Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 293346 / HA ZA 07-2534
Uitspraak: 27 januari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [opposant sub 1]
wonende te Rotterdam,
2. [opposant sub 2],
wonende te Capelle aan den IJssel,
3. [opposant sub 3],
wonende te Rotterdam,
4. [opposant sub 4],
wonende te Rotterdam,
5. [opposant sub 5],
wonende te Rotterdam,
6. [opposant sub 6],
wonende te Rotterdam,
7. [opposant sub 7],
Wonende te Rotterdam,
8. [opposant sub 8],
wonende te Rotterdam,
9. [opposant sub 9],
wonende te Rotterdam,
opposanten,
verweerders in voorwaardelijke reconventie
advocaat mr. G.J. Houweling,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geopposeerde,
eiseres in voorwaarderlijke reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen.
Partijen worden hierna aangeduid als “opposanten” respectievelijk “de gemeente”. Zo nodig worden opposanten afzonderlijk met hun achternaam aangeduid.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- verzetdagvaarding d.d. 18 september 2007;
- akte tot het in geding brengen van stukken;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
voorwaardelijke reconventie, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 19 november 2008 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief met bijlage d.d. 2 februari 2009 aan de zijde van de gemeente;
- proces-verbaal van de niet gehouden comparitie van partijen, d.d. 9 februari 2009;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 10 april 2009;
- akte houdende producties aan de zijde van de gemeente;
- antwoordakte.
1.2 Bij de hierboven genoemde verzetdagvaarding zijn naast opposanten nog zes anderen in verzet gekomen. Ten aanzien van die zes anderen is de zaak ter rolle van 18 juni 2008 doorgehaald.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Opposanten zijn leden van de Vereniging van Eigenaars 2e Pioenstraat 37-39, Dahliastraat 54-72 en Ridderspoortstraat 44-46 (hierna: de VvE) te Rotterdam. Het aandeel in de VvE bedraagt:
- voor opposant [opposant sub 1] 9/364;
- voor opposant [opposant sub 2] tweemaal 7/364;
- voor opposant [opposant sub 3] 9/364;
- voor opposant [opposant sub 4] 9/728 en 8/728;
- voor opposant [opposant sub 5] 9/728 en 8/728;
- voor opposanten [opposant sub 6] en [opposant sub 7] 8/364;
- voor opposant [opposant sub 8] 7/364 en 9/364;
- voor opposant [opposant sub 9] 9/364.
2.2 Bij besluit van 5 februari 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord besloten de VvE aan te schrijven om binnen zes weken nadien de in de bij het besluit behorende voorzieningenlijst opgenomen werkzaamheden alsook de daaruit voortvloeiende (herstel)werkzaamheden te (laten) verrichten. Tevens bevat het besluit de aanzegging dat de desbetreffende werkzaamheden van gemeentewege zullen worden verricht op kosten van de VvE, vermeerderd met 15% beheerskosten, indien de VvE aan de aanschrijving niet (voldoende) gevolg geeft.
2.3 Tegen het besluit van 5 februari 2001 heeft de VvE bezwaar gemaakt. Bij beschikking op bezwaar van 2 november 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord het bezwaar deels gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. De gedeeltelijke gegrondverklaring heeft betrekking op de schrapping van enkele onderdelen van de bij het besluit van 5 februari 2001 behorende voorzieningenlijst.
2.4 De VvE heeft tegen de in 2.3 genoemde beschikking op bezwaar geen beroep ingesteld.
2.5 Bij brief van 6 maart 2002 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord aan de VvE bericht dat niet (volledig) is voldaan aan het besluit van 5 februari 2001, zodat uitvoering aan dat besluit zal worden gegeven.
2.6 In 2002 heeft aannemingsbedrijf Dickhoff-Spindler werkzaamheden aan de panden van de VvE uitgevoerd.
2.7 Bij brief van 13 oktober 2003 heeft de gemeente de VvE opgave gedaan van de werkzaamheden uitgevoerd voortvloeiend uit de in het besluit van 5 februari 2001 opgenomen voorzieningenlijst. Voorts bevat de brief een opgave van uitgevoerde werkzaamheden die onvoorzien waren.
2.8 Omdat bij de in 2.7 bedoelde brief ten onrechte bepaalde werkzaamheden bij de VvE in rekening waren gebracht, heeft de gemeente bij brief van 1 november 2004 aan de VvE opnieuw opgave gedaan van de werkzaamheden die zijn voortgevloeid uit de in het besluit van 5 februari 2001 opgenomen voorzieningenlijst. Ten opzichte van de in 2.7 bedoelde brief is een groot aantal werkzaamheden geschrapt. Voorts bevat de brief van 1 november 2004 niet langer een lijst van uitgevoerde werkzaamheden die onvoorzien waren.
2.9 Bij brieven van 28 maart 2007 aan de afzonderlijke eigenaars – onder wie opposanten – heeft de gemeente de kosten van de bestuursdwang in rekening gebracht, steeds overeenkomstig het aandeel dat de desbetreffende eigenaar heeft in de VvE. Vervolgens heeft de gemeente opposanten tot betaling gesommeerd. Opposanten hebben niet betaald.
2.10 Vervolgens heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente jegens opposanten dwangbevelen tot betaling uitgevaardigd, welke op 8 augustus 2007 en op 9 augustus 2007 aan opposanten bij deurwaardersexploot zijn betekend.
3 De vordering in conventie
De vordering luidt – verkort weergegeven – om de dwangbevelen buiten effect te stellen, met veroordeling van de gemeente in de kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben opposanten aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 De in rekening gebrachte kosten zijn exorbitant hoog. Opposanten mochten erop vertrouwen dat de kosten de aanvankelijke ramingen op basis van de lonendheidsberekening en de offerte van de aannemer niet significant zouden overschrijden. De gemeente heeft de VvE bovendien toegezegd dat de kosten niet hoger zouden worden dan f 20.000,= of
€ 10.000,= per eigenaar. Verder zijn veel werkzaamheden onnodig verricht en zijn mogelijk ook werkzaamheden in rekening gebracht die niet zijn uitgevoerd. Ook zijn werkzaamheden in rekening gebracht die door de eigenaars zelf al waren uitgevoerd. Om welke werkzaamheden het precies gaat kunnen opposanten echter niet vaststellen, omdat een gespecificeerde factuur tot op heden ontbreekt.
3.2 De gemeente heeft zich schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheden. Zij heeft de bevoegdheden op grond van de Woningwet immers in werkelijkheid gebruikt om enkele appartementseigenaren in het kader van het Alijda-project financieel uit te roken en de stad uit te jagen.
3.3 Ten onrechte heeft de gemeente 19% in plaats van 6% BTW berekend over de schilderwerken en de opruimwerkzaamheden.
3.4 De in rekening gebrachte beheerskosten van 15% zijn eveneens exorbitant hoog. De gemeente heeft zich immers niet daadwerkelijk met de uitvoering bemoeid.
3.5 Ook de in rekening gebrachte incassokosten zijn veel te hoog.
3.6 De onderhavige dwangbevelen zijn gericht tegen de individuele eigenaars, terwijl het bestuursdwangebesluit zich richtte tegen de VvE. Dat is niet geoorloofd.
3.7 De onderhavige dwangbevelen zijn uitgevaardigd door het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente, zulks terwijl het besluit tot toepassing van bestuursdwang is genomen door het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord. Aldus zijn de dwangbevelen onbevoegdelijk genomen.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van opposanten in de kosten van het geding.
De gemeente heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De in rekening gebrachte kosten zijn niet te hoog. Opposanten mochten noch aan de lonendheidsberekening noch aan de offerte van de aannemer (die beide tevoren niet aan opposanten ter beschikking zijn gesteld) enig vertrouwen ontlenen dat de daarin genoemde bedragen niet zouden worden overschreden. De gemeente heeft evenmin een maximum van f 20.000,= of € 10.000,= per opposant toegezegd. De stelling dat werkzaamheden in rekening zijn gebracht die door opposanten zelf reeds waren uitgevoerd, hoort thuis in de bestuursrechtelijke procedure en niet in de onderhavige verzetprocedure. Overigens heeft de gemeente dergelijke werkzaamheden niet uitgevoerd. Van het in rekening brengen van niet uitgevoerde of overbodige werkzaamheden is geen sprake.
4.2 Voor wat betreft de lonendheidsberekening geldt nog dat deze slechts een rol kan spelen bij de vraag of al dan niet tot een aanschrijvingsbesluit wordt overgegaan. De rechtmatigheid van dat besluit staat in dit geval vast, zodat de lonendheidsberekening niet langer van belang is. Overigens geldt dat bij een lonendheidsberekening achterstallig onderhoud buiten beschouwing dient te blijven. Zou dat anders zijn, dan zou een eigenaar die geen onderhoud pleegt feitelijk in het voordeel zijn omdat in dat geval niet spoedig een aanschrijvingsbesluit genomen zal worden. In het onderhavige geval hadden de voorzieningen die moesten worden getroffen voornamelijk betrekking op achterstallig onderhoud.
4.3 Het bezwaar inzake misbruik van bevoegdheden stuit af op de formele rechtskracht van het besluit van 5 februari 2001. Overigens is van misbruik van bevoegdheden geen sprake. De bevoegdheden van de gemeente op grond van de Woningwet (waarop het besluit van 5 februari 2001 is gebaseerd) zijn mede gegeven met het oog op de veiligheid en gezondheid. Mede daarop is ook het Alijda-project gericht.
4.4 De gemeente heeft een gespecificeerde opgave van de verrichte werkzaamheden aan opposanten ter beschikking gesteld. Het desbetreffende stuk voert als datum 4 maart 2002 en wordt door de gemeente “begroting” genoemd, maar is in werkelijkheid een na afloop van de werkzaamheden opgesteld overzicht van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden.
4.5 Per abuis had de gemeente in eerste instantie 19% BTW voor schilderwerken berekend. Bij brieven van 28 maart 2007 (zie onder 2.8) heeft de gemeente dit gecorrigeerd.
4.6 Een percentage van 15 voor de beheerskosten en de incassokosten is alleszins redelijk.
4.7 Opposanten zijn als appartementseigenaren hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de VvE. De gemeente kon daarom (ook) jegens opposanten dwangbevelen uitvaardigen.
4.8 De dwangbevelen zijn door het daartoe bevoegde orgaan gegeven. Zekerheidshalve heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord de gegeven dwangbevelen naderhand nog bekrachtigd.
5 De voorwaardelijke vordering in reconventie
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat opposanten voor hun aandelen aansprakelijk zijn voor de schulden van de VvE en hen te veroordelen tot betaling van
1. € 23.526,24 in geval van opposant [opposant sub 1];
2. € 18.298,18 en € 18.298,18 in geval van opposant [opposant sub 2];
3. € 23.526,24 in geval van opposant [opposant sub 3];
4. € 11.763,12 en € 10.456,11 in geval van opposant [opposant sub 4];
5. € 11.763,12 en € 10.456,11 in geval van opposant [opposant sub 5];
6. € 20.912,20 in geval van opposanten [opposant sub 6] en [opposant sub 7] (hoofdelijk);
7. € 18.298,18 en € 23.525,23 in geval van opposant [opposant sub 8]; en
8. € 23.536,23 in geval van opposant [opposant sub 9];
steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2007 en met 15% van de respectieve bedragen terzake van incassokosten en met de proceskosten, een en ander onder de voorwaarde dat de kosten van bestuursdwang niet door middel van een dwangbevel bij opposanten in rekening konden worden gebracht.
Aan deze vordering heeft de gemeente naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 5:113 BW Pro zijn de individuele eigenaars aansprakelijk voor de schulden van de VvE overeenkomstig hun aandeel in de VvE. Uit hoofde van het aanschrijvingsbesluit van 5 februari 2001 is de VvE gehouden de kosten van bestuursdwang vermeerderd met 19% BTW en 15% beheerskosten te voldoen. Daarmee is een bedrag gemoeid van € 951.505,39. Overeenkomstig hun eigen aandeel in de VvE (zie onder 2.1) zijn opposanten de gevorderde bedragen verschuldigd, vermeerderd met 15% incassokosten.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt – zo begrijpt de rechtbank – tot afwijzing van de vordering. Naast hetgeen opposanten in conventie hebben betoogd, hebben zij daartoe aangevoerd dat invordering via de omweg van een reconventionele eis ertoe zou leiden dat de individuele eigenaars aansprakelijk zijn voor een schuld van de VvE terwijl zij geen mogelijkheid hadden iets te doen tegen het besluit waaruit die schuld voortkomt. Dat besluit is immers het aanschrijvingsbesluit van 5 februari 2001, gericht aan de VvE en niet aan de individuele eigenaars.
7 De beoordeling
in conventie
7.1 De onderhavige procedure is een verzetprocedure tegen een door de gemeente uitgevaardigd dwangbevel, een en ander op grond van artikel 5:26 Awb Pro zoals dat gold tot 1 juli 2009. Deze zaak moet op grond van het overgangsrecht worden beoordeeld op basis van het tot genoemde datum geldende recht.
7.2 Tussen partijen staat vast dat in deze civielrechtelijke procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de aan de dwangbevelen ten grondslag liggende beschikking op bezwaar waarmee – voor zover hier van belang – het primaire bstuursdwangbesluit van 5 februari 2001 in stand is gelaten. Daarmee staat ook vast de gehoudenheid van de VvE tot uitvoering van de op de voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden.
7.3 Aan de dwangbevelen die in deze zaak ter discussie staan liggen ten grondslag het bestuursdwangbesluit van 5 februari 2001 (zie 2.2) en de daarop volgende beschikking op bezwaar van 2 november 2001 (zie 2.3). Beide besluiten zijn genomen door het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord (hierna: het dagelijks bestuur). Op grond van artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud) komt de bevoegdheid tot invordering van de kosten van bestuursdwang bij dwangbevel toe aan het bestuursorgaan dat die bestuursdwang heeft uitgeoefend. Daaruit volgt dat uitsluitend het dagelijks bestuur bevoegd was tot het uitvaardigen van de onderhavige dwangbevelen. Deze dwangbevelen zijn evenwel niet uitgevaardigd door het dagelijks bestuur, maar door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college). Dat betekent dat de dwangbevelen zijn uitgevaardigd door een bestuursorgaan dat daartoe niet bevoegd was.
7.4 Partijen hebben bij aktes genomen na de comparitie gedebatteerd over de vraag of het college de bevoegdheid tot het uitvaardigen van dwangbevelen heeft uitgeoefend in (onder)mandaat namens het dagelijks bestuur. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Bij akte heeft de gemeente immers ook gesteld dat het dagelijks bestuur de invordering door middel van de onderhavige dwangbevelen inmiddels heeft bekrachtigd. De gemeente heeft een daartoe strekkend besluit van het dagelijks bestuur van 11 augustus 2009 overgelegd. Anders dan opposanten hebben gesteld, valt niet in te zien op welke grond deze bekrachtiging niet toelaatbaar zou zijn. De bekrachtiging laat er immers geen twijfel over bestaan dat het orgaan dat tot het uitvaardigen van de dwangbevelen bevoegd was zich de onbevoegdelijk gegeven dwangbevelen alsnog eigen heeft gemaakt. Ook is van belang dat gesteld noch gebleken is dat opposanten door deze handelwijze in hun verdediging of in andere belangen zijn geschaad.
7.5 De enkele omstandigheid dat de dwangbevelen door een daartoe onbevoegd orgaan zijn uitgevaardigd is al met al geen reden het verzet gegrond te verklaren.
7.6 Opposanten hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat zij als individuele eigenaars niet bij dwangbevel tot betaling kunnen worden gedwongen, nu immers het bestuursdwangbesluit van 5 februari 2001 was gericht aan de VvE. De gemeente heeft dit betoog bestreden. De rechtbank overweegt als volgt.
7.7 Op grond van artikel 5:126 BW Pro is de VvE beheerder over de gemeenschap en is zij in die hoedanigheid tevens verantwoordelijk voor het (laten) uitvoeren van (herstel)werkzaamheden aan gemeenschappelijke zaken, waarvoor zij is ingeschreven. Zij dient dan ook te worden aangemerkt als overtreder in de zin van de artikelen 5:24 lid 3, 5:25 lid 1 en artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud).
7.8 Dat de VvE op grond van artikel 5:126 lid 2 BW Pro de gezamenlijke eigenaars kan vertegenwoordigen, betekent nog niet dat zij tevens zijn aan te merken als overtreder. Zij zijn immers afzonderlijk niet gerechtigd om gevolg te geven aan de aanschrijving neergelegd in het bestuursdwangbesluit. De mogelijkheid van de individuele eigenaar om een besluit van de VvE te doen vernietigen is niet gelijk te stellen met de mogelijkheid gevolg te geven aan de aanschrijving. Het achterwege laten van een dergelijk verzoek leidt daarom niet tot de slotsom dat daarmee het aanschrijvingsbesluit is overtreden.
7.9 De gemeente heeft nog gewezen op de omstandigheid dat zij vaak te maken heeft met een zogenaamde ‘slapende VvE’, terwijl een VvE in het algemeen niet over voldoende financiële middelen beschikt om de kosten van bestuursdwang te voldoen. Deze omstandigheden werpen echter geen ander licht op de zaak. Het gaat hier uitsluitend om de vraag of de gemeente de bevoegdheid had jegens de individuele eigenaars een dwangbevel uit te vaardigen in verband met een schuld van de VvE. Dat invordering van een VvE bij dwangbevel vaak op praktische hindernissen stuit, maakt niet dat dus ook van de individuele eigenaars bij dwangbevel kan worden ingevorderd. Dat geldt te meer nu het dwangbevel niet de enige weg is waarlangs de gemeente tot incasso kan komen, zoals blijkt uit de beoordeling in reconventie hierna.
7.10 Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud) is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. Op grond van artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud) kunnen de bestuursdwangkosten door middel van een dwangbevel worden verhaald op de overtreder. Uit het voorgaande volgt dat slechts de VvE en niet de individuele eigenaars als overtreder kunnen worden beschouwd. De gemeente had dan ook het dwangbevel dienen uit te brengen aan de VvE. Dat opposanten op grond van artikel 5:113 lid 5 BW Pro als lid van de VvE hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een deel van de schuld, doet hieraan niet af nu deze civielrechtelijke hoofdelijke aansprakelijkheid hen nog niet maakt tot overtreder van een aanschrijving die niet voor hen bestemd is.
7.11 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat een deugdelijke grondslag voor de in geding zijnde dwangbevelen ontbreekt, zodat de vordering van opposanten toewijsbaar is. Bespreking van hetgeen zij overigens naar voren hebben gebracht, kan achterwege blijven. De gemeente zal bij eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten.
in reconventie
7.12 De gemeente heeft een vordering in reconventie ingesteld. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie oordeelt dat de gemeente niet tot invordering door middel van dwangbevelen had mogen overgaan. Uit het voorgaande volgt dat aan die voorwaarde is voldaan.
7.13 Geen rechtsregel verzet zich tegen het instellen van deze vordering door de gemeente. Van een ongeoorloofde “omweg” – zoals opposanten ter comparitie hebben verklaard – is geen sprake. De rechtbank wijst erop dat de invordering bij dwangbevel niet beschouwd kan worden als enige en exclusieve invorderingsprocedure. De gemeente kan ook de reguliere weg bewandelen om een executoriale titel te verkrijgen, te weten het instellen van een eis bij dagvaarding. Waar die mogelijkheid openstaat, valt niet in te zien op welke grond de gemeente geen eis in reconventie zou mogen instellen.
7.14 Ook bij de beoordeling van de vordering in reconventie moet uitgangspunt zijn de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit van 5 februari 2001 en van de beschikking op bezwaar van 2 november 2001. Beide besluiten zijn gericht tegen de VvE. Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud) is de VvE als overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. Vast staat dat bij het besluit van 5 februari 2001 de VvE overeenkomstig lid 2 van genoemde bepaling het kostenverhaal is aangezegd. Vast staat ook dat de gemeente tot toepassing van de bestuursdwang is overgegaan. Niet ter discussie staat dat daaraan kosten voor de gemeente zijn verbonden, waarbij in het midden kan blijven welk orgaan binnen de gemeente die kosten draagt. Een en ander betekent dat sprake is van een schuld van de VvE.
7.15 Artikel 5:113 lid 5 BW Pro bepaalt dat voor de schulden der vereniging zij die appartements¬eigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld, met de vereniging hoofdelijk verbonden zijn, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding als bedoeld in lid 2 van dit artikel. Opposanten zijn op grond hiervan aansprakelijk voor hun deel van de schuld van de VvE, volgens het schema weergegeven in 2.1. De op dit punt gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. De aansprakelijkheid van opposanten voor de schuld van de VvE vloeit rechtstreeks voort uit de wet. Anders dan opposanten kennelijk menen, doet hieraan niet af dat de individuele eigenaars niet de geadresseerden waren van het bestuursdwangbesluit.
7.16 De gemeente heeft gesteld dat de schuld van de VvE (bestaande uit de kosten van bestuursdwang vermeerderd met BTW en beheerskosten) een bedrag behelst van
€ 951.505,39. De rechtbank begrijpt de verklaring van de gemeente ter comparitie aldus dat dit bedrag de resultante is van de kosten
- van de werkzaamheden ter uitvoering van de voorzieningenlijst behorend bij het bestuursdwangbesluit van 5 februari 2001 (zoals deels gewijzigd bij de beschikking op bezwaar van 2 november 2001);
- van de werkzaamheden die zijn voortgevloeid uit zojuist bedoelde voorzieningenlijst, een en ander zoals gespecificeerd in de brief van de gemeente aan de VvE van 1 november 2004 (overgelegd bij akte na comparitie).
Ter comparitie heeft de gemeente voorts verklaard dat de (daadwerkelijke) kosten van al deze (daadwerkelijk uitgevoerde) werkzaamheden zijn vermeld op het overzicht dat door de gemeente bij brief van 2 februari 2009 in het geding is gebracht. De op dit overzicht zichtbare zwarte balken hebben betrekking op uitgevoerde werkzaamheden die niet bij de VvE in rekening zijn gebracht, zo begrijpt de rechtbank de verklaring van de gemeente.
7.17 Opposanten hebben zich op het standpunt gesteld dat veel werkzaamheden in rekening zijn gebracht die niet of overbodig zijn uitgevoerd. De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat de met die werkzaamheden gemoeide kosten niet kunnen worden beschouwd als kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang (zie artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud)). Opposanten hebben aangevoerd nog geen specificatie van deze stelling te kunnen geven omdat de gemeente nog geen inzage heeft geboden in de daadwerkelijk in rekening gebrachte werkzaamheden. Opposanten hebben er in dit verband op gewezen dat het door de gemeente overgelegde overzicht de datum voert van 4 maart 2002 – dat wil zeggen van vóór de werkzaamheden – en de gemeente zelf in dit verband spreekt van een “offerte” en een “begroting”. De rechtbank is van oordeel dat opposanten uit deze omstandigheden redelijkerwijs hebben kunnen afleiden dat het door de gemeente gehanteerde overzicht niet betrekking heeft op de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Pas ter comparitie heeft de gemeente ter zake duidelijkheid geschapen. Dat opposanten hun hier bedoelde stellingen bij dagvaarding nog niet hebben gespecificeerd kan hen dan ook niet kwalijk worden genomen. De rechtbank zal opposanten gelegenheid geven hun stellingen in dit verband nader te specificeren bij conclusie na tussenvonnis. Zij kunnen daarbij ook nader invulling geven aan de bij dagvaarding (punt 31) gegeven voorbeelden van in hun ogen overbodige werkzaamheden. De gemeente zal bij antwoordconclusie kunnen reageren. De rechtbank wijst er op dat stelplicht en bewijslast in dit verband bij de gemeente rusten. Ter discussie staat immers de vraag of ten aanzien van de door opposanten bedoelde posten sprake is van kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud).
7.18 Opposanten hebben tevens aangevoerd dat de gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, nu zij de bevoegdheden op grond van de Woningwet heeft gebruikt terwijl het haar er eigenlijk om te doen was bepaalde appartementseigenaren “uit te roken”. Tussen partijen staat niet (langer) ter discussie dat dit verweer niet kan slagen voor zover het gestelde misbruik ziet op het besluit van de gemeente tot bestuursdwang over te gaan. Dat besluit heeft immers formele rechtskracht. Ter comparitie hebben opposanten echter verklaard dat het gestelde misbruik vooral ziet op de wijze waarop de gemeente te werk is gegaan, namelijk zeer rigoureus en zonder begrip voor eigenaren die hun appartement wel op orde hadden. Deze stelling kan naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid. Wel kan deze stelling een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of alle door de gemeente genoemde kosten van bestuursdwang redelijkerwijs voor rekening van de VvE (en daarmee van opposanten) behoren te komen (zie artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud)). Opposanten kunnen deze stelling daarom mede betrekken bij hun conclusie na tussenvonnis, waarbij geldt dat ten aanzien van deze stelling de stelplicht en bewijslast op opposanten rusten. Opposanten beroepen zich immers op de uitzonderingsclausule neergelegd in artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud). Op voorhand merkt de rechtbank op dat hier ter discussie staat de schuld van de VvE, niet een schuld van een individuele eigenaar. Dat de gemeente mogelijk onvoldoende rekening heeft gehouden met de staat van woningen van individuele eigenaars, is dus op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat de gemeente onzorgvuldig te werk is gegaan.
7.19 Opposanten hebben ook aangevoerd dat zij gerechtvaardigd hebben vertrouwd dat de kosten per individuele eigenaar niet hoger zouden zijn dan ongeveer f 20.000,=. In dat verband hebben zij onder meer een beroep gedaan op de zogenaamde ‘lonendheidsberekening’ die op grond van de Woningwet moet worden opgesteld voordat tot een bestuursdwangbesluit wordt overgegaan. Dit verweer slaagt niet. Ter comparitie is komen vast te staan dat opposanten pas met de lonendheidsberekening bekend zijn geworden nadat de werkzaamheden al waren uitgevoerd en dus ook (ruim) na het van kracht worden van het bestuursdwangbesluit. Aldus valt niet in te zien dat zij aan die lonendheidsberekening vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat de kosten beperkt zouden blijven tot f 20.000,= per eigenaar.
7.20 Opposanten hebben voorts gesteld dat zij het in 7.19 bedoelde vertrouwen hebben ontleend aan uitlatingen van ambtenaren van de gemeente. De gemeente heeft dit standpunt bestreden. De rechtbank overweegt als volgt. Of opposanten op basis van uitlatingen van ambtenaren van de gemeente hebben mogen vertrouwen op een zeker maximum van de kosten van bestuursdwang is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Te denken valt aan de hoedanigheid en positie die de desbetreffende ambtenaar inneemt, wat hij precies heeft gezegd, waarop die uitlatingen concreet betrekking hadden en het kader waarbinnen en het moment waarop die uitlatingen zijn gedaan. Tegen deze achtergrond is op zichzelf niet doorslaggevend dat de desbetreffende ambtenaren geen toezeggingen hebben kunnen doen omdat tevoren de omvang van de kosten niet duidelijk is. Dat laat immers onverlet de mogelijkheid dat opposanten bepaalde verklaringen wel als toezegging hebben begrepen en als zodanig mochten begrijpen. De anders luidende opvatting van de gemeente is dus onjuist. Gelet op de zojuist geschetste opsomming van relevante omstandigheden is de rechtbank echter van oordeel dat het debat over dit punt nog onvoldoende is gevoerd. Opposanten kunnen hun stellingen in dit verband bij conclusie na tussenvonnis nader onderbouwen, waarna de gemeente kan reageren. Zonodig kunnen opposanten nadien tot bewijsvoering worden toegelaten.
7.21 Blijkens de stellingen van de gemeente bestaat 15% van de schuld uit beheerskosten, dat wil zeggen onder meer de kosten van ambtenaren die belast zijn geweest met de voorbereiding van de bestuursdwang, het overleg met de aannemer en de controle op het werk van de aannemer. Opposanten stellen zich op het standpunt – zo begrijpt de rechtbank – dat dit deel van de kosten van bestuursdwang redelijkerwijs niet voor rekening van de VvE behoort te komen. De rechtbank overweegt als volgt. In het algemeen geldt een opslag van 15% voor beheerskosten niet als onredelijk. In voorkomend geval kan dat anders zijn, bijvoorbeeld als het gaat om zeer hoge bestuursdwangkosten en niet aannemelijk is dat de beheerskosten evenredig zijn toegenomen. Doet deze situatie zich voor, dan bestaat aanleiding de beheerskosten te matigen. Nu nog niet vast staat hoe groot de totale schuld van de VvE is (zulks is immers mede afhankelijk van de hierboven genoemde conclusiewisseling), zal de rechtbank haar oordeel op dit punt aanhouden.
7.22 Ten aanzien van de wettelijke rente geldt het volgende. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar met de voldoening van een geldschuld in verzuim is (artikel 6:119 BW Pro). De gemeente vordert de wettelijke rente per 27 april 2007. Ter comparitie heeft de gemeente nader gesteld dat op die datum de betalingstermijn verstreek die de eigenaars per brief van 28 maart 2007 was gegund. Aldus stelt de gemeente zich kennelijk op het standpunt dat opposanten per 27 april 2007 met de voldoening van hun schuld in verzuim zijn. Opposanten hebben zich ter zitting tegen de wettelijke rente verweerd, maar zij hebben dat verweer op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. De rechtbank passeert dat verweer dan ook. Bij eindvonnis zal de wettelijke rente worden toegewezen per 27 april 2007.
7.23 De gemeente vordert tevens veroordeling van opposanten tot voldoening van buitengerechtelijke incassokosten van steeds 15% van de hoofdsom. Opposanten stellen zich op het standpunt dat niet gebleken is van invorderingswerkzaamheden die zich voor vergoeding lenen. De rechtbank overweegt als volgt. Ter onderbouwing van haar vordering op dit punt heeft de gemeente (in conventie) aangevoerd dat zij de volgende handelingen heeft verricht om tot incasso te komen: versturen van (eerste) facturen, versturen van brieven in verband met het (tijdelijk) staken van de incassoprocedures, versturen van definitieve facturen, versturen van een aanmaning en het opstellen, uitvaardigen en betekenen van de dwangbevelen. Gelet op deze opsomming is de rechtbank van oordeel dat de gemeente haar buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende heeft onderbouwd. Het versturen van facturen en een enkele aanmaning moet worden beschouwd als werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Dat de gemeente ervoor heeft gekozen de incassoprocedures tijdelijk te staken en dat zij daaromtrent opposanten heeft geïnformeerd, leidt niet tot een plicht van opposanten de kosten daarvan aan de gemeente te vergoeden. De kosten gemoeid met de dwangbevelen komen evenmin voor rekening van opposanten, nu het de gemeente immers niet vrijstond door middel van dwangbevelen tot incasso over te gaan. Een en ander betekent dat de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen.
7.24 Opposanten hebben ook gesteld dat de gemeente ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het lage BTW-tarief van 6% over schilder- en opruimwerkzaamheden. Bij dagvaarding hebben opposanten die stelling niet onderbouwd. Bij conclusie van antwoord heeft de gemeente gesteld dat deze stelling juist is in die zin dat zij oorspronkelijk met het deels lagere BTW-tarief geen rekening had gehouden. De gemeente heeft echter aangevoerd dat zij deze omissie nadien heeft hersteld, ten bewijze waarvan zij de desbetreffende brieven aan opposanten van 28 maart 2007 heeft overgelegd. Hierop hebben opposanten niet meer gereageerd. Daaruit leidt de rechtbank af dat zij hun oorspronkelijke standpunt niet hebben gehandhaafd.
7.25 In afwachting van de hierboven genoemde conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
8 De beslissing
De rechtbank,
in reconventie
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 maart 2010 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 7.17, 7.18 en 7.20 door opposanten, waarna de gemeente bij antwoordconclusie kan reageren;
in conventie en in reconventie
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/336