Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 306456 /HA ZA 08-1092
Uitspraak: 27 januari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOS BULK LOGISTICS OSS B.V.,
gevestigd te Oss,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr E.J. Eijsberg,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EASTMAN CHEMICAL B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr W.J. Hengeveld.
Partijen worden hierna aangeduid als "Vos" respectievelijk "Eastman".
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 18 april 2008;
- akte houdende overlegging producties van Vos, met producties;
- conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie,
tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met
producties;
- conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte reactie producties, met
producties.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Op of omstreeks 30 mei 2006 hebben partijen een "contract of carriage" gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst gold voor bepaalde tijd, van 1 april 2006 tot 31 maart 2009. Ingevolge de overeenkomst zou Vos voor Eastman al het vervoer verzorgen van intermodal containers van de opslagplaats/fabriek in San Roque in Spanje naar alle bestemmingen in Spanje en Portugal. Vos diende daarvoor steeds tenminste 160 containers beschikbaar te hebben. Er werden tarieven afgesproken voor het vervoer en voor de opslag van door Eastman in San Roque beladen containers.
2.2
Partijen hebben tot januari 2007 uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Op 26 januari 2007 liet Eastman weten dat zij de fabriek in San Roque zou sluiten. Vanaf januari 2007, na de sluiting van de fabriek, heeft Eastman geen containers meer beladen en heeft Vos geen transporten meer uitgevoerd voor Eastman (afgezien van enkele transporten van reeds beladen containers).
2.3
In art. 13 van de overeenkomst was bepaald: "Undue hardship. In view of the duration of this contract and the possibility of the occurence of circumstances different from those prevailing at the date hereof, which new circumstances could not be foreseen at the date hereof the Parties accept that neither Party shall seek to gain any undue or unreasonable advantage over the other or suffer any undue hardship as a result of changed circumstances or new circumstances (the "Undue Hardship Event"). The Party affected by an Undue Hardship Event shall promptly notify by written notice to the other Party of the occurence of such Undue Hardship Event. In such circumstances the Parties shall seek to mitigate by amicable arrangement and compromise the effects of any undue or unreasonable advantage of Undue Hardship Event. If the Parties fail to find a solution within 60 days from the receipt of the written notice, both Parties shall have the right by written notice to terminate this contract."
3. De vordering in conventie
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Eastman te veroordelen aan Vos te betalen:
1. de door haar geleden schade die het gevolg is van de niet-nakoming van de overeenkomst door Eastman, zijnde ter zake van kosten in ieder geval een bedrag van € 1.073.461,74, te vermeerderen met BTW en wettelijke handelsrente;
2. de overige na 1 april 2008 door Vos geleden en nog te lijden schade ter zake van kosten als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Eastman, zulks tot en met de datum waarop de overeenkomst tussen Vos en Eastman op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, eventueel op te maken bij staat;
3. de door Vos geleden en nog te lijden schade ter zake van winstderving, op te maken bij staat;
4. de buitengerechtelijke kosten van € 5.536,10, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2007,
met veroordeling van Eastman in de kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Vos aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
1. Eastman is sinds januari 2007 toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Vos, die mede een minimale afnameverplichting van 160 containers inhielden;
2. de schade die Vos hierdoor heeft geleden en nog lijdt en die Eastman dient te vergoeden bestaat uit de huur van containers (periode februari 2007 t/m mei 2007, € 120.400,-), afschrijvingskosten van containers (periode juni 2007 t/m maart 2009, € 662.200,-), kosten van repositioneren containers, transport, handling en cleaning (samen € 113.225,-), huur terminal San Roque (€ 36.000,-), interne kosten Vos (€ 16.636,74), schadevergoeding Bertschi (€ 125.000,-), in totaal ten minste € 1.073.461,74. Daarnaast zijn er nog nader te begroten kosten en lijdt Vos schade door winstderving en buitengerechtelijke kosten
(€ 5.536,10).
4. Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, subsidiair tot toewijzing daarvan zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans tot het aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbinden van de voorwaarde dat Vos zekerheid stelt, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Vos in de kosten.
Eastman heeft daartoe het volgende aangevoerd:
1. primair: in januari 2007 vond een contractsoverneming plaats waarbij Vos al haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overdroeg aan Bertschi AG, zodat Vos daarbij geen partij meer is;
2. subsidiair: Eastman is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst; Eastman had geen minimale afnameverplichting;
3. meer subsidiair: de overeenkomst is ontbonden op grond van een 'undue hardship event' zoals bedoeld in de overeenkomst; vanwege een conflict met de vakbonden zag Eastman eind januari 2007 geen andere mogelijkheid dan de fabriek in San Roque te sluiten; een door haar met La Seda de Barcelona S.A. overeengekomen contractsoverneming is door deze niet nagekomen;
4. uiterst subsidiair: de hoogte van de schade wordt betwist; een toewijzend vonnis dient niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, althans niet zonder zekerheidstelling.
5. De vordering in reconventie
De vordering luidt de overeenkomst partieel te ontbinden voor zover deze ziet op de periode van 27 maart 2007 tot en met 31 maart 2009, met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van Vos in de kosten.
Aan deze vordering heeft Eastman, naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, ten grondslag gelegd dat Eastman op grond van de 'undue hardship'-bepaling gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden en wel per 27 maart 2007.
6. Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eastman in de kosten.
Naast hetgeen Vos in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe aangevoerd dat Eastman geen beroep toekomt op de 'undue hardship'-bepaling en dat ook nimmer de daarin bedoelde schriftelijke mededelingen zijn verstuurd; ontbinding met terugwerkende kracht is niet mogelijk.
7. De beoordeling in conventie en in reconventie
contractsoverneming door Bertschi - procederen als lasthebber van Bertschi
7.1
Ten aanzien van een contractsoverneming van de overeenkomst door Bertschi AG te Dürrenäsch, Zwitserland heeft Vos - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
Op 8 januari 2007 heeft Vos met Bertschi een samenwerkingsovereenkomst gesloten die onder meer tot doel had de overname van de activiteiten van Vos voor Eastman. Naast overdracht van leasecontracten en containers, was het de bedoeling dat Bertschi per 5 februari 2007 formeel juridisch in de rechten en verplichtingen van Vos ingevolge de overeenkomst zou treden. Over de praktische uitvoering van deze overgang is tussen de drie partijen overlegd, waarbij Eastman heeft aangegeven dat zij kon instemmen met een contractsoverneming. Als gevolg van de sluiting van de fabriek in San Roque door Eastman, wat deze op 26 januari 2007 aankondigde, kon de samenwerkingsovereenkomst met Bertschi echter niet ongewijzigd in stand blijven. Nadat bekend was geworden dat Eastman de overeenkomst met Vos niet gestand wenste te doen, kon de geplande contractsoverneming door Bertschi niet meer plaatsvinden en deze heeft ook niet plaatsgevonden. Er is tussen Bertschi en Vos nimmer een akte van contractsoverneming opgesteld. Bertschi en Eastman hebben nimmer feitelijk met elkaar gehandeld. Wel is Bertschi met Vos en de leasemaatschappij TIP de overname van de leasecontracten aangaande containers overeengekomen en heeft Vos voorts een aantal eigen containers aan Bertschi overgedragen.
Na de sluiting van de fabriek is Eastman op zoek gegaan naar een derde die de fabriek in San Roque wilde overnemen. In mei 2007 is Eastman daarover tot overeenstemming gekomen met La Seda de Barcelona S.A., die ook de verplichtingen van Eastman uit de overeenkomst met Vos zou overnemen. Eastman heeft op 29 mei 2007 aan Vos verzocht toestemming te verlenen voor contractsoverneming door La Seda aan de zijde van Eastman. Deze contractsoverneming door La Seda heeft evenwel niet plaatsgevonden.
Overigens geldt dat Vos optreedt als lasthebber van Bertschi om in eigen naam Bertschi ter zake van de door haar geleden schade als gevolg van de wanprestatie door Eastman in deze procedure te vertegenwoordigen.
7.2
Eastman heeft in dit verband naar voren gebracht dat de contractsoverneming tussen Vos en Bertschi op 8 januari 2007 was overeengekomen, kennelijk in een schriftelijk stuk, dat Eastman met die contractsoverneming heeft ingestemd en dat Bertschi eind januari 2007 ook een begin heeft gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst met Eastman.
7.3
Op de overeenkomst was Nederlands recht van toepassing. Dat recht beheerst ook de vraag of sprake was van een geldige contractsoverneming door Bertschi. Ingevolge art. 6:159 BW j° art. 6:156 BW is voor de contractsoverneming een akte vereist tussen de overdragende en overnemende partij, is de medewerking van de de wederpartij vereist en moeten de overdragende en overnemende partij schriftelijk van de contractsoverneming kennis geven aan de wederpartij.
7.4
Niet blijkt of door Bertschi en Vos een akte van contractsoverneming is opgemaakt. Vos heeft gesteld dat dit niet het geval was. De samenwerkingsovereenkomst tussen deze partijen is door haar niet overgelegd. Vos dient deze alsnog in het geding te brengen, zodat kan worden bezien of de vereiste akte inderdaad niet daarin is neergelegd, overeenkomstig het standpunt van Vos. De mededeling aan de wederpartij zou volgens Eastman hebben plaatsgevonden op 23 januari 2007 door toezending van een memo (prod. 3 bij antwoord in conventie).
Het enkele feit dat Eastman op 26 januari 2007 heeft meegedeeld de fabriek in San Roque te sluiten lijkt op zichzelf niet in de weg te staan aan een geldige contractsoverneming door Bertschi.
Vos dient ook haar stelling dat zij in deze procedure mede optreedt als lasthebber van Bertschi nader feitelijk te onderbouwen en toe te lichten, mede in verband met de onderdelen van de door haar gevorderde schadevergoeding.
De rechtbank houdt haar oordeel aan.
afnameverplichting van Eastman
7.5
Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst niet zonder meer beslissend, maar is wel van belang dat partijen kennelijk beoogden hun rechtsverhouding in dat geschrift vast te leggen.
7.6
In de overeenkomst (art. 6) stond onder meer dat Vos garandeerde steeds ten minste 160 containers beschikbaar te houden ten behoeve van de beladingen in San Roque (daarvan ten minste 40 lege containers in San Roque, minstens 20 lege containers onderweg naar San Roque en een door Eastman aan te geven aantal containers bij haar afnemers).
Daartegenover was niet in de overeenkomst bepaald dat Eastman verplicht was om steeds minimaal 100 (dan wel 80) containers te beladen of beladen te hebben voor vervoer of opslag door Vos.
7.7
Vos heeft verwezen naar een voorloper van de overeenkomst, een vergelijkbaar contract tussen Vos enerzijds en Cendian B.V. anderzijds d.d. 5 januari 2004, bij welk contract Eastman per 17 januari 2005 door contractsoverneming partij is geworden in plaats van Cendian. Dit contract is geëindigd op 1 maart 2006. Nadat tussen partijen was onderhandeld, sloten Vos en Eastman in mei 2006 de overeenkomst met ingangsdatum 1 april 2006.
7.8
In het Cendian-contract stond in artikel 6 - vertaald weergegeven - onder meer het volgende. Vos garandeerde dat 200 containers beschikbaar zouden zijn voor het laden van materiaal uit San Roque. Vos moest daarvan 60 lege containers in San Roque plaatsen, terwijl minstens 20 lege containers naar San Roque onderweg moesten zijn. Cendian moest voor beladen containers een bedrag aan demurrage per dag betalen na aankomst of op de terminal. Daar Cendian voor lege containers geen demurrage hoefde te betalen, was Cendian verplicht deze 200 containers te beladen voor de afgesproken bestemmingen. Daarentegen kon Vos aan Cendian geen extra kosten in rekening brengen indien het aantal lege containers uitging boven 80 containers als gevolg van verminderd ladingvolume door overmacht of verminderde vraag in de markt.
7.9
In de overeenkomst was dit artikel op een aantal punten gewijzigd. Zo was genoemde verplichting van Cendian tot het beladen van een bepaald aantal containers in het nieuwe artikel 6 niet overgenomen. Daarin stond nog wel dat Vos aan Eastman geen extra kosten in rekening kon brengen indien het aantal lege containers door genoemde oorzaken uitging boven 80 containers (verder was daarin bepaald wat hiervoor is vermeld onder 7.6).
7.1
Ook overigens verschilde de overeenkomst op diverse punten van het Cendian-contract.
In het email-bericht d.d. 12 mei 2006 waarbij Eastman aan Vos een concept-tekst van de overeenkomst toestuurde (prod. 14 bij repliek in conventie) stond:"Please find enclosed a draft version of the contract we had din mind. I tried to get as much as possible the text of the old contract in here as we have mutually agreed on that before during the Cendian days. Our legal department has added / changed some things of course; please have a look and let me know your vision of this." Niet is gesteld of gebleken dat over de inhoud van artikel 6 in de overeenkomst tussen partijen nader is overlegd.
Uit wat partijen daarover naar voren hebben gebracht en niet is weersproken valt niet af te leiden dat het niet overnemen van bedoelde verplichting op een vergissing berustte en niet bewust was gedaan. Dat sprake was van een vergissing en dat het de bedoeling van partijen was dat Eastman verplicht was ten minste 160 (of 100 dan wel 80) containers te beladen volgt niet uit het wel overnemen van de bepaling dat Vos geen extra kosten voor (meer dan 80) lege containers in rekening mocht brengen.
Vos heeft geen concrete feiten aangevoerd waaruit volgt dat partijen een dergelijke afnameverplichting wel beoogden of dat Vos in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat Eastman met die verplichting akkoord ging.
7.11
De slotsom moet zijn dat de gestelde afnameverplichting van Eastman niet tussen partijen is overeengekomen.
wanprestatie Eastman
7.12
De rechtbank leest in de stellingen van Vos, mede gelet op de aansprakelijkstelling van 26 februari 2007 (prod. 8 antwoord in conventie), dat zij Eastman ook los van een minimale afnameverplichting wanprestatie verwijt, omdat Eastman vanaf januari 2007, nadat en omdat de fabriek in San Roque op of omstreeks 26 januari 2007 was gesloten, geen containers meer heeft beladen ten vervoer of opslag door Vos, wat betekende dat Eastman de uitvoering van de overeenkomst van haar zijde - zonder vooraankondiging en zonder termijn - toen geheel beëindigde, terwijl de overeenkomst was gesloten voor bepaalde tijd tot 31 maart 2009.
7.13
Aan te nemen valt dat Vos, gelet op haar verplichting tot het permanent beschikbaar hebben van minstens 160 containers en het onweersproken feit dat in de praktijk ook steeds meer dan 160 containers nodig waren geweest (naar de rechtbank begrijpt: niet alleen in de periode van 1 april 2006 tot januari 2007 maar ook tijdens het Cendian-contract van januari 2005 tot 1 maart 2006), in beginsel erop mocht rekenen dat Eastman gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst tot 31 maart 2009 een flink aantal containers zou beladen voor vervoer en opslag door Vos. Het moet voor Eastman ook duidelijk zijn geweest dat Vos haar bedrijfsvoering hierop had afgestemd, onder meer door ervoor te zorgen dat zij het vereiste aantal containers beschikbaar had (door deze aan te kopen, te onderhouden of door daarvoor duurovereenkomsten te sluiten).
De sluiting van de fabriek betekende dat Eastman vanaf eind januari 2007 in het geheel geen containers meer zou beladen voor vervoer en opslag door Vos. Dit kwam in feite erop neer dat Eastman eenzijdig de uitvoering van de overeenkomst met onmiddellijke ingang voortijdig en volledig staakte. Het viel te voorzien dat Vos daardoor belangrijke schade zou lijden. Onweersproken is dat Eastman de bedrijfssluiting niet tevoren had aangekondigd.
7.14
Ingevolge de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid was Eastman gehouden haar gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van Vos. In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden stond het Eastman in beginsel niet vrij om de uitvoering van de overeenkomst op deze wijze te beëindigen en schoot zij door deze handelwijze tekort in de nakoming van de overeenkomst, ook al ontbrak een verplichting om een bepaald aantal containers te beladen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat Eastman verplicht is tot het vergoeden van schade die Vos hierdoor heeft geleden.
beroep op 'undue hardship'
7.15
Blijkens artikel 13 van de overeenkomst ("Undue hardship") is voor een beroep op deze bepaling ten eerste vereist dat zich een omstandigheid voordeed die een verschil teweegbracht ten opzichte van de situatie ten tijde van de sluiting van de overeenkomst en die toen niet kon worden voorzien en ten tweede dat één van de partijen als gevolg van die gewijzigde of nieuwe omstandigheid een 'undue hardship' zou moeten ondergaan.
De daardoor getroffen partij diende daarvan terstond aan de andere partij schriftelijk kennis te geven. Partijen zouden dan eerst moeten proberen een regeling in der minne te treffen. Indien dat niet binnen zestig dagen na de kennisgeving mocht gelukken, kon iedere partij de overeenkomst door een schriftelijke mededeling beëindigen.
7.16
Eastman heeft aangevoerd dat zij zich in januari 2007 gedwongen zag de fabriek in San Roque te sluiten. De reden daarvoor heeft zij slechts zeer summier omschreven. Er was sprake van een ernstig conflict met de vakbonden en het personeel van de fabriek. Om de veiligheid te garanderen restte voor Eastman naar haar zeggen geen andere oplossing dan tot sluiting van de fabriek over te gaan. Wat de oorzaak van het bedoelde conflict was wordt niet aangegeven. Uit de stellingen van Eastman en het persbericht (prod. 11 bij antwoord in conventie) zou kunnen worden afgeleid dat Eastman (Eastman Chemical Company) had besloten de fabriek af te stoten of te "restructureren" en in gesprek was met potentiële kopers en dat het conflict was ontstaan over de gevolgen van één en ander. Het is de rechtbank daarbij overigens niet duidelijk of het hier gaat om Eastman Chemical B.V. en niet om een gelieerde Spaanse vennootschap (Eastman Chemical Iberia S.A.).
7.17
De rechtbank wenst hierover en omtrent de vraag of was voldaan aan de hiervoor bedoelde vereisten door Eastman nader te worden geïnformeerd, behoorlijk feitelijk toegelicht en onderbouwd.
7.18
Als tweede 'undue hardship event', eventueel in verbinding met de eerste, beroept Eastman zich erop dat zij na de sluiting van de fabriek, in mei 2007 met La Seda is overeengekomen dat deze de fabriek zou kopen en tevens de overeenkomst tussen Eastman en Vos van Eastman zou overnemen, en voorts dat La Seda wel de fabriek heeft heropend doch heeft geweigerd die laatste afspraak na te komen.
7.19
Ook hierover behoeft de rechtbank verdere informatie van Eastman, met name over wat met La Seda was afgesproken over de contractsoverneming, welke tegenprestatie daarvoor was overeengekomen, waarom de contractsoverneming niet heeft plaatsgevonden, welke acties Eastman wel en niet heeft ondernomen en waartoe dat heeft geleid. Eastman dient nader aan te geven waarom is voldaan aan de hiervoor bedoelde vereisten.
7.2
Vos heeft in haar laatste conclusie (onder 5) naar voren gebracht dat Eastman voor het eerst bij confraternele brief van 16 oktober 2007 heeft laten weten dat zij zich beriep op een 'undue hardship event' als bedoeld in artikel 13 van de overeenkomst en (onder 6) dat voor het eerst op 13 augustus 2008 een beroep erop is gedaan dat de overeenkomst op die grond diende te worden ontbonden. Eastman zal hierop nog kunnen reageren.
Anders dan Eastman kennelijk meent, kan niet worden aangenomen dat Vos zich erbij heeft neergelegd dat Eastman de overeenkomst na januari 2007 niet meer uitvoerde en dat Vos ermee heeft ingestemd dat de overeenkomst was of werd beëindigd.
7.21
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor het bij nadere conclusie verschaffen van de hiervoor onder 7.4, 7.17 en 7.19 bedoelde informatie. Vos is daarbij als eerste aan het woord en vervolgens Eastman, waarna Vos weer kan reageren op de informatie van Eastman.
7.22
De beoordeling van de door Vos gestelde schade wordt aangehouden.
8. De beslissing in conventie en in reconventie
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 maart 2010 voor nadere conclusie aan de zijde van Vos.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken in het openbaar.
10.