, zulks tegenover een door Greenchoice te stellen bankgarantie over-eenkomstig het NVB model beslaggarantie ten bedrage van € 1.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;
meer subsidiair ten aanzien van het beslag
de vordering van Stedin te begroten op € 1.000.000,-, althans op een door de voorzieningen-rechter te bepalen bedrag;
Stedin te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het ten laste van Greenchoice gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, zulks tegenover een door Greenchoice te stellen bankgarantie overeenkomstig het NVB model beslaggarantie ten bedrage van € 1.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag
ten aanzien van de gehele vordering
Stedin te veroordelen in de kosten van dit kort geding.
3.1.2
Greenchoice heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Stedin noch gerechtigd is tot de opzegging van de overeenkomst leveranciersmodel, noch tot omzetting van de overeen-komst naar het netbeheerdersmodel. Stedin misbruikt haar monopolistische positie om haar zin door te drukken. Voorts blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering die Stedin ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot beslaglegging. Los daarvan levert de beslaglegging onevenredige mate van schending op van de belangen van Greenchoice.
3.2
Stedin heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
4. De beoordeling
ten aanzien van de overeenkomst
4.1
Greenchoice heeft spoedeisend belang bij haar vordering nu Stedin de huidige overeen-komst leveranciermodel met Greenchoice met ingang van 1 april 2010 heeft opgezegd en deze wil omzetten naar het netbeheerdersmodel. Greenchoice wil van de voorzieningenrech-ter een oordeel over de vraag of Stedin hiertoe gerechtigd is. Dit is tevens de kern van het geschil.
4.2
Ter onderbouwing van haar stelling dat Stedin noch gerechtigd is tot de opzegging van de overeenkomst leveranciersmodel, noch tot omzetting van de overeenkomst leveranciersmo-del naar het netbeheerdersmodel, heeft Greenchoice aangevoerd dat de overeenkomst leve-ranciersmodel dateert van juli 2001 en Stedin deze overeenkomst niet kan aanpassen zonder haar toestemming.
4.3
Volgens Stedin is zij, behoudens een andere oplossing, wel gerechtigd tot opzegging van de overeenkomst leveranciersmodel tegen 1 april 2010, aangezien Greenchoice bij voortduring toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de op haar rustende verplichting om facturen volledig, tijdig en gespecificeerd te betalen en Greenchoice bovendien weigert een grote openstaande vordering over de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2009 te voldoen.
4.4
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit (de aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een partij bevoegd is om een duurovereenkomst zonder con-tractuele regeling omtrent de opzegging te beëindigen. Daarbij moet wel een met inachtne-ming van alle omstandigheden redelijke termijn in acht wordt genomen en in sommige ge-vallen kan de opzeggende partij schadeplichtig zijn.
4.5
De onderhavige overeenkomst leveranciersmodel tussen Stedin en Greenchoice betreft een niet-schriftelijke duurovereenkomst zonder contractuele regeling omtrent de opzegbevoegd-heid. Dit betekent niet dat Stedin en Greenchoice tot in lengte van dagen op basis van die overeenkomst tot elkaar veroordeeld zijn. Gezien de afhankelijkheid van Greenchoice van Stedin voor haar leverantie van stroom en gas aan kleinverbruikers in verband met de mo-nopoliepositie die Stedin heeft ten aanzien van het transport van stroom en gas en vanwege de, naar aannemelijk is, zeer ernstige bedrijfseconomische gevolgen voor Greenchoice en de impact op haar afnemers die omzetting van het leveranciersmodel naar het netbeheer-deersmodel met zich mee zal brengen, geldt echter wel dat wanneer Stedin de overeenkomst leveranciersmodel wil opzeggen en omzetten, zij daar een voldoende zwaarwegende grond voor moet hebben.
4.6
Tussen Stedin en Greenchoice bestaat al jaren lang discussie over de manier van afhandelen van verzamelnota’s en over het al dan niet toekennen door Stedin aan Greenchoice van een vergoeding voor het factureren c.q. de incasso door Greenchoice aan respectievelijk bij haar afnemers inzake het gas- en elektriciteitstransport. De huidige niet-schriftelijke overeen-komst tussen partijen voorziet niet in een regeling daaromtrent.
4.7
Ten aanzien van de manier van afhandelen van verzamelnota’s geldt het volgende.
Partijen zijn het erover eens dat de achterstand die Greenchoice sinds juli 2005 heeft opge-lopen in de betaling van de facturen - waarvan de hoogte overigens uitdrukkelijk onderwerp van dispuut tussen partijen is - gedeeltelijk te wijten is aan het niet in staat zijn van Stedin tot juli 2009 om verzamelnota’s juist en tijdig aan te leveren en aan het onvolledig betalen van verzamelnota’s zonder specificaties door Greenchoice.
Sinds juli 2009 is Stedin evenwel wel in staat om verzamelnota’s juist en tijdig aan te leve-ren. Greenchoice wil echter, zoals zij ook heeft aangegeven in haar brief van 12 februari 2010 in reactie op de onder 2.2 genoemde brief van Stedin aan Greenchoice van 25 januari 2010, de situatie handhaven waarbij zij alleen de facturen betaalt die in haar ogen correct zijn en de overige facturen eerst betaalt wanneer eventuele foutposten zijn opgelost.
In haar voorstel van 10 maart 2010 stemt Greenchoice weliswaar in met betaling van het gehele bedrag zonder inhouding van de foutposten, maar dan wel onder de voorwaarde dat foutposten daadwerkelijk door Stedin opgepakt en gecorrigeerd worden en wanneer dat niet het geval is, bij een volgende betaling aan Stedin een inhouding kan plaatsvinden.
Verder dan deze voorstellen zijn partijen vooralsnog niet gekomen. Eindeloos dooronder-handelen op dit punt zonder uitzicht op overeenstemming komt de voorzieningenrechter echter ongewenst voor en zal de verhouding tussen partijen niet ten goede komen. Op enig moment moet er duidelijkheid komen en komt die er niet, dan zullen partijen finale conclu-sies moeten trekken. De vraag is of dit moment is aangebroken. Dat is niet het geval.
Aannemelijk is dat de situatie waarbij Greenchoice facturen niet volledig betaalt, kan leiden tot het oplopen van een reeds bestaande betalingsachterstand, een situatie die Stedin, naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, niet hoeft te laten voortduren, temeer nu Stedin in haar brief van 25 januari 2010, Bijlage C, heeft aangeboden om disputen over een verzamelnota binnen 4 weken na ontvangst te behandelen en op te lossen. Dat deze manier van afwikkelen van verzamelnota’s is afgesproken met de heer Jorg Lagemaat van Stedin tijdens een gesprek in juli 2009, zoals Greenchoice heeft betoogd, is voorshands niet aan-nemelijk geworden. Dit blijkt niet uit het gespreksverslag van 25 augustus 2009 en de ter zitting aanwezige Jorg Lagemaat heeft dit bovendien ontkend. Voortduring van de huidige situatie is ook ongewenst aangezien Greenchoice maandelijks bij haar klanten een voorschot in rekening brengt waarin tevens een voorschot op de aansluit- en transportkosten van Ste-din is begrepen, doch Greenchoice Stedin evenwel niet maandelijks maar jaarlijks achteraf betaalt, waardoor Stedin financiële risico’s loopt en rente-inkomsten mist, waar geen garan-ties tegenover staan. Bovendien bevat het door netbeheerders en leveranciers in het alge-meen gehanteerde, door het “Platform Versnelling Energieliberalisering” ontwikkelde mo-del “Overeenkomst netbeheerder en leverancier binnen het leveranciersmodel" ook geen bepaling op grond waarvan de leverancier eventuele foutposten mag inhouden. In dit model is ten aanzien van het afhandelen van verzamelnota’s - voor zover relevant - opgenomen dat alle nota’s van de netbeheerder binnen veertien dagen na dagtekening op de door de netbe-heerder aangegeven wijze door de leverancier dienen te zijn voldaan en dat de netbeheerder gerechtigd is onvoorwaardelijke en direct opeisbare zekerheden van de leverancier te ver-langen in verband met de bedragen die de leverancier op grond van deze overeenkomst ver-schuldigd is. Stedin hanteert in haar relatie met een aantal andere leveranciers een overeen-komst leveranciersmodel met soortgelijke bepalingen.
Gezien de correspondentie over en weer in de afgelopen drie maanden, waaruit blijkt dat partijen in ieder geval serieus hebben getracht tot overeenstemming te komen, sluit de voor-zieningenrechter niet uit dat partijen elkaar alsnog kunnen vinden. Gegeven 1) de bijzondere positie van Stedin, 2) de afhankelijkheid van Greenchoice, 3) de negatieve gevolgen voor Greenchoice en haar afnemers, 4) de vermoedelijk wettelijke invoering in 2011 van het le-veranciersmodel en 5) het feit dat aannemelijk is dat Stedin zelf ook een relevante bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan en voortduren van de financieel-administratieve problemen, acht de voorzieningenrechter de beëindiging van de huidige overeenkomst per 1 april 2010 te prematuur. De voorzieningenrechter zal Stedin dit daarom verbieden op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding. Dit verbod moet aldus verstaan worden dat Stedin het leveranciersmodel tot 1 november 2010 dient te blijven hanteren voor zover Greenchoice dat wenst. Voorts zal de voorzieningenrechter Stedin gebieden om in tot 1 no-vember 2010 op redelijke wijze verder te onderhandelen met Greenchoice over de wijze waarop financieel met elkaar afgerekend wordt en de inhoud van een schriftelijke overeen-komst. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat partijen op adequate, professionele wijze aan het gebod tot dooronderhandelen gevolg zullen geven. Om die reden zal worden afge-zien van het opleggen van een dwangsom op dit punt. Tot die tijd mag Stedin van Green-choice verwachten dat zij facturen tijdig, volledig en gespecificeerd betaalt en mag Green-choice van Stedin verwachten dat zij disputen over een verzamelnota binnen 4 weken na ontvangst behandelt en oplost.
4.8
Toegewezen wordt om door te onderhandelen over de toekomstige wijze van facturering van de verzamelnota’s, omdat dit door Greenchoice is gevorderd. Feitelijk gaat het - ui-teraard - om het bereiken van overeenstemming over de inhoud van de gehele overeen-komst.
De voorzieningenrechter wil partijen in overweging geven het onderhandelingsproces door een derde te laten (bege)leiden, dan wel de weg van mediation te kiezen.
4.9
In voornoemde onderhandelingen behoeft Stedin niet de discussie te betrekken over de vraag of zij gehouden is om aan Greenchoice een vergoeding toe te kennen voor administra-tieve werkzaamheden zoals het factureren c.q. de incasso door Greenchoice aan respectieve-lijk bij haar afnemers inzake het gas- en elektriciteitstransport. Dat sprake is van uitbeste-ding door de netbeheerder aan de leverancier van dergelijke taken, zoals Greenchoice be-toogt, is niet aannemelijk geworden. Een dergelijke voorwaarde komt ook niet voor in het door het “Platform Versnelling Energieliberalisering” ontwikkelde model “Overeenkomst netbeheerder en leverancier binnen het leveranciersmodel". In het rapport van het PVE staat dat als uitgangspunt is genomen dat de voor- en nadelen voor de netbeheerder en leverancier in evenwicht zijn en er geen nadere uitwisseling van kosten nodig is. Wel is het reëel de op-brengsten voor de netbeheerder als gevolg van het in de tarieven meenemen van de kosten voor incassorisico aan de leverancier te doen toekomen. Over een administratieve vergoe-ding rept het rapport niet. Mede gezien de omstandigheid dat in het platform de overheid, de energiebranche, het bedrijfsleven en andere relevante partijen waren vertegenwoordigd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te twijfelen aan de uitkomsten van voornoemd rapport.
Dat netbeheerders geen administratieve vergoeding aan de leveranciers verschuldigd zijn, zal in het kader van het zogenoemde Wetvoorstel marktmodel kleinverbruikers tevens in de E-wet en de Gaswet worden verankerd. Op grond daarvan worden aan de E-wet en de Gas-wet respectievelijk een nieuw artikel 95cb en 44b toegevoegd, waarin in het eerste lid wordt bepaald dat de leverancier voor het uitvoeren van facturering en incasso geen kosten in re-kening brengt bij de netbeheerder. De Memorie van Toelichting op artikel 95 cb luidt als volgt:
“Artikel 95cb is het hoofdartikel om het leveranciersmodel te regelen. Ingevolge het eerste lid hebben leveranciers tot taak de bedragen te factureren en innen die samenhangen met de uitvoering van de aan netbeheerders opgedragen taken. Het belast zijn met die taak brengt ook de verantwoordelijk-heid voor de uitvoering van die taak met zich, net zoals het geval is bij andere taken die in de Elektri-citeitswet 1998 en Gaswet worden opgedragen. De leverancier is dus in het verband van het voorge-stelde artikel 95cb, eerste lid, meer dan een doorgeefluik. De kosten die verbonden zijn aan de in het eerste lid bedoelde facturering en inning worden door de leverancier niet doorberekend aan de net-beheerder. De leverancier kan deze kosten verrekenen via de leveringstarieven. Als de leverancier de kosten die hij maakt voor de facturering en inning van door de netbeheerders gehanteerde tarieven via de leveringstarieven doorberekent aan de kleinverbruikers, betekent dat niet dat die kleinverbrui-kers meer gaan betalen. Voorheen werden die kosten immers doorberekend in de transporttarieven van de netbeheerder. Het zal afhankelijk zijn van de concurrentie op de leveringsmarkt of en in hoe-verre leveranciers deze kosten ook daadwerkelijk doorberekenen aan hun kleinverbruikers.”
Dit alles in aanmerking nemende bestaat er naar voorshands oordeel van de voorzieningen-rechter vooralsnog geen grond waarop Stedin gehouden is om aan Greenchoice een vergoe-ding te betalen voor door Greenchoice voor Stedin uitgevoerde administratieve werkzaam-heden en dus ook niet om daarover “door te onderhandelen”.
ten aanzien van het beslag
4.1
Om de omvang van de vordering van Stedin op Greenchoice in de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 te kunnen beoordelen is nader onderzoek nodig waarvoor een kort geding procedure zich niet leent. Ook Greenchoice is van mening dat een dergelijk onder-zoek in de bodemprocedure thuis hoort. Ingevolge het bepaalde in artikel 705 van het Wet-boek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een beslag al worden opgeheven indien summier-lijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering of van het onnodige van het beslag. Deze summierlijke ondeugdelijkheid ligt in dit kort geding voor ter beoordeling.
4.11
Stedin heeft aan haar verzoek tot het leggen van conservatoir derdenbeslag primair ten grondslag gelegd dat Greenchoice in verzuim is ter zake van betaling van opeisbare facturen van Stedin voor door haar verleende diensten. Subsidiair heeft zij daaraan ten grondslag ge-legd dat Greenchoice toerekenbaar tekort is geschoten in de tussen Stedin en Greenchoice geldende overeenkomst leveranciersmodel. Meer subsidiair heeft Stedin aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat Greenchoice onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te be-letten dat Stedin de tarieven ontvangt die door de NMa op grond van de E-wet en de Gaswet zijn vastgesteld en die Stedin in rekening moet brengen voor door haar verleende diensten. Op voornoemde gronden meent Stedin een vordering te hebben op Greenchoice, die alleen al over de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 € 6.167.545,- bedraagt. Stedin is bij haar berekening van de hoogte van de vordering in deze periode uitgegaan van een be-drag van € 47,96 miljoen euro dat Greenchoice aan haar zou moeten hebben betaald en een bedrag van 42,98 miljoen euro dat Greenchoice daadwerkelijk aan haar zou hebben betaald.
4.12
Greenchoice betwist de verschuldigdheid en omvang van deze vordering. Volgens Green-choice heeft zij in bedoelde periode de juiste transportnota’s tijdig en volledig voldaan. De vordering van Stedin heeft betrekking op een periode waarin Stedin niet in staat was om juiste verzamelnota’s tijdig aan te leveren, aldus Greenchoice. Volgens Greenchoice heeft zij in bedoelde periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009 ruim 45 miljoen euro aan Stedin betaald en geen 42,98 miljoen euro zoals volgens Stedin het geval is. Ter onderbou-wing van deze stelling heeft Greenchoice aangevoerd dat in het door Stedin bij e-mail van 15 september 2009 aan Greenchoice verstrekte overzicht van betalingen in de periode van 3 februari 2003 tot en met 27 juli 2009 een aantal betalingen ontbreken, in totaal een bedrag van € 3.890.552,66 dat zij zou hebben betaald in de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009. Greenchoice heeft dit aan Stedin meegedeeld bij e-mail van 10 november 2009.
4.13
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Hoewel op zich juist lijkt dat in voornoemd overzicht van Stedin een aantal bedragen ontbreken, zijn deze bedragen, al-thans in ieder geval een gedeelte daarvan, wel opgenomen in de, als bijlage B3 bij haar brief van 25 januari 2010 overgelegde, onderbouwing van Stedin van de door haar van Green-choice ontvangen betalingen in de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2009. Stedin heeft deze onderbouwing voorgelegd aan Ernst & Young. Ernst & Young is tot de conclusie gekomen dat de berekening van de vordering door Stedin “op adequate wijze heeft plaats-gevonden”. Stedin heeft hiermee genoegzaam voldaan aan haar “aandraagplicht” die vol-gens Greenchoice ter discussie stond. Het thans door Stedin gevorderde bedrag over voor-noemde periode is op deze onderbouwing gebaseerd. Dat Greenchoice in deze periode ruim 45 miljoen euro aan Stedin zou hebben betaald, althans dat de vordering van Stedin bedui-dend lager zou zijn, is - mede gezien het onderzoek van Ernst & Young en de uitkomst daar-van - dan ook voorshands niet aannemelijk geworden. Ook uit haar betoog ter zitting met betrekking tot de cijfers is voor de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk geworden dat Greenchoice op dit punt het gelijk aan haar zijde zou hebben. Nu hiermee niet is geble-ken van de summierlijke ondeugdelijkheid van de vordering die Stedin ten grondslag heeft gelegd aan haar beslagverzoek, zal de vordering tot herbegroting van deze vordering en die tot opheffing van dit beslag worden afgewezen. Overigens zal de vordering van Greenchoi-ce om Stedin te gebieden om “door te onderhandelen” over de juistheid en omvang van haar vordering van € 6.167.545,- worden afgewezen. Partijen lijken het erover eens dat alleen een bodemprocedure uitkomst kan brengen. Daartoe zijn partijen dan ook aangewezen.
4.14
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, aangezien ter zitting is gebleken dat Greenchoice op zich bereid is om ter opheffing van het beslag een bankgarantie te stellen en Stedin heeft aangegeven dat zij in dat geval het beslag zal opheffen. Dat Stedin het beslag heeft aangewend voor een ander doel dan voor het verkrijgen van zekerheid is niet aanne-melijk geworden.
ten aanzien van de gehele vordering
4.15
Nu Greenchoice gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te noemen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
primair ten aanzien van de overeenkomst
verbiedt Stedin om de opzegging, zoals gedaan in haar brief van 25 januari 2010, van de overeenkomst leveranciersmodel eerder dan 1 november 2010 te effectueren;
bepaalt dat Stedin een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- wanneer zij dit verbod over-treedt;
gebiedt Stedin met Greenchoice tot 1 november 2010 op redelijke wijze verder te onderhan-delen over de toekomstige wijze van facturering van de verzamelnota’s;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676