Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142814 / HA ZA 00-1795
Vonnis van 17 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADICOM AUTOMATISERINGSDIENSTEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Sittard,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLOTBOOM HOLDING B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk a/d IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACQUIMER HOLDING ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in de incidenten,
advocaat mr. B.A. Bendel.
Partijen worden hierna aangeduid als: Adicom, Slotboom en Acquimer en de twee laatst¬genoemden gezamenlijk als: Slotboom c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 2 augustus 2000;
- de conclusie van eis tevens akte overlegging stukken;
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 12 april 2001 - waarbij de vordering van Slotboom c.s. tot oproeping van ICS Opleidingen B.V. in vrijwaring is afgewezen - met de bijbehorende processtukken;
- het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage op het hoger beroep van Slotboom c.s. tegen het vonnis van 12 april 2001, waarbij dat vonnis is vernietigd en de vordering tot oproeping van ICS Opleidingen B.V. in vrijwaring is toegestaan;
- de conclusie van antwoord tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv van Slotboom c.s., met producties;
- het vonnis in het incident ex artikel 843a Rv van 19 maart 2008, waarbij de vordering van Slotboom c.s. tot het verschaffen van afschrift van een aantal stukken is toegewezen, met de bijbehorende processtukken;
- het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 18 oktober 2008, waarbij de vordering van Slotboom c.s. tot overlegging van nadere stukken is afgewezen, met de bijbehorende processtukken;
- de nadere conclusie van antwoord van Slotboom c.s., met producties;
- de conclusie van repliek van Adicom, met producties;
- de conclusie van dupliek van Slotboom c.s.
1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Adicom is sinds 1994 enig aandeelhouder van Educom Automatiseringsopleidingen B.V., welke vennootschap een onderneming drijft die zich bezig houdt met het verzorgen van opleidingen in de automatisering.
2.2. ICS Opleidingen B.V. (hierna: ICS) is een vennootschap die zich bezig hield met onder meer het verzorgen van opleidingen voor gebruikers van AS 400 computersystemen voor IT-professionals. In de relevante periode hield aanvankelijk Acquimer en later Slotboom 77,5% van de aandelen in ICS. De heer [directeur] (hierna: [directeur]) was in die periode directeur van Slotboom en van Acquimer.
2.3. Adicom en Acquimer zijn met elkaar in onderhandeling getreden over de koop/verkoop van de aandelen in ICS. Later is Slotboom toegetreden.
2.4. Op 17 mei 1999 hebben Adicom en Acquimer de uitgangspunten voor de overname van de aandelen schriftelijk vastgelegd. Daarin is onder meer vermeld:
"2. Adicom is bereid die aandelen te kopen (...). Partijen zijn een ondergrens van 5 x de geprognosticeerde bruto winst over 1999 overeengekomen.
(...)
6. Uitgangspunt is dat geen substantiële afwijkingen worden gerealiseerd van de begroting en budgetten over 1999. (...)".
2.5. Op 21 mei 1999 is een intentieverklaring tot stand gekomen tussen Adicom, Slotboom c.s. en ICS. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
"1. Koopprijs/Effectieve datum/Overdrachtsdatum
(...)
f. Partijen hebben vastgesteld dat een due diligence onderzoek naar ICS Opleidingen zal plaats hebben. Direct na ondertekening van deze intentieverklaring zal [Adicom], in overleg met [Slotboom], bij ICS Opleidingen een due diligence onderzoek starten, dat gedurende een periode vanaf de datum van ondertekening van de intentieverklaring tot en met uiterlijk 15 juni 1999 zal kunnen voortduren. Het due diligence onderzoek zal zich uitstrekken tot alle op ICS Opleidingen betrekking hebbende boeken en bescheiden, ter verificatie van door [Slotboom] gedane mededelingen en verstrekte informatie en ter toetsing van de verwachtingen welke ICS Opleidingen en [Slotboom] hebben met betrekking tot de activiteiten, afnemers en leveranciers, medewerkers en resultaten van ICS Opleidingen en haar management, in het bijzonder in juridische, financiële en commercieeltechnische zin doch niet beperkt tot de volgende punten:
- de verwachte omzet over kalenderjaar 1999, uitkomende op fl. 2.467.349;
- de bruto winstverwachting (verwachting van winst voor belastingen) voor 1999 van fl. 347.272 is reëel;
- de omzet over kalenderjaar 1998 zal uitkomen op fl. 2.314.996;
- de bruto winst (winst voor belastingen) over het kalenderjaar 1998 zal uitkomen op fl. 243.257;
(...)
h. (...)
Gedurende de periode vanaf 1 juli 1999 tot en met 31 december 1999 zal het [Slotboom] zijn toegestaan deel te nemen aan het directieoverleg en is [Adicom] gehouden maandelijks een volledige financiële rapportage aan [Slotboom] te doen toekomen ten einde voor [Slotboom] tussentijds de mogelijkheid te bieden inzage te hebben in de financiële ontwikkelingen van ICS Opleidingen. (...)
3. Voorwaarden/garanties
(...)
b. [Slotboom] zal garanderen dat de bruto winst (winst voor belastingen) over boekjaar 1999 van ICS Opleidingen hoger zal uitvallen dan de bruto winst (winst voor belastingen) over boekjaar 1998 van ICS Opleidingen.".
2.6. Op 12 juni 1999 heeft [X] de bevindingen uit een verricht due diligence onderzoek aan Adicom verzonden.
2.7. Op 21 juli 1999 is een "Overeenkomst tot verkoop en koop aandelen in ICS Opleidingen B.V." (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen tussen Slotboom c.s., Adicom en ICS. Bij deze overeenkomst heeft Slotboom 465 aan haar toebehorende gewone aandelen in het kapitaal van ICS verkocht aan Adicom. De overeenkomst is gewijzigd bij een aanvullende overeenkomst die in de periode van 18 augustus tot 9 september 1999 door alle betrokken partijen is ondertekend. De daarin opgenomen wijzigingen zijn in de hierna weergegeven tekst verwerkt.
2.8. In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
"Artikel 4. Koopsom van de Aandelen
4.1 Als koopsom voor de verkoop en levering van de Aandelen in [ICS] aan [Adicom], als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Overeenkomst, zal [Adicom] een koopsom aan [Slotboom] verschuldigd zijn, die op onderstaande wijze sub a. en b. van dit artikel lid wordt verkregen:
a. "77,5% (...) maal 5,5 (...) maal de gerealiseerde bruto winst (winst voor belastingen) van [ICS] over de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999, welke winst voor belastingen, met in achtneming van het bepaalde in artikel 5.5 van deze Overeenkomst, dient te worden vastgesteld op basis van de jaarrekening over het boekhaar 1999 van [ICS]", waarbij de onder sub b. van dit artikellid vermelde beperkingen gelden.
b. De koopsom voor de Aandelen wordt derhalve verkregen aan de hand van de uitkomst van de onder sub a. van dit artikel lid opgenomen formule, waarbij [Slotboom] en [Adicom] zijn overeengekomen dat indien die uitkomst lager is dan (1) de uitkomst van de formule gelijk aan 77,5% (...) maal 5 (...) maal de geprognosticeerde bruto winst (winst voor belastingen) van [ICS] over boekjaar 1999, zoals deze is vastgesteld in de op Bijlage 2 aan deze Overeenkomst vermelde begroting van [ICS], welke uitkomst gelijk is aan een bedrag groot fl. 1.345.679 (...) partijen als definitieve koopsom voor de Aandelen vaststellen een bedrag groot fl. 1.345.679 (...), terwijl (2) indien de uitkomst van de onder sub a. van dit artikel lid opgenomen formule hoger is dan de uitkomst van de formule gelijk aan 77,5% (...) maal 6 (...) maal de geprognosticeerde bruto winst (winst voor belastingen) van [ICS] over boekjaar 1999, zoals deze is vastgelegd in de op Bijlage 2 aan deze Overeenkomst vermelde begroting van [ICS], welke uitkomst gelijk is aan een bedrag groot fl. 1.614.814,80 (...), partijen als definitieve koopsom voor de Aandelen vaststellen een bedrag groot fl. 1.614.814,80 (...).
Artikel 5. Betaling koopsom voor de Aandelen
(...)
5.5 Als [Adicom] niet binnen 30 (...) dagen na ontvangst van de jaarrekening over het boekjaar 1999 doch uiterlijk voor 15 juni 2000 het bezwaar heeft gemaakt dat de winst- en verliesrekening over het boekjaar 1999 niet juist is weergegeven, zal de winst- en verliesrekening over het boekjaar 1999 voor partijen bindend zijn ten aanzien van de bepaling van de koopsom van de Aandelen als in deze Overeenkomst is bedoeld. (...)
Artikel 6. Garanties [Slotboom]
[Slotboom] en/of Acquimer garanderen ieder afzonderlijk als gezamenlijk aan [Adicom] dat de verklaringen opgenomen in de artikelen 7 tot en met 22 zowel op de Balansdatum als op de Overdrachtdatum juist en volledig zijn, welke garantie [Adicom] aanvaardt. (...)
Artikel 9. Vermogen, resultaat en financiële verslaggeving
(...)
9.8 De winst voor belastingen van de Vennootschap over boekjaar 1999 zal hoger uitvallen dan de winst voor belastingen van de Vennootschap over boekjaar 1998. (...)
Artikel 10. Gebeurtenissen na de Balansdatum
10.1 Na de Balansdatum hebben zich, behoudens wijziging voortvloeiende uit de normale uitoefening van het bedrijf, waaronder uitdrukkelijk begrepen afschrijvingen op activa van de Vennootschap, in de vermogenspositie of het resultaat van de Vennootschap geen nadelige wijzigingen van belang voorgedaan. (...)
Artikel 16. Directie/Raad van Commissarissen
16.1 Het huidige statutaire bestuur van de Vennootschap - te weten [Slotboom] tezamen met de heer [A] - alsmede de dienaangaande statutaire bevoegdheden van het bestuur van [ICS] zal na de Overdrachtsdatum door [Adicom] in die zin worden gewijzigd, dat [Slotboom] op de Overdrachtsdatum zal aftreden als statutair directeur in de functie van president-directeur van [ICS], terwijl de heer [directeur] voor een periode vanaf de Overdrachtsdatum tot en met 31 december 1999 als Voorzitter en 'gedelegeerd commissaris' in de Raad van Commissarissen zal worden benoemd.
(...)
De benoeming van de heer [directeur] ziet voornamelijk op de voortzetting van de bedrijfsvoering in het licht van [Slotboom’s] belang, daarbij gelet op het bepaalde in artikel 4.1 sub a van deze Overeenkomst, (...)
Artikel 23. Schadevergoeding
(...)
23.2 [Slotboom] en/of Acquimer zullen ieder afzonderlijk danwel gezamenlijk jegens [Adicom] aansprakelijk zijn voor 77,5% (...) van het geheel van de schade en kosten, indien en voor zover één van de verklaringen opgenomen in de artikelen 7 tot en met 22 op de datum van ondertekening van deze akte of op de Overdrachtdatum niet juist danwel onvolledig zal zijn of zal blijken te zijn. Eventueel minder verschuldigde vennootschapsbelasting wordt op de schade in mindering gebracht, evenals - indien van toepassing - eventuele meevallers, daarin bestaande dat alsdan is komen vast te staan dat, achteraf bezien, op de Balans een of meer activa niet of voor een te laag bedrag of een of meer verplichtingen of voorzieningen ten onrechte of voor een te hoog bedrag waren opgenomen.
23.3 Een eventuele onjuistheid of onvolledigheid van de in de artikelen 7 tot en met 22 opgenomen verklaringen zal voor partijen bindend worden vastgesteld in overleg tussen de registeraccountant van [Adicom] en de registeraccountant van [Slotboom]. De registeraccountants zullen gehouden zijn om in het uit te voeren onderzoek de accountant van [ICS] te horen, voordat de schriftelijke bevindingen ter kennis van [Adicom] en [Slotboom] worden gebracht. Genoemde accountants zullen onverwijld, maar binnen 3 (zegge drie) maanden na een daartoe strekkend verzoek van [Adicom] hun bevindingen gezamenlijk schriftelijk vastleggen en aan [Adicom] en [Slotboom] overeenkomstig artikel 27 van deze Overeenkomst ter kennis brengen. Indien genoemde accountants niet binnen de in de vorige zin omschreven periode hun bevindingen aan [Adicom] en [Slotboom] hebben meegedeeld, zal het geschil overeenkomstig het bepaalde in artikel 33 van deze Overeenkomst worden beslecht. (...)
Artikel 33. Geschillen
Onverminderd de geschillenregeling als vermeld in artikel 23.3 van deze Overeenkomst, zullen alle overige geschillen die mochten ontstaan uit deze Overeenkomst (...) in eerste instantie uitsluitend worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in het Arrondissement waarin Sittard is gelegen. (...)".
2.9. De levering van de aandelen heeft op 28 juli 1999 plaatsgevonden. Adicom is op die dag bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van ICS.
2.10. Adicom heeft de overeengekomen minimum koopsom van ƒ 1.345.679,00 voldaan.
2.11. Uit de niet goedgekeurde jaarrekening over 1999 blijkt dat ICS een brutowinst heeft gemaakt van ƒ 38.273,00. De winst bedroeg over 1998 ƒ 243.257,00.
2.12. Bij brief van 25 mei 2000 heeft Kallen & Raeven (de accountant van Adicom) aan W. van Wouwe (de accountant van Slotboom) meegedeeld dat beide accountants met betrekking tot artikel 9.8 van de overeenkomst hebben geconstateerd dat de winst voor belastingen over 1999 lager is dan de winst voor belastingen over 1998 en dat zij met betrekking tot artikel 10.1 van de overeenkomst geen overeenstemming hebben kunnen bereiken; [X] heeft een inbreuk geconstateerd, maar dit wordt niet bevestigd door [Y]. Deze brief is ondertekend door [X] en voor akkoord ondertekend door W. van Wouwe.
2.13. ICS is in 2002 in staat van faillissement verklaard.
3. Het geschil
3.1. Adicom vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. (primair) bepaalt dat Slotboom en/of Acquimer toerekenbaar in de nakoming van hun verplichtingen jegens Adicom zijn tekortgeschoten (wanprestatie) en op die grond Slotboom en/of Acquimer veroordeelt tot vergoeding van de ten gevolge daarvan door Adicom geleden en nog te lijden schade van ƒ 2.000.000,00, dan wel schade nader op te maken bij staat;
2. (subsidiair) bepaalt dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling door Adicom, zodanig dat bij een juiste voorstelling van zaken deze overeenkomst door Adicom niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten en op grond daarvan deze overeenkomst vernietigt, alsmede Slotboom en/of Acquimer veroordeelt tot vergoeding van de door Adicom ten gevolge daarvan geleden en nog te lijden schade van ƒ 2.000.000,00, dan wel schade nader op te maken bij staat, althans - indien niet tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling wordt overgegaan - in plaats daarvan de gevolgen van de overeenkomst voor Adicom wijzigt, ter opheffing van het door haar geleden en nog te lijden nadeel;
3. (meer subsidiair) bepaalt dat Slotboom en/of Acquimer jegens Adicom onrechtmatig hebben gehandeld en hen veroordeelt tot vergoeding van de ten gevolge daarvan door Adicom geleden en nog te lijden schade van ƒ 2.000.000,00 dan wel schade nader op te maken bij staat;
4. (nog meer subsidiair) de gevolgen van de overeenkomst, zo nodig met terugwerkende kracht, wijzigt, teneinde de door Adicom geleden en nog te lijden schade / nadeel ad ƒ 2.000.000,00, dan wel schade op te maken bij staat, te elimineren op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat Slotboom en Acquimer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten;
5. Slotboom en Acquimer hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief de kosten van het beslag.
3.2. Slotboom c.s. voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering dan wel niet¬-ontvankelijkverklaring van Adicom in haar vordering, met veroordeling van Adicom in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Inleiding
4.1.1. Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft Adicom alle aandelen van Slotboom in ICS gekocht op de in de (aangepaste) overeenkomst vermelde condities. Tussen partijen is een geschil ontstaan over één van deze condities. Adicom is van mening dat Slotboom c.s. ten onrechte heeft verklaard dat de bruto winst over het boekjaar 1999 hoger zou uitvallen dan die over het boekjaar 1998. Adicom houdt Slotboom c.s. daarom aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden. Adicom heeft haar vordering primair gegrond op wanprestatie, subsidiair op dwaling, meer subsidiair op onrechtmatige daad en nog meer subsidiair op onvoorziene omstandigheden.
4.1.2. Slotboom c.s. heeft onder meer aangevoerd dat Adicom niet heeft voldaan aan het vonnis van 19 maart 2008 door niet een afschrift over te leggen van alle stukken waarop de accountant die het due diligence onderzoek heeft verricht, zijn rapport heeft gebaseerd. Slotboom c.s. verzoekt de rechtbank daaraan de conclusie te verbinden dat de door Slotboom c.s. getrokken conclusies en geponeerde stellingen in de ontbrekende stukken een nadere onderbouwing vinden. De rechtbank ziet hiertoe geen aanleiding. Zoals in het vonnis van 15 oktober 2008 is overwogen, heeft Slotboom c.s. uiteindelijk niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat Adicom alle beschikbare stukken aan haar ter beschikking heeft gesteld. Voor zover het ontbreken van gegevens in de verdere beoordeling van belang mocht zijn, zal de rechtbank op dat moment beoordelen of daaraan gevolgen moeten worden verbonden en zo ja welke.
4.1.3. De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de stellingen van Adicom en de daartegen ingebrachte verweren van Slotboom c.s. Eerst zal de primaire vordering van Adicom worden besproken.
4.2. Wanprestatie
4.2.1. Adicom is primair van mening dat Slotboom c.s. op grond van de overeenkomst aansprakelijk is voor door haar geleden en te lijden schade omdat Slotboom c.s. haar verplichtingen uit de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet is nagekomen. Slotboom c.s. heeft een winstgarantie over 1999 afgegeven, inhoudende dat de brutowinst over 1999 hoger zou uitvallen dan over 1998 (artikel 9.8). Zoals op grond van artikel 23.3 van de overeenkomst is vereist, is door de wederzijdse accountants vastgesteld dat de winst lager is uitgevallen. Uit artikel 6 in verbinding met artikel 9.8 van de overeenkomst volgt in de visie van Adicom dat Slotboom c.s. onvoorwaardelijk instond voor die hogere brutowinst. Slotboom c.s. heeft dit standpunt met diverse argumenten bestreden.
4.2.2. Voor de beoordeling van de vordering van Adicom is van belang hoe de bepalingen in de overeenkomst uitgelegd moeten worden. Eerst zal worden ingegaan op de vraag wat de taak van de wederzijdse accountants is en vervolgens zal worden onderzocht hoe de artikelen 4.1, 6, 9.8 en 23.2 zich onderling verhouden en hoe deze moeten worden uitgelegd.
taak wederzijdse accountants
4.2.3. Slotboom c.s. heeft onder meer aangevoerd dat de vordering van Adicom moet worden afgewezen omdat in artikel 23.3 van de overeenkomst is bepaald dat de register¬accountants van beide partijen een onjuistheid of onvolledigheid van de in de artikelen 7 - 22 opgenomen verklaringen in overleg vaststellen. De wederzijdse accountants hebben in de brief van 25 mei 2000 hun bevindingen neergelegd en zij hebben niet vastgesteld dat sprake is van een inbreuk op de garanties, aldus Slotboom c.s.
4.2.4. Dit betoog slaagt niet. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de accountants wel hebben vastgesteld dat de winst over 1999 lager is dan de winst over 1998, maar dat zij op dezelfde gronden als partijen (zie hierna) verdeeld zijn over de vraag of dit betekent dat de verklaring uit artikel 9.8 onjuist of onvolledig is. Nu artikel 23.3 bepaalt dat de bindende vaststelling door de accountants in overleg dient plaats te vinden, moet het er voor gehouden worden dat slechts bindend is vastgesteld dat de winst over 1999 lager is dan de winst over 1998, maar dat er voor het overige geen bindend advies kon worden gegeven bij gebrek aan overeenstemming tussen de twee adviseurs. Dit betekent overeenkomstig de laatste volzin van artikel 23.3 dat het geschil tussen partijen door de burgerlijke rechter dient te worden beoordeeld.
uitleg van de artikelen 4.1, 6, 9.8 en 23.2 van de overeenkomst
4.2.5. Zoals hiervoor is aangegeven, stelt Adicom zich op het standpunt dat met de vaststelling dat de winst over het boekjaar 1999 lager is dan de winst over het boekjaar 1998, de inbreuk op de garanties is gegeven. Slotboom c.s. heeft bestreden dat zij op grond van de artikelen 6, 9.8 en 23.2 van de overeenkomst gehouden is de schade van Adicom te vergoeden. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat artikel 9.8 moet worden gelezen in samenhang met artikel 6 waarin is opgenomen dat zij garandeert dat de verklaringen in de artikelen 7 - 22 zowel op de balansdatum als op de overdrachtsdatum juist en volledig zijn. Volgens haar was het op basis van de gegevens die beschikbaar waren op 30 juni 1999 (de balansdatum) en op 28 juli 1999 (de overdrachtsdatum) legitiem om te verwachten dat de winst over 1999 hoger zou zijn dan die over 1998. Slotboom c.s. betoogt op die grond dat de in artikel 9.8 opgenomen verklaring op 30 juni 1999 en op 28 juli 1999 juist en volledig was, zodat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen. Daarnaast betoogt Slotboom c.s. dat artikel 9.8 een dode letter is, gelet op de minimum- en maximum¬koopprijs zoals opgenomen in artikel 4.1 danwel dat gelet op de regeling uit artikel 4.1 het beroep van Adicom op artikel 9.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.2.6. Uit de hiervoor weergegeven standpunten volgt dat partijen verdeeld zijn over de wijze waarop artikel 9.8 van de overeenkomst, al dan niet in verbinding met diverse andere artikelen, moet worden uitgelegd. Voor de vraag hoe schriftelijke bepalingen uit een overeenkomst moeten worden uitgelegd, geldt naar vaste rechtspraak dat moet worden gekeken naar de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mogen toekennen aan die bepalingen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mogen verwachten onder de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan. Wanneer het - zoals in dit geval - gaat om een tamelijk uitvoerige overeenkomst met betrekking tot een louter commerciële transactie die wordt gesloten tussen gelijkwaardig te achten partijen die zijn bijgestaan door deskun¬digen, geldt daarbij naar vaste rechtspraak als uitgangspunt dat groot gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betreffende bepalingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen in die overeenkomst.
4.2.7. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de bewoordingen van artikel 9.8 is af te leiden dat Slotboom c.s. zonder enig voorbehoud een winstgarantie heeft afgegeven voor het gehele boekjaar 1999. Artikel 9.8 bevat als zodanig geen enkele indicatie dat het slechts een verklaring is die is afgegeven op basis van de ten tijde van de sluiting van de overeenkomst bekende gegevens. De vraag of al dan niet inbreuk is gemaakt op een winstgarantie over het gehele boekjaar laat zich naar haar aard slechts beantwoorden na afloop van het boekjaar. Gelet op de bewoordingen van artikel 9.8 is, los van de context waarin de verklaring is opgenomen, de meest voor de hand liggende betekenis dat na het einde van het boekjaar 1999 wordt beoordeeld of sprake is van een inbreuk, zonder dat daarbij voor de vaststel¬ling of er een inbreuk is relevant is of de verkoper bepaalde verwach¬tingen over de winst over boekjaar 1999 mocht hebben. Een aldus vast te stellen inbreuk kan naar haar aard niet specifiek worden gerelateerd aan enige datum in 1999 (of enig ander jaar), maar betreft een inbreuk die het jaar 1999 als geheel betreft.
4.2.8. Vastgesteld moet worden dat deze uitleg zich niet goed verdraagt met een letterlijke lezing van de artikelen 6 en 23.2 van de overeenkomst. In artikel 6 is gegarandeerd dat de in de artikelen 7 - 22 opgenomen verklaringen juist en volledig zijn op de balansdatum én op de overdrachtsdatum, derhalve op 30 juni 1999 en op 28 juli 1999. In vervolg daarop is in artikel 23.2 bepaald dat Slotboom c.s. aansprakelijk is indien de verklaringen op de genoemde data onjuist zijn of zullen blijken te zijn. Dit verhoudt zich niet zonder meer met een vaststelling van de winst over het gehele boekjaar indien daarbij niet de beperking wordt aangebracht dat het gaat om de verwachtingen die op 30 juni 1999 en 28 juli 1999 gewettigd waren.
4.2.9. De overeenkomst laat zich dan ook niet toepassen zonder ofwel de tekst van artikel 9.8 ofwel de tekst van de artikelen 6 en 23.2 in enige mate geweld aan te doen. Dat gezegd, stelt de rechtbank vast dat de artikelen 6 en 23.2 niet specifiek zien op de verklaring zoals vervat in artikel 9.8, maar op alle verklaringen uit de artikelen 7 - 22. Tegen die achter¬grond weegt voor de rechtbank het zwaarst dat artikel 9.8 klip en klaar een onvoorwaardelijke garantie bevat: de boekwinst over 1999 zal hoger zijn dan over 1998. Deze specifieke verklaring weegt zwaarder dan de algemene kwalificatie dat de verklaringen juist zijn op de in artikel 6 en 23.2 bedoelde datums. Indien partijen beoogd hadden om artikel 9.8 een beperktere strekking te geven dan een onvoorwaardelijke garantie over het gehele jaar, dan had het voor de hand gelegen dat artikel 9.8 anders verwoord was, bijvoorbeeld door artikel 9.8 af te zwakken tot een verwachting van Slotboom c.s. op basis van de destijds bekende gegevens. Dat Slotboom c.s. hiermee een garantie geeft over een periode waarin zij zelf niet meer de controle heeft over de vennootschap en zij hiermee dus deels afhankelijk is van het reilen en zijlen van de vennootschap onder beheer van Adicom, doet hieraan niet af. Immers, deze afhankelijkheid geldt ook voor de (door Slotboom c.s. aanvaarde) toepassing van artikel 4.1. dat de koopprijs afhankelijk maakt van het over het boekjaar 1999 gerealiseerde resultaat. Er was bovendien voor Slotboom c.s. toezicht op de voortzetting van de bedrijfsvoering na de overname door de benoeming van [directeur] als commissaris van de vennootschap (artikel 16 van de overeenkomst). Weliswaar legt artikel 16 alleen een verband tussen dit toezicht en het belang van Slotboom c.s. bij de variabele koopprijs en niet met de nakoming van artikel 9.8, maar in beide gevallen gaat het om het belang van Slotboom c.s. bij een zo hoog mogelijk winst over het boekjaar 1999. In enige bescherming voor Slotboom c.s. voor de ontwikkelingen na de overnamedatum is dan ook voorzien.
4.2.10. Het betoog van Slotboom c.s. dat artikel 9.8, gelezen als een onvoorwaardelijke winstgarantie, in het licht van de minimum- en maximumkoopprijs uit artikel 4.1.b een dode letter vormt, slaagt niet. De rechtbank stelt voorop dat artikel 9.8, ongeacht of dit wordt gelezen als een onvoorwaardelijke garantie of als een garantie op basis van de medio 1999 bekende gegevens, het effect heeft dat een garantieclaim mogelijk is naast de toepassing van artikel 4.1. In de lezing van Slotboom c.s. over de verhouding tussen artikel 9.8 en 4.1 zou dit betekenen dat artikel 9.8 nooit toegepast zou kunnen worden, een gevolgtrekking waar Slotboom c.s. blijkens haar conclusie van dupliek zelf ook niet aan wil. Belangrijker is echter dat de minimumkoopprijs uit artikel 4.1.b gebaseerd is op een geprognosticeerde jaarwinst over 1999 die hoger ligt dan de garandeerde winst over 1999. Naar Adicom onbetwist stelt, is de minimumkoopprijs gebaseerd op een geprognosticeerde winst van ƒ 347.272,00, terwijl de winst over het boekjaar 1998 ƒ 243.257,00 bedroeg, zodat de gegarandeerde winst ƒ 243.257,00 plus 1 cent bedroeg. Het samenstel van artikel 4.1, 9.8 en 23.2 komt er dus op neer dat bij een tegenvallende winst de koopprijs daalt, tot het minimum uit artikel 4.1.b, terwijl Slotboom c.s. bovendien schadeplichtig wordt wegens inbreuk op de garanties als de winst lager wordt dan gegarandeerd. Het lag dan ook bepaald voor de hand dat Adicom artikel 9.8 zou opvatten als een zekerheid dat er enige grenzen zijn aan tegenvallende winsten over 1999, ook als dat niet als zodanig expliciet besproken is. Slotboom c.s. moest daar dan ook rekening mee houden. Dat artikel 4.1. een evenwicht aanbrengt in de koopprijs - in de zin dat er een minimum en een maximum geldt - maakt evenmin dat artikel 9.8 voor ongeschreven gehouden moet worden. Zeker in een geval als het onderhavige - een commerciële transactie tussen gelijkwaardig te achten partijen - had het op de weg van Slotboom c.s. gelegen om niet in te stemmen met een winstgarantie, indien zij meende dat de variabele koopprijsregeling in feite in de weg staat aan iedere toepassing van die garantie.
4.2.11. Slotboom c.s. heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat partijen met artikel 9.8 een andere bedoeling hadden dan de hiervoor weergeven lezing op basis van de tekst van de overeenkomst, zodat aan bewijsvoering daarover niet wordt toegekomen.
4.2.12. Het betoog van Slotboom c.s. dat het beroep van Adicom op artikel 9.8, uitgelegd op de wijze zoals hiervoor uiteengezet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt niet. Adicom vordert vergoeding van haar schade omdat een van de garanties niet is nagekomen en Slotboom c.s. had rekening kunnen en moeten houden met de hiervoor gegeven uitleg van artikel 9.8. Dat de marktomstandigheden in de tweede helft van 1999 onvoorzien inzakten, zoals Slotboom c.s. stelt, is evenmin reden om het beroep van Adicom op artikel 9.8 in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten. Een garantiebepaling in een overnameovereenkomst heeft immers (ook) het karakter van een risicoverdeling tussen koper en verkoper en door in te stemmen met artikel 9.8 moet Slotboom c.s. geacht worden dit risico te hebben aanvaard.
onderzoeksplicht van Adicom
4.2.13. De slotsom van het voorgaande is dat de verklaring van Slotboom c.s. uit artikel 9.8 niet juist was. Slotboom c.s. betoogt dat Adicom desalniettemin geen vordering toekomt. Volgens Slotboom c.s. wist Adicom dan wel had zij kunnen weten dat de brutowinst over 1999 lager zou uitvallen dan de brutowinst over 1998. Dit betoog slaagt niet. Dat Adicom wist dat de winst over 1999 lager uit zou vallen dan over 1998, is niet voldoende concreet onderbouwd. Integendeel, uit de due diligence rapportage van de accountant van Adicom volgt dat die accountant er destijds van uitging dat de geprognosticeerde winst gerealiseerd zou kunnen worden. Dat Adicom had kunnen weten dat de winst lager zou uitvallen, is in strijd met het bij hoog en bij laag volgehouden betoog van Slotboom c.s. dat er medio 1999 geen aanleiding was om te twijfelen aan de haalbaarheid van de geprognosticeerde winst over 1999.
4.2.14. Slotboom c.s. stelt bovendien onvoldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Adicom onvoldoende onderzoek zou hebben gepleegd en dat Adicom bij beter onderzoek had kunnen geweten dat de verklaring uit artikel 9.8 onjuist was. Integendeel, Slotboom c.s. heeft aangevoerd dat zij in het kader van het due diligence onderzoek het relatieve belang van offertevolume en orderintake met Adicom heeft besproken. Dit is kennelijk gebeurd naar aanleiding van door de accountant van Adicom gestelde vragen. Uit het door Slotboom c.s. overgelegde verzoek tot nadere informatie van de accountant blijkt dat hij onder meer heeft gevraagd naar trends en voorspellingen per markt/marktsegment en naar verkooptrends. Nu Slotboom c.s. het standpunt heeft ingenomen dat offertevolume en orderintake geen relevante indicatie vormden voor te verwachten omzetten, maar dat voor de prognose van de omzet werd gekeken naar de gecumuleerde resultaten van een voorafgaande periode en voortschrijdende drie maandgemiddelden, terwijl zij voorts niet duidelijk heeft gemaakt op welk punt Adicom had moeten doorvragen, valt niet goed in te zien waarom Adicom niet op de gegeven informatie en de verklaring uit artikel 9.8 had mogen afgaan. Dat Adicom ten tijde van de overname beschikte over de tussentijdse cijfers tot 30 juni 2006, maakt dit niet anders, nu Slotboom c.s. zelf stelt dat daaruit niet viel af te leiden dat de winst over 1999 niet hoger zou uitvallen dan over 1998.
4.2.15. Met het voorgaande is tevens gegeven dat de rechtbank onvoldoende aanleiding ziet om gevolgen te verbinden aan het feit dat niet alle due diligence stukken meer beschikbaar zijn.
schadebeperkende maatregelen
4.2.16. Slotboom c.s. heeft verder aangevoerd dat Adicom zou moeten aantonen dat zij schadebeperkende maatregelen heeft getroffen. Dit betoog slaagt niet. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht van het verweer dat Adicom heeft nagelaten haar schade te beperken, op Slotboom c.s. (NJ 1986, 809). Aan deze stelplicht heeft Slotboom c.s. niet voldaan, nu zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat Adicom heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen.
4.3. Tussenconclusie
4.3.1. De tussenconclusie is dat Slotboom c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 6 en 9.8 van de overeenkomst en daarmee gehouden is tot vergoeding van de door Adicom geleden schade.
4.4. Schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming
4.4.1. Over de berekening van de schade wordt als volgt overwogen. Adicom benadrukt dat de winstgarantie samenhangt met de tussen partijen overeengekomen formule ter vaststelling van de koopprijs in artikel 4.1. Aan die formule van 77,5% van 5,5 maal de gerealiseerde brutowinst is een minimumbedrag van ƒ 1.345.679,00 verbonden. Adicom heeft aangevoerd dat zij daarmee nooit akkoord zou zijn gegaan als geen winstgarantie was afgegeven. Door de combinatie van de minimum¬koopprijs met de winstgarantie was het risico dat zij liep te overzien. Beide regelingen maken deel uit van de overeenkomst en kunnen niet exclusief worden gezien. Adicom is voorts van mening dat het tegen alle redelijkheid en billijkheid indruist dat Slotboom c.s. dit bedrag heeft ontvangen hoewel de gerealiseerde winst over 1999 fors lager was dan over 1998, namelijk ƒ 38.273,00 terwijl deze in 1998 ƒ 243.257,00 bedroeg en over 1999 ƒ 347.272,00 geprognosticeerd was. Zonder de minimumkoopprijs was Adicom op grond van de in artikel 4.1. sub a gegeven formule ƒ 163.138,66 verschuldigd geweest. Dit betekent volgens Adicom dat zij ƒ 1.182.540,34 teveel heeft betaald en dat dit haar schade is.
4.4.2. Slotboom c.s. is allereerst van mening dat Adicom geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat het karakter van de regeling tot maximering en minimalisering van de koopprijs daaraan in de weg staat. Slotboom c.s. heeft verder bestreden dat op grond van de overeenkomst moet worden aangenomen dat een koppeling bestaat tussen de minimumkoopprijs en de winstgarantie. De minimumkoopprijs is juist overeengekomen omdat Adicom een maximumkoopprijs wilde bedingen. In de overeenkomst zijn volgens Slotboom c.s. ook geen aanwijzingen te vinden voor de door Adicom voorgestane koppeling. In het geval een verklaring onjuist is gebleken geeft artikel 23.2 een regeling voor vergoeding van de schade wegens die onjuistheid, aldus Slotboom c.s.
4.4.3. Zoals hiervoor onder ?4.2.10. is overwogen, leest de rechtbank het samenstel van artikel 4.1, 6, 9.8 en 23.2 aldus dat bij een tegenvallende winst over het boekjaar 1999 Adicom twee rechten heeft: het recht op een lagere koopprijs ex artikel 4.1.b en (als de winst laag genoeg is) het recht op schadevergoeding ex artikel 23.2. Artikel 23.2 maakt geen uitzondering voor artikel 9.8, zodat aangenomen moet worden dat ook een schending van artikel 9.8 onder de schadevergoedingsplicht van artikel 23.2 valt.
4.4.4. Nu Adicom de minimumkoopprijs en niet een hoger bedrag heeft betaald, is ‘neerwaartse’ aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 4.1 niet aan de orde. Anders dan Adicom lijkt te betogen, maken maatstaven van redelijkheid en billijkheid dit niet anders. Tegenover de minimumkoopprijs staat de maximumkoopprijs. Ieder van partijen heeft dus het risico genomen dat een onverkorte toepassing van artikel 4.1.a zou leiden tot een koopprijs die buiten de bandbreedte van artikel 4.1.b lag. Adicom liep het risico dat ze te veel betaalde, Slotboom c.s. dat ze te weinig kreeg. Het gaat niet aan om deze regeling te vervangen door een op billijkheidsoverwegingen gestoeld oordeel nadat één van deze twee risico’s zich heeft voorgedaan, zeker nu het gaat om een overeenkomst tussen twee gelijkwaardig te achten partijen die voorzien van deskundige bijstand hebben onderhandeld over de overeenkomst. Dit zou anders kunnen zijn indien Slotboom c.s. Adicom doelbewust heeft misleid ten aanzien van de te verwachten winst, maar Adicom heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke doelbewuste misleiding blijkt. Hiervoor is in ieder geval onvoldoende dat de verstrekte informatie niet juist is gebleken of dat Slotboom c.s. rekening moest houden met de mogelijkheid dat de geprognos¬ticeerde winst niet gehaald zou worden, zoals Adicom stelt en Slotboom c.s. betwist. Dat een dergelijke opzet zou hebben bestaan, blijkt ook niet uit productie IV bij conclusie van repliek. Adicom staat bovendien niet met lege handen, zij heeft het recht op schadevergoeding ex artikel 23.2.
4.4.5. De schadevergoeding uit artikel 23.2 is - zoals blijkt uit dit artikel - gelijk aan 77,5% van de schade en kosten die ontstaan door en voor zover de in artikel 9.8 opgenomen verklaring niet juist is, rekening houdend met eventuele ‘meevallers’. Voor de vaststelling van deze schade dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de financiële positie van Adicom zoals die is ontstaan als gevolg van het feit dat de winst over 1999 niet hoger was dan de winst over 1998 en de situatie die ontstaan zou zijn, indien de winst over 1999 wel hoger was geweest dan de winst over 1999. Het komt er op neer dat de vraag is, hoeveel de door Slotboom verkochte aandelen in ICS minder waard zijn gebleken doordat ICS in 1999 een winst van ƒ 38.273,00 had in plaats van ƒ 243.257,01, rekening houdend met eventuele meevallers als bedoeld in artikel 23.2.
4.4.6. Het processuele debat heeft zich slechts in beperkte mate gericht op een vaststelling van de schade op de wijze zoals hiervoor onder ?4.4.5. bedoeld. Hierdoor is de schade thans niet te begroten. Nu Adicom (mede) schadevergoeding nader op te maken bij staat vordert, en Slotboom c.s. tegen de verwijzing naar de schadestaat geen bezwaar heeft gemaakt, zal de rechtbank de vaststelling van de schade niet in deze procedure betrekken, maar hiervoor naar de schadestaatprocedure verwijzen. In de schadestaatprocedure zal aan de orde kunnen komen in hoeverre de waardevermindering van de aandelen beperkt is tot de (eenmalige) lagere winst over 1999 of dat deze lagere winst samenhangt met een lagere verdiencapaciteit van ICS, waardoor de schade mogelijk hoger kan uitvallen dan de misgelopen winst over 1999.
4.4.7.Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van Adicom dat zij de winstgarantie zag als een ‘ondervang’ voor de minimumkoopprijs of dat partijen er van uitgingen dat er geen ‘substantiële afwijkingen van de begroting voor 1999’ (zoals bedoeld in de onder ?2.4 bedoelde verklaring van 17 mei 1999) zouden zijn. Dit is immers geen reden om af te wijken van de uitdrukkelijke inhoud van de overeenkomst. Voor zover Adicom betoogt dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij had geweten dat de winstgarantie niet gehaald zou worden, geldt dat het voor de beoordeling van haar primaire vordering gaat om de vraag welke schade zij heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van Slotboom c.s.
4.4.8. Adicom heeft als onderdeel van de door haar geleden schade eveneens vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Deze zullen in de schadestaatprocedure eveneens aan de orde kunnen komen.
4.5. Slotsom
4.5.1. De primaire vordering van Adicom zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna verwoord, met dien verstande dat Adicom geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht zodat volstaan wordt met een veroordeling tot betaling van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming. De subsidiair en meer subsidiaire vorderingen behoeven daarom geen behandeling.
4.5.2. Slotboom c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Adicom worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 133,15
- vast recht 3.255,87
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00)
totaal € 11.129,02
4.5.3. Adicom vordert Slotboom te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen omdat Adicom heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.
4.5.4. Adicom heeft niet aangegeven wat haar kosten in het incident in hoger beroep waren. Verder heeft Adicom niet aangegeven of zij heeft voldaan aan de proceskostenveroordeling zoals vervat in het arrest van het gerechtshof ‘s-Gravenhage in dat incident. De rechtbank zal daarom afzien van een veroordeling op dit punt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Slotboom c.s. tot vergoeding van de schade die door Adicom is geleden c.q. zal worden geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Slotboom c.s. in de nakoming van haar verplichtingen onder de artikelen 6, 9.8 en 23.2 van de overeenkomst jegens Adicom, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;
5.2. veroordeelt Slotboom c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Adicom tot op heden begroot op € 11.129,02,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
In het openbaar uitgesproken.
2006/1876