Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 337081 / HA ZA 09-2319
Uitspraak: 17 maart 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te [adres],
eiser,
advocaat mr. J.W.E.M. van Guzik,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagd advocatenkantoor],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “[gedaagde]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 17 augustus 2009 met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met productie.
2 De vaststaande feiten
2.1 [eiser] is op [datum] in dienst getreden van de stichting IJsselmeerziekenhuizen (hierna: de stichting) als lid van de Raad van Bestuur. Aanvullend zijn deze partijen vervolgens overeengekomen dat [eiser] per [datum] werkzaam zou zijn in de functie van voorzitter van de (eenhoofdige) Raad van Bestuur. Het laatstverdiende salaris van [eiser] bedroeg € 178.500,= per jaar. De arbeidsovereenkomst bepaalt dat in geval van opzegging door de stichting een termijn van twaalf maanden in acht genomen moet worden. In geval van opzegging door [eiser] geldt een opzegtermijn van zes maanden. De arbeidsovereenkomst bepaalt overigens het volgende:
“Artikel 13 Schadevergoeding
1. Ingeval van opzegging door de stichting van het functiecontract, met uitzondering van ontslag wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, komen partijen reeds nu voor alsdan een schaderegeling overeen.
2. De door de stichting te betalen vergoeding, zoals bedoeld in het vorige lid, bedraagt maximaal één bruto jaarsalaris op te bouwen volgens de volgende staffel beginnend op [datum] (datum in diensttreding):
Jaar v/h functiecontract […] Opbouw als deel v/h maximum
[…]
4 […] 4/4
Met dien verstande dat als schadevergoeding een netto uitbetaling plaatsvindt van het (deel van het) bruto jaarsalaris, conform bovenstaande staffel. […]”
2.2 In opdracht van [eiser] heeft Royal Haskoning onderzoek gedaan naar het operatiekamercomplex (hierna: OK-complex) van de IJsselmeerziekenhuizen. Op 19 maart 2008 heeft zij rapport uitgebracht. Haar oordeel omtrent de toestand van het OK-complex is op een groot aantal punten negatief. Het rapport bevat een groot aantal verbetervoorstellen. Deze hebben volgens Royal Haskoning betrekking op aanpassingen “die bij voorkeur nog dit jaar zouden moeten worden uitgevoerd.”
2.3 Naar aanleiding van het rapport van Royal Haskoning heeft [eiser] het bureau Luwa opdracht gegeven een luchtbehandelingsmeting uit te voeren. Over de resultaten van dit onderzoek heeft [eiser] overleg gevoerd met de onderzoeker van Royal Haskoning, de manager bouw van de IJsselmeerziekenhuizen en de interim-ziekenhuishygiënist. Gezamenlijke conclusie was dat geen noodzaak bestond over te gaan tot sluiting van het OK-complex.
2.4 Op 5 september 2008 heeft de manager bouw aan [eiser] een memo gezonden, handelend over een “stappenplan uitbreiding recovery en renovatie OK”. Voor zover hier relevant luidt dit memo als volgt:
“Inleiding
Het OK complex (OK’s en verkoever) in Lelystad voldoet niet meer aan de eisen van deze tijd. Niet alleen zijn de landelijke richtlijnen […] veranderd, ook is er sprake van fors achterstallig onderhoud. […]
De afgelopen jaren zijn er diverse plannen ontwikkeld om het OK-complex te verbouwen. Tot op heden is geen van deze plannen uitgevoerd. De noodzaak om nu de verbouwing van de OK voortvarend ter hand te nemen, is tweeërlei. Enerzijds nemen de risico’s toe om binnen de huidige setting te opereren (zie rapport Royal Haskoning). Anderzijds lopen de wachtlijsten van de snijdende specialismen op, en zou er meer productie gedraaid moeten worden.
[…]
Operatiekamers
Maart 2008 heeft Royal Haskoning een onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de OK’s. Het rapport is vernietigend; de OK’s vertonen op bouwkundig vlak ernstige gebreken en ook op disciplinair vlak is veel winst te behalen.
[…]
De grootste knelpunten die niet zonder verbouwing zijn op te lossen, worden hieronder in vogelvlucht genoemd:
Bouwkundig
- Plafond, vloeren en wanden zijn niet reinigbaar en moeten worden vervangen of voorzien van een coating
- Draaideuren zijn niet zelfsluitend en hebben geen sluiswerking; deze moeten vervangen worden door zelfsluitende schuifdeuren
- Toiletruimte is te beperkt en bevindt zich buiten het schone gebied
- Garderoberuimte is te klein
Luchtbeheersing
- Er bestaat nauwelijks drukhiërarchie in het OK complex. Luwa heeft een meting gedaan in een OK waar op dat moment geen activiteiten plaats vonden en waarvan de deur 10 minuten was gesloten. Zij hebben een overdruk gemeten van 1 pascal. De aanbeveling uit het luchtbeheersplan is 5 pascal verschil per ruimte. Bij het opnenen van de OK deur verdwijnt de overdruk en de verwachting is dat het lange tijd duurt voordat de druk weer is opgebouwd (wat in de praktijk niet zal gebeuren, omdat de deur binnen die tijd regelmatig wordt geopend).
Infectiepreventie
- De OK voor de orthopedische/implementatie chirurgie is te klein, waardoor in deze niet steriel genoeg (onder het plenum) gewerkt kan worden.
- Er ontbreekt een aparte opdekruimte
- Goederenstromen (schoon en vuil) kruisen elkaar
In hoeverre deze gebreken resulteren in een hoger aantal postoperatieve wondinfecties is niet bekend, omdat dit niet wordt geregistreerd!!”
2.5 Op 5 en 12 september 2008 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) onderzoek gedaan naar het preoperatieve proces in de IJsselmeerziekenhuizen. De conclusies van het rapport luiden als volgt:
“4 Conclusies
De bevindingen van de inspectie op beide locaties van de IJsselmeerziekenhuizen zijn zeer ernstig. Er wordt noch met betrekking tot de luchtbehandeling op beide locaties, noch ten aanzien van maatregelen en gedrag om infecties te voorkómen, voldaan aan de minimaal te stellen eisen. Deze eisen zijn essentieel op een operatiekamercomplex om de veiligheid van de uiterst kwetsbare patiëntengroep die wordt geopereerd te kunnen garanderen.
Dit leidt tot de conclusie dat de IJsselmeerziekenhuizen de artikelen 2, 3 en 4 van de Kwaliteitswet zorginstellingen niet of in onvoldoende mate naleven, waardoor er direct gevaar ontstaat voor de patiëntenzorg.
Het is niet aanvaardbaar dat het bestuur van het ziekenhuis, dat op de hoogte was van deze ernstige problematiek geen actie heeft ondernomen, noch ten aanzien van de luchtbehandeling, noch ten aanzien van het regelen en nakomen van gedrag gericht op infectiepreventie. Essentiële informatie werd de intern verantwoordelijken onthouden. Naar het oordeel van de inspectie worden deze verantwoordelijken, die de problematiek aantoonbaar aan het Bestuur hebben gemeld, door deze opstelling van het Bestuur machteloos gemaakt in de afhankelijke positie die zij hebben ten opzichte van het bestuur. Dit eventuele excuus kan niet gelden voor de medisch specialisten.
De medisch specialisten die eveneens op de hoogte waren van de problematiek hebben hierin geen aanleiding gezien om - vanuit de verantwoordelijkheid voor hun patiënten - duidelijk te maken dat zij op deze wijze geen verantwoorde patiëntenzorg kunnen bieden. Dit geldt a fortiori voor de snijdend specialisten die bij operaties gebruik maken van implantaten. De consequenties van mogelijke wondinfecties kunnen juist bij deze categorie patiënten zeer ernstig zijn. De inspectie meent dat deze handelwijze van de medisch specialisten en het stafbestuur niet acceptabel is.
In het kort is het volgende geconstateerd:
- Het ziekenhuis voldoet zowel bouwtechnisch als qua kwaliteitssysteem niet aan de voorwaarden voor verantwoorde zorg.
- De luchtbehandeling voldoet niet aan de eisen van een mengend luchtbehandeling-
systeem.
- Er is geen kwaliteitsysteem binnen het OK-complex.
- De handelwijze van alle werkers op het OK-complex is onvoldoende in lijn met de richtlijnen van de WIP.
- De richtlijnen van de WIP zijn niet vertaald naar ziekenhuisprotocollen.
- Het preventief onderhoud van medische apparatuur en de visualisatie daarvan voor de gebruiker is niet op orde.
- De logistiek van steriele medische hulpmiddelen is niet in lijn met de wet- en regelgeving. Er zijn verlopen materialen aangetroffen en instrumenten in onjuiste verpakking.
- Men controleert medicatie onvoldoende op de uiterste gebruiksdatum. Er is verlopen medicatie aangetroffen.
- Het antibioticabeleid is geen resultante van de landelijke professionele
standaarden. De artsmicrobioloog is niet op de hoogte van het ’2A4-tjes’
document en het ’2A4-tjes’ document is niet ingreep- maar specialist-specifiek.
- Het ziekenhuis kan geen gegevens leveren voor de prestatie-indicator surveillance
ziekenhuisinfecties.
Op grond van bovenstaande acht de inspectie het noodzakelijk dat beide operatie-kamercomplexen buiten gebruik worden gesteld, in ieder geval totdat zij - ook naar het oordeel van de inspectie - voldoen aan de minimaal te stellen eisen voor luchtbehandeling die een verantwoorde en veilige zorg aan operatiepatiënten moeten garanderen.
Wanneer een of beide operatiekamercomplexen weer aantoonbaar voldoen aan de geldende eisen, zal de inspectie ook beoordelen of er voldoende vertrouwen is dat de infectiepreventierichtlijnen door medisch specialisten en ziekenhuismedewerkers voldoende kunnen en zullen worden toegepast. Dezelfde eisen gelden ook wanneer het ziekenhuis zou besluiten tijdelijke OK-units op het ziekenhuisterrein te stationeren. Ook in deze units zal veilig gewerkt moeten (kunnen) worden.”
2.6 Op 15 september 2008 heeft de hoofdinspecteur van de IGZ met [eiser] gesproken en hem dringend geadviseerd tot sluiting van het OK-complex over te gaan. [eiser] heeft tijdens dit gesprek te kennen gegeven dat in zijn visie geen noodzaak bestond het OK-complex te sluiten.
2.7 Op 15 respectievelijk 16 september 2008 heeft [eiser] overleg gevoerd met de medische staf van de IJsselmeerziekenhuizen en met de medisch coördinator OK omtrent de toestand in het OK-complex.
2.8 [eiser] heeft de Raad van Toezicht van de stichting niet over de hierboven genoemde rapporten van Royal Haskoning, Luwa en de IGZ geïnformeerd.
2.9 Nadat het rapport van de IGZ langs andere weg bij de Raad van Toezicht bekend was geworden, heeft hij hierover op 16 september 2008 met [eiser] overleg gevoerd. Op advies van de Raad van Toezicht heeft [eiser] vervolgens het OK-complex gesloten.
2.10 Op 18 september 2008 heeft de Raad van Toezicht opnieuw met [eiser] vergaderd. Tijdens deze vergadering heeft de Raad van Toezicht [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst, welke schorsing hij per brief van 19 september 2008 aan [eiser] heeft bevestigd. In deze brief meldt de Raad van Toezicht ook voornemens te zijn [eiser] op staande voet te ontslaan. Blijkens de brief heeft de Raad van Toezicht de volgende bevindingen aan dit voornemen ten grondslag gelegd:
“Al zeer geruime tijd sinds eind 2007/begin 2008 - was en is het u bekend dat de Operatie-kamers (OK's) (ernstige) tekortkomingen vertonen en niet aan de geldende (minimum-)eisen voldoen, althans dat daar (zeer) gerede twijfel over bestaat.
Op uw verzoek is daartoe een onderzoek ingesteld door Haskoning. Haskoning heeft vervol-gens op 19 maart 2008 in een rapport geconstateerd dat er sprake is van zeer ernstige tekort-komingen. Dit rapport werd door uzelf als "vernietigend" aangemerkt.
Ook daarna heeft u ter zake volstrekt onvoldoende actie ondernomen, laat staan zeker gesteld dat de OK's wel aan de elementaire (minimum-)eisen zouden voldoen.
Begin september 2008 deed de Inspectie een routineonderzoek. Toen bleek dat de OK's in diverse opzichten niet voldeden aan de geldende minimumeisen en dat zelfs sprake was van en zeer ernstige, onverantwoorde en niet veilige situatie en dat onmiddellijke sluiting van de OK's onvermijdelijk was. Zelfs toen bent u niet onmiddellijk tot daadwerkelijke sluiting van de OK’s overgegaan. U hebt daartoe pas besloten, toen de 1nspectie dreigde zelf tot sluiting over te gaan.
Deze handelwijze van u, als voorzitter en enig lid van de Raad van Bestuur, was en is volstrekt onverantwoord en onaanvaardbaar.
Dat geldt echter nog veel meer voor het feit, dat u al die tijd welbewust niet de Inspectie hebt ingelicht en even welbewust de Raad van Toezicht al die tijd op geen enkele wijze over dit alles hebt geïnformeerd en/of geraadpleegd. Dat is een doodzonde.
Daardoor hebt u welbewust voorkomen dat de Inspectie deze zeer ernstige situatie kon beoordelen en/of daarover kon meedenken en/of eventueel de nodige maatregelen zou (kunnen) nemen.
Daardoor hebt u het bovendien welbewust onmogelijk gemaakt dat de Raad van Toezicht in staat werd gesteld deze situatie en uw optreden te beoordelen en/of bij te sturen en/of de nodige maatregelen te nemen en hebt u in ieder geval op flagrante wijze in strijd gehandeld met uw verplichting als Raad van Bestuur, de Raad van Toezicht over dergelijke zaken te informeren en te raadplegen.
Daar komt nog eens bij dat u ook de Medische Staf niet, dan wel volstrekt onvoldoende, bij deze problematiek hebt betrokken. In ieder geval hebt u de Medische Staf niet op de hoogte gesteld van het rapport van Haskoning.”
In de brief meldt de Raad van Toezicht ook [eiser] in de gelegenheid te stellen op 24 september 2008 zijn visie op het voorgenomen ontslag op staande voet te geven.
2.11 Voorafgaande aan de in 2.10 bedoelde vergadering heeft [eiser] zich door [advocaat], als advocaat werkzaam bij [gedaagde], laten adviseren omtrent zijn positie.
2.12 Op 24 september 2008 heeft een vervolgoverleg plaatsgevonden tussen de Raad van Toezicht en [eiser], die bij die gelegenheid door mr. [advocaat] werd bijgestaan. De vergadering heeft erin geresulteerd dat [eiser] op advies van mr. [advocaat] heeft ingestemd met het verzoek van de Raad van Toezicht met onmiddellijke ingang als bestuurder van de stichting af te treden en met onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
2.13 [eiser] heeft vervolgens een WW-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 23 oktober 2008 heeft het UWV afwijzend op deze aanvraag beslist. Het daartegen door [eiser] ingediende bezwaar heeft het UWV ongegrond verklaard. Van deze beschikking op bezwaar is [eiser] in beroep gekomen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht. Deze procedure is thans nog aanhangig.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen
1. tot betaling aan [eiser] van € 178.500,= netto;
2. tot betaling aan [eiser] van € 178.500,= bruto althans het netto-equivalent daarvan;
3. tot vergoeding van de overige schade van [eiser] nader op te maken bij staat;
4. in alle gevallen vermeerderd met wettelijke rente per 15 september 2008;
5. tot vergoeding van de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser]. Tijdens de onder 2.11 bedoelde bijeenkomst heeft mr. [advocaat] hem immers geadviseerd in te stemmen met het aftreden als bestuurder van de stichting en met de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [advocaat] heeft teveel nadruk gelegd op het voorkomen van (verdere) reputatieschade van [eiser]. [advocaat] heeft dus onvoldoende oog gehad voor de financiële consequenties van een en ander. Voorts heeft [advocaat] bij deze gelegenheid te kennen gegeven dat [eiser] in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering. [advocaat] heeft aldus niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zou hebben gehandeld.
3.2 [gedaagde] is gehouden de schade van [eiser] te vergoeden.
3.3 De schade bestaat allereerst uit de contractueel overeengekomen schadevergoeding van één netto-jaarsalaris (€ 178.500,=).
3.4 In de tweede plaats bestaat de schade uit het salaris over de contractuele opzegtermijn van twaalf maanden. Daarmee is een bedrag van € 178.500,= bruto gemoeid.
3.5 Voorts bestaat de schade uit de gederfde WW-uitkering. Nu de beroepsprocedure nog loopt, kan de omvang van dit schadebedrag nog niet worden vastgesteld. Daarom is op dit punt een schadestaatprocedure nodig.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de (na)kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 [gedaagde] is niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser]. Tijdens de in 2.11 bedoelde bijeenkomst bleek de Raad van Toezicht niet bereid [eiser] tegemoet te komen, anders dan akkoord te gaan met een onmiddellijk ontslag met wederzijds goedvinden tegen finale kwijting. Op grond van de toen bekende omstandigheden kon mr. [advocaat] in redelijkheid tot de conclusie komen dat [eiser] met dit voorstel van de Raad van Toezicht akkoord kon gaan. Het rapport van de IGZ was immers dermate negatief over het handelen van [eiser] dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, dat de Raad van Toezicht voornemens was te geven. Dat geldt te meer nu [eiser] ervoor heeft gekozen de Raad van Toezicht niet (tijdig) te informeren omtrent de rapporten van Royal Haskoning en de IGZ. In geval van ontslag op staande voet zou [eiser] (ook) geen aanspraak op een WW-uitkering hebben gehad en zou hij bovendien schadeplichtig gehouden kunnen worden op grond van dringende reden en op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
4.2 [advocaat] heeft [eiser] niet voorgehouden dat laatstgenoemde aanspraak zou hebben op een WW-uitkering indien hij akkoord zou gaan met een onmiddellijk ontslag met wederzijds goedvinden. Hij heeft gezegd dat sprake zou zijn van enige, zij het een minimale, kans dat het UWV na ommekomst van de fictieve opzegtermijn een WW-uitkering zou toekennen.
4.3 Subsidiair geldt dat [eiser] hoe dan ook geen beter resultaat zou hebben bereikt als hij niet met een onmiddellijk ontslag akkoord zou zijn gegaan. In dat geval zou hij op staande voet zijn ontslagen, welk ontslag bij de rechter stand zou hebben gehouden. Bovendien zou hij dan schadeplichtig zijn jegens de stichting.
4.4 Meer subsidiair geldt dat alleen het netto-equivalent van de loonbetaling en de WW-uitkering kan worden aangemerkt als schade.
5 De beoordeling
5.1 Niet ter discussie staat dat tussen partijen een overeenkomst heeft bestaan strekkende tot het verlenen van rechtsbijstand aan [eiser] door [advocaat]. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd het standpunt dat [gedaagde] in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar is tekort geschoten. Deze tekortkoming is volgens [eiser] gelegen in het advies van [advocaat] akkoord te gaan met een onmiddellijk einde van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de stichting. [gedaagde] heeft gemotiveerd bestreden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De rechtbank overweegt als volgt.
5.2 [advocaat] was als advocaat van [eiser] gehouden te handelen als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam advocaat. Over dit uitgangspunt verschillen partijen niet van mening. Wat in concreto van een advocaat als goed opdrachtnemer mag worden verwacht, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat daartoe ook behoort de mate waarin de desbetreffende advocaat zich als specialist op het betrokken rechtsgebied profileert. Van een specialist mag een opdrachtgever een grotere deskundigheid verwachten dan van een advocaat die zich niet als zodanig presenteert. De rechtbank verwerpt het andersluidende standpunt van [gedaagde]. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat [advocaat] zich als specialist op het gebied van ontslagrecht presenteert, meer in het bijzonder als adviseur van directeuren van zorginstellingen. Aan dit vaststaande feit komt dus gewicht toe bij het beoordelen van het handelen van mr. [advocaat], daargelaten de vraag of dit feit doorslaggevend is bij het beoordelen van zijn handelen.
5.3 Ter discussie staat de vraag of [advocaat] tijdens de vergadering van de Raad van Toezicht van 24 september 2008 [eiser] in redelijkheid heeft kunnen adviseren in te stemmen met een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het antwoord op deze vraag hangt niet alleen af van de inschatting die [advocaat] heeft gemaakt van de arbeidsrechtelijke positie van [eiser], maar ook van de mate waarin [advocaat] [eiser] over de relevante aspecten heeft voorgelicht en van eventuele (bijzondere) wensen van [eiser] zelf. Waar de cliënt doorslaggevend belang hecht aan het voorkomen van (verdere) reputatieschade, zal voor de advocaat eerder aanleiding bestaan te adviseren met een (financieel ongunstige) ontslagmodaliteit akkoord te gaan in plaats van een ontslag op staande voet in rechte aan te vechten. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank het volgende.
5.4 Vast staat dat de vergadering van 24 september 2008 in het teken stond van het voornemen van de Raad van Toezicht om [eiser] op staande voet te ontslaan. Dat voornemen was immers met zoveel woorden neergelegd in de brief van 19 september 2008 (zie onder 2.10). Vast staat ook dat [advocaat] tijdens deze vergadering ten behoeve van [eiser] heeft bepleit dat een ontslag op staande voet in rechte geen stand zou houden. In de onderhavige procedure heeft [gedaagde] echter betoogd dat de Raad van Toezicht zich door het pleidooi van [advocaat] niet heeft laten overtuigen, in die zin dat de Raad aan zijn voornemen vasthield en niet bereid was tot een ruimere handreiking dan een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] weliswaar betoogd dat “geenszins” vast staat dat de Raad niet tot meer te bewegen zou zijn geweest, maar hij heeft deze stelling op geen enkele wijze concreet onderbouwd. Enigerlei onderbouwing had van hem wel mogen worden verwacht, bijvoorbeeld door in te gaan op het feitelijke verloop van de vergadering en de uitlatingen van de zijde van de Raad van Toezicht. In dit verband wijst de rechtbank erop dat op [eiser] de stelplicht rust. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van zijn stelling, te weten dat [gedaagde] is tekort geschoten.
5.5 Gelet op het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat de Raad van Toezicht in elk geval in zijn uitlatingen jegens [eiser] heeft vastgehouden aan zijn voornemen over te gaan tot ontslag op staande voet. Dat betekent dat [advocaat] bij zijn advisering aan [eiser] als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam advocaat rekening diende te houden met de aanmerkelijke kans dat de Raad van Toezicht daadwerkelijk tot ontslag op staande voet zou overgaan als [eiser] niet akkoord zou gaan met het enige haalbare alternatief, te weten een onmiddellijk einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
5.6 Ter onderbouwing van de gestelde tekortkoming van [advocaat] heeft [eiser] onder meer gesteld dat voor hem het voorkomen van (verdere) reputatieschade van “ondergeschikt belang” was ten opzichte van het belang gemoeid met de financiële consequenties van een ontslag. [eiser] heeft deze stelling aldus onderbouwd dat de toestand in het OK-complex van de IJsselmeerziekenhuizen toch al uitgebreid op negatieve wijze in het nieuws was geweest. [gedaagde] heeft een en ander niet gemotiveerd weersproken. Dat betekent dat als vast staand moet worden aangenomen dat de mogelijke reputatieschade bij de beslissing omtrent de te nemen stappen door [eiser] geen wezenlijke rol heeft gespeeld. Dat als gevolg van het door [advocaat] gegeven advies (verdere) reputatieschade mogelijk is voorkomen, staat dus niet in de weg aan een eventuele tekortkoming van [gedaagde].
5.7 De door [eiser] aan de gestelde tekortkoming ten grondslag gelegde stellingen begrijpt de rechtbank aldus dat [advocaat] een onjuiste inschatting heeft gemaakt van de goede en kwade kansen van tegen een ontslag op staande voet ingestelde rechtsmiddelen en hij [eiser] onjuist heeft voorgelicht omtrent de mogelijkheid dat hij voor een WW-uitkering in aanmerking zou komen. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
5.8 Een rechtsgeldig ontslag op staande voet vergt de aanwezigheid van een dringende reden, dat wil zeggen zodanige daden of gedragingen van de werknemer dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Of daarvan sprake is hangt af van de aard en de ernst van die daden of gedragingen, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder de gevolgen van het ontslag.
5.9 Uit de brief van de Raad van Toezicht van 19 september 2008 (zie onder 2.10) volgt dat hij [eiser] met name heeft verweten (i) onvoldoende actie te hebben ondernomen na het bekend worden van het rapport van Royal Haskoning, (ii) in het rapport van de IGZ geen aanleiding te hebben gezien tot sluiting van het OK-complex over te gaan en (iii) noch de IGZ noch de Raad van Toezicht tijdig te hebben geïnformeerd.
5.10 De rechtbank stelt voorop dat het in deze kwestie gaat om de toestand van het OK-complex binnen de IJsselmeerziekenhuizen, en daarmee om de persoonlijke veiligheid van patiënten. Deze context brengt naar haar aard mee dat hoge eisen mogen worden gesteld aan de adequaatheid van de wijze waarop [eiser] – in zijn hoedanigheid van voorzitter en enig lid van de Raad van Bestuur – heeft gereageerd op signalen dat het met de veiligheid van het OK-complex niet goed zat.
5.11 Ten aanzien van de reactie van [eiser] op het rapport van Royal Haskoning geldt het volgende. Vast staat dat een deel van de bevindingen van Royal Haskoning ten aanzien van de toestand van het OK-complex negatief is. Aan die bevindingen heeft Royal Haskoning verbetervoorstellen verbonden, ten aanzien waarvan zij uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat deze “bij voorkeur nog dit jaar” zouden moeten worden uitgevoerd. Van [eiser] mocht worden verwacht met de vereiste voortvarendheid – beoordeeld in het licht van de op het spel staande belangen, te weten de veiligheid van patiënten – op dit rapport te reageren. Het rapport van Royal Haskoning dateert van 19 maart 2008. [eiser] heeft gesteld dat hij naar aanleiding van het rapport een luchtbehandelingsmeting heeft laten uitvoeren en overleg heeft gevoerd met diverse betrokkenen. Dit overleg heeft volgens [eiser] geleid tot een stappenplan voor de verbouwing van het OK-complex (zie 2.4). Dit stappenplan dateert van 5 september 2008, dat wil zeggen bijna een half jaar na het rapport van Royal Haskoning. Deze feiten wekken naar het oordeel van de rechtbank niet de indruk dat [eiser] zich voldoende bewust is geweest van de te betrachten voortvarendheid, zeker niet nu het stappenplan volgens hem ook op 5 september 2008 nog niet geschikt was om aan de Raad van Toezicht te worden voorgelegd. Bij zijn advisering had mr. [advocaat] hiermee rekening te houden, in die zin dat hij rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de rechter het optreden van [eiser] naar aanleiding van het rapport van Royal Haskoning in de gegeven omstandigheden als onvoldoende voortvarend zou hebben beoordeeld en daarmee als mederedengevend voor het ontslag op staande voet.
5.12 Ten aanzien van het rapport van de IGZ geldt het volgende. De rechtbank stelt vast dat dit rapport uitgesproken negatief is over zowel de toestand van het OK-complex als het functioneren in verband hiermee van [eiser]. De IGZ stelt uitdrukkelijk dat noch met betrekking tot de luchtbehandeling noch ten aanzien van het voorkomen van infecties voldaan wordt aan de “minimaal” te stellen eisen ter bescherming van de “veiligheid van de uiterst kwetsbare patiëntengroep die wordt geopereerd” (zie onder 2.5). [eiser] heeft deze bevindingen weliswaar betwist, maar hij heeft deze betwisting niet concreet onderbouwd. Enigerlei concretisering had wel van hem mogen worden verwacht, te meer nu de bevindingen op de twee genoemde punten overeen lijken te komen met de opmerkingen in de memo van de manager bouw van 5 september 2008 (zie onder 2.4).
5.13 Blijkens de brief van de Raad van Toezicht van 19 september 2008 heeft hij [eiser] met name verweten ondanks het daartoe strekkende advies van de IGZ niet direct tot sluiting van het OK-complex te zijn overgegaan. Dat [eiser] het OK-complex niet direct heeft gesloten staat op zichzelf vast. De vraag is of [advocaat] deze omstandigheid in redelijkheid als (mede)redengevend voor het voorgenomen ontslag op staande voet heeft kunnen taxeren. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. [eiser] heeft aangevoerd dat hij niet op eigen houtje heeft gehandeld, maar te rade is gegaan bij de medische staf van de IJsselmeerziekenhuizen. Uit die consultaties bleek volgens [eiser] dat de door de IGZ gestelde noodzaak van sluiting van het OK-complex niet werd gedeeld. Door zich aldus op het standpunt van de medisch specialisten te verlaten, heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank echter miskend dat die specialisten zelf ook geadresseerden waren van (forse) kritiek van de IGZ. Het lag in dergelijke omstandigheden niet voor de hand doorslaggevend gewicht te hechten aan hun oordeel, zeker niet nu de kritiek afkomstig was van een onpartijdige instantie die op grond van de wet belast is met toezicht op ziekenhuizen. Deze stand van zaken – beoordeeld in het licht van de op het spel staande belangen, te weten de veiligheid van patiënten – maakt de door [eiser] genomen beslissing om het OK-complex niet direct te sluiten kwetsbaar. In elk geval geldt dat [advocaat] in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat ook op dit punt sprake is van een voor [eiser] risicovolle omstandigheid.
5.14 Ten aanzien van het informeren van de IGZ en de Raad van Toezicht geldt het volgende. [eiser] heeft gesteld dat hij de Raad van Toezicht van de rapporten van Royal Haskoning en de IGZ op de hoogte wilde stellen onder gelijktijdige toezending van een stappenplan. Op het moment dat de Raad van Toezicht langs andere weg van het IGZ-rapport op de hoogte was geraakt, was dit stappenplan volgens [eiser] nog niet gereed. Hiertegenover heeft [gedaagde] betoogd dat het achterwege blijven van tijdige kennisgeving in cruciale omstandigheden als de onderhavige door de Raad van Toezicht op goede gronden als “doodzonde” is bestempeld. De rechtbank oordeelt als volgt. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de gevallen waarin en het moment waarop voor [eiser] een verplichting bestond de IGZ en de Raad van Toezicht te informeren. Niet ter discussie staat evenwel dat die verplichting bestond, in elk geval met betrekking tot het rapport van de IGZ. [eiser] heeft echter gemeend daarmee te kunnen wachten tot na gereedkomen van een stappenplan. De Raad van Toezicht heeft hem die vertraging aangerekend. Nu het rapport van de IGZ zeer fundamentele kritiek bevat en volgens de IGZ de veiligheid van de patiënten direct in het geding was, heeft mr. [advocaat] in redelijkheid kunnen inschatten dat het achterwege blijven van directe kennisgeving aan de Raad van Toezicht als mederedengevend voor een ontslag op staande voet moest worden beschouwd.
5.15 Uit het overwogene onder 5.9-5.14 volgt dat de door de Raad van Toezicht in zijn brief van 19 september 2008 jegens [eiser] geuite verwijten door mr. [advocaat] in redelijkheid konden worden beoordeeld als risicovol met het oog op een ontslag op staande voet. [eiser] heeft geen andere feiten gesteld die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de inschatting van mr. [advocaat] onjuist is geweest. Anders dan [eiser] heeft betoogd wordt dit niet anders in het licht van de beperkte financiële middelen van de IJsselmeerziekenhuizen. Dat aspect weegt naar zijn aard immers minder zwaar dan de belangen die volgens de IGZ (en ook al volgens Royal Haskoning) op het spel stonden. Ook de stelling van [eiser] dat hij tot en met 2007 goed heeft gefunctioneerd werpt geen ander licht op de zaak, daargelaten de stelling van [gedaagde] dat blijkens de berichten van de Raad van Toezicht op het functioneren van [eiser] wel degelijk al eerder kritiek was gekomen.
5.16 [gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar verweer ook aangevoerd dat [advocaat] bij zijn advisering rekening diende te houden met het risico van tegenvorderingen van de stichting in het geval [eiser] een ontslag op staande voet zou aanvechten. Zij heeft gewezen op de schadeloosstelling op grond van artikel 7:677 lid 3 BW en op mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. Dit verweer slaagt in elk geval in zoverre dat voor schadeplichtigheid op grond van eerstgenoemd artikel niet meer vereist is dan dat de werknemer door opzet of schuld aan de werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. In de gegeven omstandigheden ligt het in de rede dat geoordeeld zou worden dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen aan de schuld van [eiser] te wijten zijn. Met het risico van in elk geval deze tegenvordering (ter grootte van het salaris over de opzegtermijn van [eiser], te weten zes maanden) diende mr. [advocaat] dus in redelijkheid rekening te houden. In het midden kan blijven of daarnaast ook een reëel risico op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW zou hebben bestaan.
5.17 Al met al is de rechtbank van oordeel dat [advocaat] in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat een ontslag op staande voet en daartegen aangewende rechtsmiddelen in overwegende mate tot voor [eiser] nadelige uitkomsten zouden hebben geleid.
5.18 Met dit oordeel is nog niet gezegd dat [advocaat] niet is tekort geschoten. Het gaat in deze kwestie om een afweging van goede en kwade kansen in het licht van een dreigend ontslag op staande voet. Van een zwart/witsituatie is geen sprake. Van een zorgvuldig handelend advocaat mag in een dergelijke situatie worden verwacht dat hij zijn cliënt niet alleen een bepaald advies geeft, maar ook de goede en kwade kansen voorhoudt. De advocaat zal er immers voor moeten zorg dragen dat zijn cliënt in staat wordt gesteld het advies op waarde te schatten, zodat de cliënt gelegenheid heeft de goede en kwade kansen af te wegen en (bijvoorbeeld) wegens hem moverende redenen te kiezen voor een route met een kleine(re) kans van slagen. Dat geldt te meer in een situatie – zoals de onderhavige – waarin immateriële aspecten als reputatieschade geen doorslaggevende rol spelen. In dit verband mag ook van de advocaat worden verwacht zijn cliënt adequaat voor te lichten over de nadelige consequenties van zijn advies. In het onderhavige geval valt te denken aan het verlies van de aanspraak op doorbetaling van het loon gedurende de opzegtermijn (twaalf maanden) en de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding (een jaarsalaris). Tot de gegeven voorlichting behoort ook hetgeen mr. [advocaat] heeft gezegd over de kans van [eiser] op een WW-uitkering.
5.19 Het partijdebat over de door [advocaat] gegeven voorlichting (tijdens en/of voorafgaande aan de vergadering van 24 september 2008) is naar het oordeel van de rechtbank nog onvoldoende feitelijk en precies gevoerd. De rechtbank acht het voor een goede beoordeling van de zaak van belang dat partijen hun stellingen op dit punt aanvullen. Het gaat daarbij dus om de voorlichting door mr. [advocaat] aan [eiser] ten aanzien van (i) de goede en kwade kansen met betrekking tot de houdbaarheid van een ontslag op staande voet, (ii) de financiële risico’s voor [eiser] in geval van een ontslag op staande voet en (iii) de (financiële) nadelen van de uiteindelijk door [advocaat] geadviseerde route, waaronder de kans op weigering van een WW-uitkering. In verband met dit laatste kunnen partijen zich ook uitlaten over de stand van zaken in de beroepsprocedure van [eiser] naar aanleiding van het besluit van het UWV om hem geen WW-uitkering toe te kennen. Partijen kunnen hiertoe een conclusie na tussenvonnis nemen, [eiser] als de partij met de stelplicht en bewijslast als eerste.
5.20 Moet na conclusiewisseling worden geoordeeld dat [advocaat] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan is [gedaagde] gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden. Partijen hebben op dit punt ‘alles ([eiser]) of niets ([gedaagde])’-standpunten ingenomen. De rechtbank is voorshands van oordeel dat deze benadering niet kan leiden tot een verantwoorde begroting van de schade. In een geval als het onderhavige moet de begroting van de schade immers plaatsvinden op basis van een schatting aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] – zo hij niet akkoord zou zijn gegaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden – in vervolgprocedures zou hebben gehad. Zo bezien zijn de nadere stellingen in te nemen bij conclusie na tussenvonnis ook van belang voor een eventuele begroting van de schade. Partijen kunnen hun stellingen daarom ook specifiek met het oog op die begroting (en de wijze waarop die begroting zou moeten plaatsvinden) bij conclusie na tussenvonnis aanvullen.
5.21 In afwachting van de conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 april 2010 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 5.19 en 5.20 door [eiser], waarna [gedaagde] bij antwoordconclusie kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/1694