Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 347823/KG ZA 10-89
Uitspraak: 18 maart 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SV CONCEPTEN B.V.,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
advocaat mr. M.J.F. Goethals,
- tegen -
de commanditaire vennootschap
AON CONCULTANCY NEDERLAND C.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.J.B. Heemskerk.
Eiseres wordt hierna aangeduid als “SV Concepten” en gedaagde wordt hierna aangeduid als “AON”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 19 februari 2010;
- producties van SV Concepten;
- producties van AON;
- pleitnotities van mrs. M.J.F. Goethals en M.J. Gruppen;
- pleitnotities van mr. P.J.B. Heemskerk.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
4 maart 2010.
2 De feiten
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1
Op 2 juni 2004 is het per 28 mei 2004 opgerichte SV Concepten ingeschreven in, laatstelijk gewijzigd 6 januari 2006, het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met als enig aandeelhouder en bestuurder [x] en met als bedrijfsomschrijving ‘Het ont-wikkelen, uitvoeren en eventueel in licentie geven van dienstverleningsconcepten op het gebied van de sociale verzekeringen’.
2.2
Eén van de door SV Concepten ontwikkelde concepten is de zogenaamde PremieScan™ daarbij wordt door SV Concepten onderzoek gedaan naar teveel betaalde premies sociale verzekeringen aan UWV. Het gaat daarbij om premies voor de Wet Arbeidsongeschiktheid
(WAO basispremie en ongedifferentieerde premie), Werkloosheidswet (WW), Ziektewet (ZW), Wachtgeldregeling (WA) en Ziekenfondswet (ZFW). De andere door SV Concepten ontwikkelde concepten zijn genaamd PembaScan™ en ReaScan™.
2.3
In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving voor AON het volgende vermeld ‘Het verstrekken van adviezen, het verrichten van werkzaamheden terzake van individuele en collectieve pensioen- en employee benefit voorzieningen en al wat daarmee in verband staat, waaronder de assurantiebemiddeling op dit gebied, alsmede het verstrekken van adviezen en het verrichten van werkzaamheden op actuarieel gebied’.
2.4
Als productie 2 heeft SV Concepten een niet ondertekende samenwerkingsovereenkomst d.d. 22 oktober 2008 tussen AON en SV Concepten overgelegd (hierna: de Overeenkomst). In deze Overeenkomst staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
nemen het volgende in overweging:
a) SV Concepten controleert voor werkgevers de juiste toepassing van sociale verzekering premies
en helpt hen bij premierestitutie en bij het verkrijgen van kortingen en subsidies dienaangaande;
b) Aon adviseert/bemiddelt in brede zin werkgevers over risico’s rondom personeel en bij de tot-
standkoming en instandhouding van verzekeringsovereenkomsten en wil voor haar klanten gebruik
maken van de diensten van SV Concepten op het gebied van de genoemde onderwerpen;
c) Partijen willen de afspraken over de samenwerking maken voor relaties waarbij samenwerking tot
een toegevoegde waarde heeft.
en zijn het volgende overeengekomen:
1. Benoeming
1.1 Aon schakelt voor haar relaties SV Concepten in voor het controleren van de juiste toepas-
sing van sociale verzekeringen en bij premierestitutie en bij het verkrijgen van kortingen en
subsidies;
2. Werkzaamheden Aon
2.1 Aon draagt ten aanzien van de toepassing van de sociale verzekeringen zelf zorg voor de
volgende werkzaamheden:
? De verzending van informatie over Aon aan relaties;
? De coördinatie van de voor relaties uit te voeren werkzaamheden;
? De contacten die nodig zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden;
3. Werkzaamheden SV Concepten
3.1 SV Concepten draagt zorg voor de controle van de juiste toepassing van sociale verzekerin-gen en helpt Relaties van Aon bij premierestitutie en bij het verkrijgen van kortingen en subsidies dienaangaande. SV Concepten zal de verhaalbare premierestituties indienen en
aanvragen bij het UWV.
3.2 SV Concepten zal relaties welke zijn aangedragen door Aon niet op individueel niveau
benaderen voor advisering en/of bemiddeling en dergelijke.
4. Doelgroep
4.1 Het doel voor de samenwerking en daarmee voor deze overeenkomst bestaat in basis uit de
werkzaamheden voor Relaties. Voor eventuele aanvullende werkzaamheden voor andere klanten worden nieuwe afspraken gemaakt tussen partijen.
5. Beloning
5.1 Voor relaties van Aon, waarvoor SV Concepten de controle uitvoert, ontvangt SV Concep-ten op basis van no cure no pay afspraken, een percentage van de opbrengsten bewerk-stelligt voor Relaties op basis van de controle cq. werkzaamheden. Dit is in de regel de helft (50%) van het percentage dat Aon hiervoor bij de klant in rekening brengt, met een mini-mum van 15% van de opbrengst voor de Relaties.
(…)
……
6. Geheimhouding
6.1 Partijen zullen ook na het verstrijken van de duur van deze overeenkomst geheimhouding betrachten ten aanzien van vertrouwelijke informatie van de ene partij die in het kader van deze overeenkomst ter kennis van de andere partij is gekomen. SV Concepten zal bij klan-ten die geïnteresseerd zijn in een ERD-verzekering alleen samenwerken met Aon en geen
andere partijen naar voren brengen.
6.2 Partijen zullen de naam van de ander pas na verkregen toestemming voor publiciteitsuitin-gen gebruiken.
6.3 Partijen zullen de Wet bescherming persoonsgegevens naleven.
6.4 Aon zal nu en in de toekomst zelf geen controle op de afgedragen sociale verzekerings-premies uitvoeren. Aon heeft geen intenties deze dienstverlening in eigen beheer te nemen of deze zelf te ontwikkelen. Deze controle betreft de afgedragen sociale verzekeringspre-mies over de periode voor 1-1-2006.
……
10. Wijziging overeenkomst
Wijzigingen en aanvullingen op enige bepaling in deze overeenkomst kunnen slechts schriftelijk worden overeengekomen.
……”
2.5
Op 29 oktober 2008 stuurt [x], vertegenwoordiger van SV Concepten, aan [y], manager WIA Service Desk bij AON, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“……
Subject: Voorstel tot wijzigingen in de samenwerkingsovereenkomst SV Concepten – AON.
……
[y],
Ik heb de ovk even doorgenomen en in het rood aangegeven wat ik heb gewijzigd, hieronder volgt een toelichting:
Op blz 1 bij nemen het volgende in overweging bij puntje A: laten we duidelijk aangeven om welke dienstverlening het gaat…… dus het nota-onderzoek UWV 2002 t/m 2005 (in mijn terminologie heet dit overigens de PremieScan™ en voorheen Nota-onderzoek.
……
6. Geheimhouding niet alleen mbt tot de informatie, maar ook mbt tot de dienstverlening…
……”
2.6
Op 6 november 2008 te 9:22 uur stuurt [y], manager WIA Service Desk bij AON, aan [x], vertegenwoordiger van SV Concepten, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“……
Subject: Voorstel tot wijzigingen in de samenwerkingsovereenkomst SV
……
Beste [x],
Hierbij de overeenkomst met de aanpassingen van jouw uit opgenomen. Ik heb alleen punt 6 gewij-zigd zoals wij telefonisch hebben besproken. Mochten er vragen of opmerkingen zijn verneem ik dat graag. Als je akkoord bent wil ik graag een afspraak met jouw maken bij ons op kantoor amsterdam voor de ondertekening.
……”
2.7
Op 6 november 2008 te 13:06 uur stuurt [x], vertegenwoordiger van
SV Concepten, aan [y], manager WIA Service Desk bij AON, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“……
Voorstel tot wijzigingen in de samenwerkingsovereenkomst SV Concepten – AON.
……
[y],
Wij hebben het wat betreft puntje 6 gehad over de exclusiviteit van het uitbesteden van de dienstver-lening door AON aan SV Concepten waarvan jij opmerkte dat als wij niet meer samenwerken jij mo-gelijk een andere partij wilt inschakelen. De term preferred supplier noemde jij en daar kon ik me in vinden. Dit vind ik niet terug in punt 6.
Bovendien is de regel dat “AON nu of in de toekomst niet zelfstandig de dienstverlening welke SV Concepten verricht zelf zal uitvoeren of exploiteren” verdwenen. Dit is voor mij (ons) een hele be-langrijke, die ik er graag in wil hebben.
Om die reden heb ik ook gesteld dat we de dienstverlening zoals omgeschreven in de ovk moeten beperken tot de SVLooncheck, het voormalig nota-onderzoek of in mijn termen de UWV Premie-
Scan.
……”
2.8
Op 6 november 2008 te 13:50 uur stuurt [y], manager WIA Service Desk bij AON, aan [x], vertegenwoordiger van SV Concepten, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“……
Subject: Re: Voorstel tot wijzigingen in de samenwerkingsovereenkomst SV
……
Beste [x],
Ik wil de overeenkomst toch proberen in aanvang breder te omschrijven omdat we al meerdere dien-sten uitwisselen. Ik kan mij vinden in hetgeen jij schrijft en heb daarom een zinsnede toegevoegd.
Deze overeenkomst word door jullie en door ons als zeer waardevol gezien en derhalve wil ik hier ook geen onrust mee krijgen. Mocht je onduidelijkheid hebben naar aanleiding van onderstaande of eerdere mails of gesprekken moeten we even bellen om dit wederzijds weg te nemen.
Ik heb vrijdag aangegeven dat wij vanuit Aon geen volledige exclusiviteit willen geven en de moge-lijkheid open willen houden om met meerdere providers samen te werken. Bij een deel van de dienst-verlening zal er wellicht ook ongemerkt en onopvallend een overlap in kunnen zitten.
Wij hebben in een eerder stadium besproken dat Aon niet voornemens is en ook niet de wens heeft een controle op de afgedragen sociale verzekeringspremies in eigen beheer te doen / zelf te gaan ont-wikkelen. Jullie hebben daarin unieke software en kennis die wij niet kunnen en willen nabootsen. Een ander argument voor ons is dat dit specifieke (niche) marktsegment een beperkte houdbaarheid heeft en steeds minder interessant zal worden naarmate de tijd verstrijkt. Wij kunnen het hoogst-waarschijnlijk niet eens binnen deze korte termijn zelf opbouwen en die wens is er ook niet. Het is voor Aon bijzaak, een toegevoegde waarde en zo willen wij het ook aanbieden en invullen naar onze relaties toe. Kwaliteit staat hierbij voorop. Wij hebben vergevorderde gesprekken met een partij die voor ons de dossiers op dossiersniveau in wil gaan. Wij overwegen met hen te gaan samenwerken.
Ook voor hen is van toepassing dat ik geen exclusiviteit wil en kan geven omdat een deel van het werk mogelijk overlap met jouw werkzaamheden vertoont.
Ik begrijp dat jouw werkwijze, software, kennis en kunde uniek is en dat dat jullie verdiensten zijn. Die respecteren wij zeker. Wij hopen met de inhoud van deze overeenkomst jouw werkwijze en ken-nis voldoende te beschermen, daarnaast spreken wij ook zeker de intentie uit deze te beschermen en te respecteren hier is geen enkele discussie over.
Hopende hiermede jouw wensen te hebben ingevuld wacht ik jouw reactie af.
(See attached file: SV concepten voorstel OVK.d0cx)
……”
2.9
Op 7 november 2008 stuurt [x], vertegenwoordiger van SV Concepten, aan [y], manager WIA Service Desk bij AON, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“……
Subject: samenwerkingsovereenkomst SV Concepten – AON.
[y],
……
- 6.4 Een hele kleine toevoeging in de zin: Aon heeft geen intenties deze dienstverlening in eigen beheer te nemen of deze zelf te ontwikkelen… en dan als toevoeging….OF DEZE DIENSTVERLE-NING CQ DE OPGEDANE KANNIS IN DEZE AAN DERDEN OVER TE DRAGEN.
Ik besef dat deze laatste toevoeging in praktijk bijna niet te controleren is, maar weet dat er heel, heel weinig partijen zijn die dit doen, laat staan het snappen. (…) Stel dat ik jullie werkdruk niet aan kan en jij het werk bij een andere partij wil neerleggen, dan lijkt het mij niet de bedoeling dat je deze gaat instrueren met de door ons verstrekte kennis. De verstrekte kennis is iets wat ik jullie ([a ] bijv) wil gaan geven om aldus iets gerichter klanten te kunnen bedienen en de bekende wildwest in te per-ken. Vandaar. Hopelijk kun je je vinden in deze toelichting cq aanvulling. Indien zo, prik meteen even enkele data’s voor de ondertekening.
……”
2.1
Op 17 november 2008 stuurt [y], manager WIA Service Desk bij AON, aan [x], vertegenwoordiger van SV Concepten, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“……
Onderwerp: Re: samenwerkingsovereenkomst SV Concepten – AON. (…)
[x],
Sorry de ovk is akkoord, ik probeer een datum te vinden om te tekenen
helaas zitten wij midden in de prolongatie van zorg en dat betekend dat wij
de drukste 3 weken van het jaar hebben.
Ik kom er zsm op terug bij jouw.
……”
2.11
Op 20 maart 2009 stuurt [y], manager WIA Service Desk bij AON, aan [x], vertegenwoordiger van SV Concepten, een e-mail, die - voor zover hier rele-vant - het volgende inhoudt:
“……
Bij deze bevestig ik je tevens dat wij gezamenlijk in overleg hebben besloten om de overeenkomst te beëindigen. Dit onder de wederzijdse toezegging dat wij de lopende projecten afhandelen conform de afspraken.
……”
3 Het geschil
3.1
SV Concepten vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, AON te veroordelen zich te onthouden van het uitvoeren van premieanalyses, waarbij wordt nagegaan of ondernemingen in de periode 2003 tot en met 2005 teveel aan sociale premies ZFW, WAO en/of WW hebben afgedragen aan het UWV, en het terugvorderen namens ondernemingen van teveel betaalde sociale premies ZFW, WAO en/of WW hebben afgedragen aan het UWV, en het terugvorderen namens onderne-mingen van teveel betaalde sociale premies ZFW, WAO en/of WW, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere overtreding van dit verbod en voorts een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag en gedeelte van een dag dat de overtreding van dit verbod voortduurt tot een maximum van € 100.000,=, met veroordeling van AON in de kosten van dit geding.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft SV Concepten aan haar in essentie
ten grondslag gelegd dat AON toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de
Overeenkomst, door in strijd met het in artikel 6 van deze Overeenkomst tussen partijen overeengekomen beding aan haar relaties dezelfde dienstverlening - met name de dienst
PremieScan™ - aan te bieden als SV Concepten.
3.3
AON heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
4 De beoordeling
4.1
Op grond van de door AON overgelegde producties, in onderlinge samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat AON heeft begrepen, dat de vermelding van de naam AON Consultancy Nederland C.V. in plaats van AON Consulting Nederland C.V. in de in-leidende dagvaarding op een vergissing van SV Concepten berustte.
Op grond hiervan kan SV Concepten in haar vordering jegens AON Consulting Nederland C.V. worden ontvangen en beschouwt de voorzieningenrechter deze omissie als gerectifi-ceerd.
4.2
Het meest verstrekkende verweer zijdens AON ziet op haar stelling dat [y] door AON niet gevolmachtigd was om de Overeenkomst met SV Concepten aan te gaan en dat de vordering van SV Concepten reeds om die reden strandt. [y] heeft naar SV Concepten toe ook nimmer de schijn opgewekt door AON te zijn gevolmach-tigd om met SV Concepten een dergelijk - vergaand - beding te mogen aangaan.
Dit blijkt al uit pagina 1 van de onder 2.4 geciteerde Overeenkomst, waarin ondermeer staat vermeld: “(….) hierna te noemen Aon, bij deze overeenkomst rechtsgeldig vertegenwoor-digd door [b ]”.
Bovendien was van meet af aan ook duidelijk dat [b ] de Overeenkomst diende te ondertekenen alvorens deze van kracht werd.
Gelet op het voorgaande is er tussen partijen geen Overeenkomst tot stand gekomen en is de voordien - vanaf 13 oktober 2008 - tussen partijen gestarte samenwerking op dezelfde voet voortgezet. Mitsdien kan de schijn van beschikkingsbevoegdheid van [y] ook niet worden afgeleid uit het feit dat AON nadien uitvoering is gaan geven aan de Overeenkomst.
4.3
SV Concepten heeft in dit verband aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat [y] namens AON met haar de Overeenkomst aan mocht gaan op grond van de volgende vier omstandigheden:
1. [y] bekleedde de functie van manager WIA Service Desk bij AON, hetgeen een bevoegdheid impliceert om dergelijke contracten te sluiten;
2. door AON is daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de door [y] met haar gesloten Overeenkomst (zie 2.4), door klanten door te verwijzen naar SV Concepten en haar facturen te betalen;
3. AON heeft zich in haar nieuwsbrief (productie 7 zijdens SV concepten) naar klanten toe geprofileerd met de door SV Concepten voor AON-klanten behaalde successen;
4. AON liet de beëindiging van de Overeenkomst aan [y] over (zie 2.11).
4.4
Ingevolge artikel 3:61 lid 1 BW kan een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend worden ver-leend. Artikel 3:61 lid 2 BW bepaalt dat indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aanne-men dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstel-ling geen beroep kan worden gedaan.
Tussen partijen is niet in geschil dat [y] in het handelsregister niet als gevolmachtigde van AON staat geregistreerd, dan wel dat er anderszins door AON aan [y] een uit-drukkelijk volmacht is verleend.
4.5
Bij de beoordeling van de vraag of ingevolge artikel 3:61 lid 2 BW AON [y] stilzwij-gende heeft gevolmachtigd om met SV Concepten de Overeenkomst en de daarin opgeno-men bepalingen overeen te komen, neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ondermeer plaats kan zijn ingeval SV Concepten gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [y] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van AON komen en waar-uit naar verkeersopvattingen zodanig schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan wor-den afgeleid (vgl. HR 19-02-2010, NJ 2010, 115).
In de periode van oktober 2008 tot en met maart 2009 vervulde [y] bij AON de functie van manager over een - twaalf man tellende - afdeling, WIA Service Desk genaamd. Aan-nemelijk is dat de door SV Concepten aan (klanten van) AON aangeboden diensten, meer in het bijzonder de dienst PremieScan™, binnen AON onder het takenpakket van de dienstver-lening van WIA Service Desk vallen. Gelet hierop, mocht SV Concepten er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [y] - in zijn hoedanigheid van manager van deze afdeling - in deze gemachtigd was om met betrekking tot de samenwerking afspraken te maken. Dat heeft ge-leid tot het verrichten van diensten door SV Concepten ten behoeve van AON. AON heeft vervolgens voor die diensten aan SV Concepten betalingen verricht.
Aldus is voldoende aannemelijk dat door AON de schijn van vertegenwoordigingsbevoegd-heid, als verwoord in voornoemd uitgangspunt, is gewekt.
4.6
Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien met de als productie 2.4 overgelegde Over-eenkomst en nadien tussen [y] en [x] gevoerde e-mail correspondentie (zie 2.5 tot en met 2.10), is voldoende aannemelijk dat tussen AON en SV Concepten een
(mogelijk hernieuwde) samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.
4.7
Anders dan SV Concepten voorstaat, geldt dit evenwel niet met betrekking tot de exacte inhoud en voorwaarden van de Overeenkomst. Uit de e-mail wisseling blijkt, dat de Over-eenkomst door een derde getekend moest worden. In de Overeenkomst is uitdrukkelijk be-paald dat wijzigingen en aanvullingen slechts schriftelijk kunnen worden overeengekomen.
Hieruit leidt de voorzieningenrechter af, dat een getekend contract een constitutief vereiste is voor de Overeenkomst is. Met andere woorden: partijen hebben een samenwerkings-overeenkomst, maar zij hadden zich nog niet gebonden aan de exacte voorwaarden waaron-der dit zou geschieden.
Met AON is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat binnen dit kort geding niet kan worden bepaald wat partijen precies ter zake van artikel 6 van de Overeenkomst met elkaar hebben besproken. Hiertoe is redengevend dat partijen ook na 22 oktober 2008 per e-mail correspondentie hebben gesproken over aanpassingen en wijzigingen van artikel 6, waarvan niet duidelijk is geworden of deze al dan niet zijn doorgevoerd.
De aard, strekking en consequenties van een geheimhoudings-/concurrentiebeding brengen ook met zich dat het in zijn algemeenheid in de rede ligt een dergelijk beding schriftelijk overeen te komen. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat tussen par-tijen artikel 6 van de Overeenkomst gelding heeft. Aldus is de grondslag van de vordering niet komen vast te staan, hetgeen tot afwijzing daarvan leidt.
De overige verweren kunnen derhalve onbesproken blijven.
4.8
SV Concepten zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van AON.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het gevorderde af;
veroordeelt SV Concepten in de proceskosten van AON, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SV Concepten bepaald op € 263,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis - voor zover het de proceskostenveroordeling betreft - uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1862/676