Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/1806 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de vennootschap onder firma SenseAd Travel Promotions, gevestigd te Drachten, eiseres (hierna: SenseAd),
gemachtigde mr. W.J.A. Dales, rechtshulpverlener te Amsterdam,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 24 april 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM naar aanleiding van het bezwaar van SenseAd het besluit van 31 december 2007 herroepen en in plaats daarvan de aan SenseAd op te leggen heffing wegens eenmalige toezichthandelingen uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) vastgesteld op € 2.895,-.
Tegen het bestreden besluit heeft SenseAd beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen [A] en [B], de bestuurders van SenseAd.
2 Overwegingen
2.1 De onderhavige heffing voor kosten die samenhangen met de vergunningaanvraag als bedoeld in artikel 2:75, eerste lid, van de Wft is gebaseerd op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het op artikel 1:40, vijfde lid, van de Wft gebaseerde Besluit bekostiging financieel toezicht.
2.2 De hoogte van het thans nog van belang zijnde heffingsbedrag van € 2.895,- vindt zijn grondslag in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, artikel 4, tweede lid, onderdeel b, en achtste lid, aanhef en onder n, en artikel 11, eerste lid, van de op artikel 1:40, zesde lid, van de Wft gebaseerde Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2007 van de bedragen, bedoeld in de artikelen 2 en 3 van het besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: de Regeling), zoals gewijzigd met de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (Stcrt. 2009, 2258).
2.3 Ingevolge artikel 17 van het Besluit bekostiging financieel toezicht kan de toezichthouder artikel 2 van het Besluit bekostiging financieel toezicht buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover toepassing, gelet op het belang van een reële en rechtvaardige kostendoorberekening, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
2.4 SenseAd heeft op 29 januari 2007 op elektronische wijze een aanvraagformulier ingediend bij AFM voor een vergunning ter zake van advisering. AFM heeft SenseAd vervolgens bij brief van 12 februari 2007 verzocht om ontbrekende gegevens in te dienen die nodig zijn om de aanvraag te beoordelen. Bij brief van 3 mei 2007 heeft SenseAd een drietal van de vragen die betrekking hebben op de integere bedrijfsvoering en deskundigheid beantwoord. Bij brief van 9 mei 2007 heeft zij AFM laten weten de aanvraag in te trekken. Bij brief van 22 mei 2007 heeft AFM SenseAd bericht dat als datum waarop de aanvraag is ingetrokken 9 mei 2007 zal gelden en dat de intrekking SenseAd niet ontslaat van de verplichting de kosten van en behorende bij de vergunningaanvraag te voldoen. Naar aanleiding van de heffingsfactuur van 31 december 2007 heeft SenseAd AFM bij brief van 30 januari 2008 bericht dat zij de zaak als afgehandeld beschouwd omdat zij de aanvraag eerder heeft ingetrokken. Bij brief van 22 december 2008 heeft SenseAd gesteld nimmer een factuur te hebben ontvangen en dat zij alsnog bezwaar wenst te maken.
2.5 De rechtbank stelt voorop dat het primaire besluit van 31 december 2007, zo blijkt reeds uit de brief van SenseAd van 30 januari 2008, is bekendgemaakt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat laatstgenoemde brief die binnen de bezwaartermijn is ingediend terecht door AFM is aangemerkt als bezwaarschrift. De rechtbank zal daarom voorbij gaan aan de brief van SenseAd van 22 december 2008.
2.6 SenseAd heeft betoogd dat niet tijdig op het bezwaar is beslist en dat reeds om die reden het bezwaar gegrond had moeten worden verklaard en de heffing had moeten komen te vervallen. Dit betoog faalt. De in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedoelde beslistermijn behelst, anders dan de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb een termijn van orde, zodat een enkele overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat reeds om die reden het bezwaar gegrond dient te worden verklaard. Dit zou anders kunnen liggen indien door SenseAd is gesteld dat schade is geleden door de trage besluitvorming, terwijl voorts niet onaannemelijk is dat die schade is geleden. Een dergelijke schade is niet gesteld.
2.7 SenseAd heeft verder betoogd dat AFM heeft verzuimd (behoorlijk) advies te geven voorafgaand aan en tijdens de vergunningaanvraag, alsook na de intrekking van de aanvraag en dat zij heeft verzuimd SenseAd vooraf te informeren omtrent de kosten die zijn verschuldigd ingeval de aanvraag wordt ingetrokken. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat SenseAd met dit betoog miskent dat het aanvragen van een vergunning en weer intrekken van die aanvraag een eigen beslissing is van de aanvrager en derhalve tot haar eigen verantwoordelijk behoort, terwijl zij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de kosten die daarmee zouden zijn gemoeid. Met betrekking tot het eerste deel van deze overweging neemt de rechtbank in aanmerking dat op AFM geen rechtsplicht rustte om SenseAd er van tevoren op te wijzen dat een intrekking van de aanvraag onverlet zou laten dat zij een heffing is verschuldigd. Naar aanleiding van de intrekking van de aanvraag heeft AFM – zo is hiervoor in rubriek 2.4 weergegeven – SenseAd er overigens wel degelijk op gewezen dat de intrekking onverlet laat dat kosten blijven verschuldigd. In zoverre mist het betoog van SenseAd een feitelijke grondslag. De rechtbank overweegt ten aanzien van het laatste deel van haar overweging dat de tarieven voor de eenmalige toezichtkosten bekend zijn gemaakt voordat SenseAd haar aanvraag heeft ingediend. Ook uit de op financiële dienstverleners vanaf 2006 van toepassing zijnde wetgeving had SenseAd kunnen en moeten begrijpen dat aan een vergunningaanvraag kosten zouden zijn verbonden die via een bepaalde heffingssystematiek bij haar in rekening zouden worden gebracht. Het betoog van SenseAd faalt derhalve.
2.8 SenseAd heeft tenslotte betoogd dat AFM in strijd met het profijtbeginsel kosten in rekening heeft gebracht bij SenseAd. De kosten die in rekening zijn gebracht zijn immers niet de daadwerkelijke kosten die AFM heeft gemaakt nu SenseAd de aanvraag vroegtijdig heeft ingetrokken. Er blijkt uit de stukken immers niet dat een deskundigheids- en betrouwbaarheidstoetsing heeft plaatsgehad. Nu AFM niets heeft “geleverd” meent SenseAd niets verschuldigd te zijn. Dit betoog faalt eveneens.
Uit de Regeling – die het in rekening brengen van kosten koppelt aan het in behandeling nemen van een aanvraag en dus niet afhankelijk stelt van een vergunningverlening – volgt dat op het moment dat de aanvraag door AFM wordt ontvangen kosten zijn verschuldigd. De omstandigheid dat in het voorliggende geval de behandeling van de aanvraag door AFM, door de intrekking daarvan, beperkt in omvang is geweest, leidt niet tot het oordeel dat SenseAd de heffing niet is verschuldigd. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraken van 28 november 2008 (LJN BG6358) en 25 mei 2009 (LJN BI7127). Dat de hier aan de orde zijnde heffingen zien op de vergoeding van de kosten die AFM maakt bij het in behandeling nemen van een aanvraag om vergunning brengt – anders dan SenseAd veronderstelt – niet met zich dat in ieder concreet geval nagegaan moet worden of de in rekening gebrachte kosten daadwerkelijk zijn gemoeid met het in behandeling nemen van de vergunningaanvraag. De bekostigingssystematiek die volgt uit de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving brengt namelijk met zich dat de kosten tevoren worden begroot. Of daadwerkelijk een betrouwbaarheids- en deskundigheidsonderzoek heeft plaatsgevonden is aldus niet maatgevend voor de vraag of AFM kosten in rekening dient te brengen en is evenmin van invloed op de hoogte van de in rekening te brengen kosten. Een dergelijk systeem is voorts niet in strijd met het profijtbeginsel, welk beginsel in haar uitwerking moet worden betrokken op de (sub)categorie waartoe SenseAd behoort als geheel en niet op SenseAd als individuele financiële dienstverlener.
2.9 Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat AFM niet gehouden was toepassing te geven aan de in artikel 17 van het Besluit bekostiging financieel toezicht neergelegde bevoegdheid om niet (alle) eenmalige kosten van toezicht bij SenseAd in rekening te brengen. De rechtbank overweegt in dit verband dat zich in onderhavige geval, anders dan in de zaak die voorlag in haar uitspraak van 21 augustus 2008 (LJN BJ6499), geen bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat AFM niet in redelijkheid kan weigeren van die matigingsbevoegdheid gebruik te maken.
2.10 Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit in rechte standhouden en moet het ongegrond worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2010.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval SenseAd wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.