Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Uitspraak: 6 januari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de volgende zaken:
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 307147 / HA ZA 08-1221 van:
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A.,
gevestigd te Ridderkerk,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. P.W. van Kooij,
tegen
1. [gedaagde in de hoofdzaak sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde in de hoofdzaak sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat mr. drs. D.H. Sterke,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 316388 / HA ZA 08-2445 van:
1. [gedaagde in de hoofdzaak sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2],
wonende te [woonplaats 2],
3. [gedaagde in de hoofdzaak sub 3],
wonende te [woonplaats 2],
eisers,
advocaat mr. drs. D.H. Sterke,
tegen
GELBRIG ANNA KROL Q.Q., in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.A. Krol.
Partijen blijven hierna aangeduid als de Rabobank, [gedaagde in de hoofdzaak sub 1], [gedaagde in de hoofdzaak sub 2], [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] en de curator. [gedaagde in de hoofdzaak sub 1], [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] worden gezamenlijk ook wel aangeduid als de borgen. [bedrijf 1] wordt aangeduid als [bedrijf 1] of de failliet. Voorts wordt de procedure met zaak-/rolnummer 307147 / HA ZA 08-1221 hierna aangeduid als de hoofdzaak en de procedure met zaak-/rolnummer 316388 / HA ZA 08-2445 als de vrijwaring.
1. Het verloop van het geding
1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in de hoofdzaak:
- de dagvaarding d.d. 29 april 2008, met producties;
- het vonnis van deze rechtbank van 17 september 2008, waarbij het de borgen is toegestaan om [bedrijf 2], gevestigd te Rotterdam (hierna: “[bedrijf 2]”), en/of [persoon 1] (statutair directeur van [bedrijf 2]), wonende te [woonplaats 3], en/of de curator in vrijwaring op te roepen, met onderliggende stukken;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 24 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 11 mei 2009.
1.2. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in de vrijwaring:
- de dagvaarding d.d. 6 oktober 2008, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens akte houdende producties, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 24 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de aanvullende producties die door mr. Sterke op 27 april 2009 in het geding zijn gebracht;
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 11 mei 2009 alsmede de daarbij door de borgen overgelegde producties.
2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaring
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] is via de [bedrijf 3] (hierna: “[bedrijf 3]”) bestuurder van [bedrijf 1]. Samen met haar echtgenoot [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] had zij de dagelijkse leiding over de door [bedrijf 1] geëxploiteerde optiekonderneming.
2.2. [bedrijf 3] heeft de aandelen in [bedrijf 1] op 6 oktober 2006 verkregen van [bedrijf 2], ingevolge een koopovereenkomst van 8 september 2006. De aandelen in [bedrijf 2] werden en worden gehouden door [persoon 1], broer van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2].
2.3. Bij onderhandse akte d.d. 6 oktober 2006 (hierna: de kredietovereenkomst) heeft de Rabobank aan [bedrijf 1] een krediet in rekeningcourant verstrekt tot een maximum van € 100.000,--, alsmede een tweetal leningen van € 106.000,-- en € 94.000,--.
2.4. De zekerheden voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 1] jegens de Rabobank bestonden - voor zover hier relevant - uit:
- een bezitloos pandrecht op de voorraden en inventaris van [bedrijf 1] (gevestigd bij onderhandse akte d.d. 19 november 1999);
- een door [gedaagde in de hoofdzaak sub 1] op 29 september 2006 gestelde bankborgtocht van € 75.000,--;
- een door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] op 29 september 2006 gestelde bankborgtocht van € 50.000,--;
- een door [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] op 29 september 2006 gestelde bankborgtocht van € 50.000,--.
2.5. Bij vonnis van deze rechtbank van 25 september 2007 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
2.6. De vordering van de Rabobank op de failliet bedroeg per datum faillissement € 269.055,40, te vermeerderen met rente en kosten.
2.7. De voorraad van de failliet is op verzoek van de curator getaxeerd door [persson 2]. [persson 2] heeft de liquidatiewaarde van de voorraad getaxeerd op € 500,-- en de onderhandse verkoopwaarde op € 3.000,-- (beide bedragen exclusief BTW). De voorraad is door de curator verkocht voor € 10.000,-- aan [persoon 1]. De Rabobank heeft van dit bedrag (na aftrek van de boedelbijdrage van € 1.500,--) € 8.500,-- ontvangen, welk bedrag in mindering strekt op de in 2.6 bedoelde vordering van de Rabobank op de failliet.
2.8. Bij brief van 20 september 2007 aan [bedrijf 2] heeft mr. Sterke namens [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] de in 2.2 bedoelde koopovereenkomst van 8 september 2006 ontbonden op grond van dwaling en bedrog. Dit heeft geleid tot een procedure bij deze rechtbank, welke procedure als gevolg van een schikking inmiddels is geroyeerd.
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1. De Rabobank vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de borgen te veroordelen tot betaling aan de Rabobank van respectievelijk € 75.000,--, € 50.000,-- en € 50.000,--, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen ander bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Het verweer van gedaagden strekt tot afwijzing van de vorderingen van de Rabobank, met veroordeling van de Rabobank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hieronder ingegaan bij de beoordeling.
4. Het geschil in de vrijwaring
4.1. De borgen vorderen - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de curator te veroordelen om aan hen te betalen al datgene, waartoe zij in de hoofdzaak jegens de Rabobank mochten worden veroordeeld, vermeerderd met de kosten van de hoofdzaak en van de vrijwaring.
4.2. Het verweer van de curator strekt tot afwijzing van de vorderingen van de borgen, met veroordeling van de borgen in de kosten van [naar de rechtbank begrijpt] de vrijwaring.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hieronder ingegaan bij de beoordeling.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
A. Inleiding
5.1. Het is niet in geschil dat [bedrijf 1] op 25 september 2007 failliet verklaard is, dat daardoor de vordering van de Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomst onmiddellijk opeisbaar is geworden en dat [bedrijf 1] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting het debetsaldo af te lossen. Dat betekent in beginsel dat de borgen door de Rabobank kunnen worden aangesproken onder de hiervoor in 2.4 bedoelde borgtochten (hiervoor geldt, naar ook niet in geschil is, voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 1] een maximum van € 75.000,-- en voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] ieder een maximum van € 50.000,--). Dat de Rabobank mogelijk ook een vordering zou kunnen instellen tegen [persoon 1], zoals door de borgen is betoogd, doet hieraan niet af.
B. Zorgplicht
5.2. De borgen hebben aangevoerd dat de Rabobank haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden en dat het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rabobank een beroep doet op de borgtochten.
5.3. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak een schuldeiser naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval gehouden is zich in te spannen om te voorkomen dat hij een borg onder een borgtocht moet aanspreken. Indien de schuldeiser tekortgeschoten is in de nakoming van deze verplichting, kan de borg zich met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tegen de aanspraak van de schuldeiser tot nakoming van de borgtochtovereenkomst verzetten. Het is aan de borg feiten en omstandigheden te stellen - en ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zonodig te bewijzen - die kunnen leiden tot de conclusie dat de schuldeiser in zijn zorgplicht tekortgeschoten is.
5.4. Vooropgesteld wordt voorts dat de schuldeiser die zowel beschikt over borgtochten als over andere zekerheden, zoals pandrechten, in beginsel de vrijheid heeft om te bepalen op welke wijze, en in welke volgorde, hij zijn zekerheden zal uitwinnen. Als de schuldeiser er voor kiest eerst het pandrecht uit te winnen, dan heeft hij tevens de vrijheid om er voor te kiezen de verpande zaak/zaken te (laten) verkopen door de curator van de inmiddels failliete hoofdschuldenaar. Voorwaarde is uiteraard wel dat de schuldeiser in redelijkheid rekening houdt met de belangen van de borg en dat de verkoop, beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming, op zakelijke gronden tot stand komt. Indien daaraan niet is voldaan, handelt de schuldeiser ten koste van de borg. Bij deze beoordeling past een zekere terug¬houdendheid: voorkomen moet worden dat met wijsheid achteraf wordt geoordeeld dat een betere uitkomst wellicht mogelijk was geweest.
5.5. Ter onderbouwing van hun stelling dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden, hebben de borgen het volgende gesteld:
a) de Rabobank heeft ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst in 2006 ten onrechte niet geverifieerd of de waarde van de voorraad nog afdoende zekerheid bood. Dat had zij wel moeten doen omdat de borgtochten in privé zijn afgegeven en aldus naar hun aard zijn achtergesteld op het pandrecht op (onder meer) de voorraad. Als de Rabobank de voorraad had gecontroleerd, was gebleken dat in 2000 een grote brand had plaatsgevonden, [persoon 1] vóór de aandelenoverdracht op 6 oktober 2006 een groot deel van de voorraad had overgeheveld naar zijn nieuwe winkel aan het Beursplein en dat een groot gedeelte van de voorraad uit parallelgeïmporteerde monturen bestond, die door c.q. na de overdracht waardeloos zijn geworden omdat alleen [persoon 1] de mogelijkheid had om op deze monturen garantie te verstrekken en reserveonderdelen te bestellen; de Rabobank had de borgen kunnen en moeten behoeden voor de aankoop van “een kat in de zak”;
b) de Rabobank heeft zich ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling omdat [persoon 1] met zijn vennootschappen al cliënt was bij de Rabobank;
c) de Rabobank heeft zich met betrekking tot de aanwezige voorraad ten tijde van het faillissement zonder deugdelijk eigen onderzoek ten onrechte laten leiden door de curator. De curator heeft de Rabobank verkeerd geïnformeerd. Daardoor is het verhaal op de verpande voorraad (die ten tijde van het faillissement een (inkoop)waarde had van € 158.0000,-- en die later - in de winkel van [persoon 1] - is verkocht voor ca € 450.000,--) grotendeels illusoir geworden;
d) de Rabobank heeft na het faillissement toegezegd “pas op de plaats te maken”, maar zij heeft zich niet aan die toezegging gehouden.
De Rabobank heeft bestreden dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.
5.6. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Ten aanzien van het verwijt dat de Rabobank bij het aangaan van de kredietovereenkomst de waarde van de reeds verpande voorraad niet heeft geverifieerd (5.5 sub a)
5.6.1. De rechtbank is van oordeel dat de zorgplicht van een bank jegens borgen in zijn algemeenheid niet zo ver gaat dat de bank bij het aangaan van borgtochten steeds gehouden is om, ter bescherming van de positie van de borgen, de waarde van reeds bestaande zekerheden (opnieuw) vast te (laten) stellen. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. De omstandigheid dat er enkele jaren eerder brand is geweest en dat er mogelijke sprake was van parallelimport, vormen echter niet zulke omstandigheden. Er zijn voorts geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die maken dat aangenomen kan worden dat de Rabobank wist of behoorde te weten dat [persoon 1] voorraad had onttrokken aan de vennootschap. Dit leidt tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden het - tussen partijen niet in geschil zijnde - gegeven dat de Rabobank de voorraad niet zelf heeft gecontroleerd ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst niet met zich brengt dat de Rabobank tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens de borgen.
5.6.2. Voor zover het betoog van de borgen er op gericht is dat de Rabobank hen, althans [bedrijf 3], voor een miskoop had moeten behoeden, wordt nog als volgt overwogen. De vraag of de verkopende partij ten aanzien van de voorraad al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de kopende partij, is een zaak die in beginsel slechts verkoper en koper aangaat. De Rabobank staat daarbuiten, behoudens bijkomende omstandigheden en die zijn onvoldoende gesteld of gebleken (zie hetgeen in de vorige alinea is overwogen).
Ten aanzien van het verwijt dat de Rabobank zich bij het aangaan van de kredietovereenkomst schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling (5.5 sub b)
5.6.3. De Rabobank erkent dat [persoon 1] en zijn vennootschappen ten tijde van de aandelentransactie en het aangaan van de kredietovereenkomst in 2006 cliënt waren bij de Rabobank. Zoals de Rabobank echter terecht heeft aangevoerd, leidt een dergelijke omstandigheid niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van onzorgvuldig handelen van de bank jegens de borgen. Concrete feiten of omstandigheden die - indien bewezen - tot die conclusie zouden kunnen leiden, hebben de borgen niet gesteld (zie hiervoor onder 5.6.1-5.6.2 en hierna onder 5.6.4 e.v.).
Ten aanzien van het verwijt dat de Rabobank zich met betrekking tot de waarde van de voorraad ten onrechte heeft laten leiden door de curator (5.5 sub c)
5.6.4. Tenslotte dient te worden beoordeeld of de Rabobank haar zorgplicht jegens de borgen heeft geschonden bij de uitwinning van de overige zekerheden. De rechtbank stelt vast dat slechts de uitwinning van het pandrecht op de voorraad ter discussie staat. Weliswaar had het pandrecht van de Rabobank ook betrekking op de inventaris, maar de opbrengst daarvan kan, zoals de Rabobank onbetwist heeft gesteld, op grond van het bepaalde in de Invorderingswet en artikel 57 lid 3 Faillissementswet (hierna: Fw) en bij gebreke van voldoende boedelactief, niet in mindering strekken op de vordering van de Rabobank.
5.6.5. De borgen verwijten de Rabobank dat zij de voorraad voor een te laag bedrag heeft laten verkopen. Dit verwijt slaagt niet. Van de Rabobank mag uit hoofde van haar hiervoor onder 5.3 en 5.4 weergegeven zorgplicht jegens de borgen weliswaar verwacht worden dat zij zich kritisch opstelt ten opzichte van door de curator verstrekte informatie en daar niet zonder meer op af gaat maar dat heeft de Rabobank in dit geval ook niet gedaan. Ter comparitie heeft zij immers (onbetwist) verklaard dat de informatie van de curator niet doorslaggevend was, maar dat deze informatie in het onderhavige geval naadloos aansloot bij het taxatierapport van [persson 2]. De enkele omstandigheid dat dit rapport slechts één pagina beslaat, brengt - anders dan de borgen voorstaat - niet met zich dat de Rabo¬bank had moeten twijfelen aan de betrouwbaarheid van de op die pagina vermelde taxatiewaarden. Dat had wellicht anders kunnen zijn als de taxatiewaarden niet strookten met de informatie van de curator, maar dat was niet het geval. Dat de Rabobank beschikte over andersluidend informatie van de borgen hoefde voor haar evenmin aanleiding te zijn om af te zien van de verkoop voor € 10.000,--, nu zij redelijkerwijs mocht menen dat deze informatie - mede gelet op de positie van de borgen - onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de informatie van de curator en het taxatierapport. Andere feiten en/of omstandigheden die - indien bewezen - kunnen leiden tot de conclusie dat de Rabobank niet op de informatie van de curator en het taxatierapport mocht vertrouwen zijn door de borgen niet gesteld. Daargelaten of de curator in dit verband een verwijt kan worden gemaakt - dat zal hierna in de vrijwaring aan de orde komen - was er onder genoemde omstandigheden geen reden voor de Rabobank eigen - nader - onderzoek naar de waarde van de voorraad te verrichten.
5.6.6. Uitgaande van de aldus vastgestelde omstandigheid dat de Rabobank er op mocht vertrouwen dat de door haar ontvangen informatie met betrekking tot de waarde van de voorraad juist was, kan haar naar het oordeel van de rechtbank niet worden verweten dat zij deze voorraad voor een te laag bedrag heeft laten verkopen. De uiteindelijke opbrengst lag immers ruim boven de onderhandse verkoopwaarde zoals door [persson 2] bepaald. Dat de voorraad uiteindelijk voor ca € 450.000,-- is verkocht - zoals de borgen stellen - is kennis die eerst later is verkregen en vormt in het licht van de overige omstandigheden geen aanleiding voor een ander oordeel over het handelen van de Rabobank.
Ten aanzien van het verwijt dat de Rabobank zich niet aan haar toezegging heeft gehouden om “pas op de plaats” te maken ( 5.5 sub d)
5.6.7. Tenslotte verwijten de borgen de Rabobank dat zij zich niet heeft gehouden aan haar toezegging om na het faillissement “pas op de plaats te maken”. Dit verwijt leidt evenmin tot de conclusie dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. Immers, tussen partijen staat vast dat de curator de Rabobank na bedoelde toezegging heeft laten weten dat er sprake was van onttrekkingen uit de boedel door - naar de curator was verteld - [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3]. Aldus zag de Rabobank zich geconfronteerd met tegenstrijdige verhalen omtrent onttrekkingen uit de boedel, meer in het bijzonder uit de aan de bank verpande voorraad. Onder die omstandigheden - daargelaten of de curator juist geïnformeerd was - handelde de Rabobank niet onzorgvuldig door op haar toezegging terug te komen en medewerking te verlenen aan de verkoop van die voorraad.
C. Hoogte vordering
5.7. Tussen partijen staat vast dat de hoogte van de vordering van de Rabobank op de failliet per datum faillissement € 269.055,40,-- bedroeg, te vermeerderen met rente en kosten (zie 2.6 hiervoor). Niet gesteld of gebleken is dat op deze vordering andere bedragen in mindering kunnen worden gebracht dan de opbrengst van de voorraad ad € 8.500,-- (na aftrek van de - niet ter discussie staande - boedelbijdrage van € 1.500,--). Daarom gaat de rechtbank er van uit dat thans een vordering van de Rabobank op de failliet resteert met een hoofdsom van (€ 269.055,40,-- minus € 8.500,-- =) € 260.555,40.
D. Slotsom
5.8. Een en ander leidt tot de slotsom dat de borgen zullen worden veroordeeld om uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten aan de Rabobank een bedrag te voldoen van respectievelijk € 75.000,-- ([gedaagde in de hoofdzaak sub 1]), € 50.000,-- ([gedaagde in de hoofdzaak sub 2]) en € 50.000,-- ([gedaagde in de hoofdzaak sub 3]). Nu de borgen de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de respectieve hoofdsommen vanaf 26 september 2007 ([gedaagde in de hoofdzaak sub 1]) respectievelijk de dag van de dagvaarding ([gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3]) niet hebben bestreden, zal deze dienovereenkomstig worden toegewezen.
5.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de borgen worden veroordeeld in de kosten in de hoofdzaak (waaronder de kosten in het incident in de hoofdzaak).
6. De beoordeling in de vrijwaringzaak
6.1. Aan hun vordering op de curator hebben de borgen - zakelijk weergegeven - ten grond¬slag gelegd dat de curator onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij:
a) de handelingen van [persoon 1] ten tijde van de aandelenoverdracht ten onrechte niet als paulianeus heeft aangemerkt;
b) de Rabobank onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de waarde van de voorraad ten tijde van het faillissement;
c) ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan de onder 2.8 bedoelde buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst van 8 september 2006 door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3].
De curator heeft bestreden dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld.
6.2. De rechtbank stelt voorop dat een curator ingevolge artikel 68 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Deze taak verricht de curator in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, maar de curator dient ook belangen van maatschappelijke aard in de beleidsafweging te betrekken en, in een geval als dit, de belangen van de borgen. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat de eventuele aansprakelijkheid van de curator dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (zie HR 19 april 1996, NJ 1996, 727). Binnen dit toetsingskader dient te worden beoordeeld of de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens de borgen.
Ten aanzien van het verwijt dat de curator de handelingen van [persoon 1] ten tijde van de aandelenoverdracht ten onrechte niet als paulianeus heeft aangemerkt (6.1 sub a)
6.3. De borgen verwijten de curator in de eerste plaats dat zij in haar hoedanigheid van curator van [bedrijf 1] partijdig en onzorgvuldig is opgetreden nadat haar bekend was geworden dat B.P Hartendorp de voorraad vóór de aandelenoverdracht had ontrokken aan [bedrijf 1]. De curator had de handelingen van [persoon 1] ten tijde van de overdracht als paulianeus moeten aanmerken.
6.4. Dit betoog slaagt niet. In de kern genomen zou een eventuele vordering van de curator op [persoon 1] hetzelfde onderwerp betreffen als de vordering die [bedrijf 3] heeft ingesteld op [bedrijf 2] in de onder 2.8 bedoelde procedure. Kort gezegd, [persoon 1] zou voorafgaand aan de verkoop van [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] zaken uit de vennootschap hebben onttrokken en kosten ten onrechte ten laste van de vennootschap hebben gebracht. Tussen de direct betrokken partijen, [bedrijf 3] en [bedrijf 2], is inmiddels een regeling getroffen. De borgen hebben de inhoud van deze regeling in deze procedure niet bekend gemaakt en gesteld noch gebleken is dat er voor [bedrijf 3] en uiteindelijk voor de borgen een betere regeling uitgekomen zou zijn, indien ook de curator een vordering op [persoon 1] had ingesteld (met alle kosten en procesrisico’s van dien). Dit had wel op hun weg gelegen omdat zij de curator aansprakelijk stellen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verwijt van de borgen dat de curator een pauliana-vordering op [persoon 1] had moeten stellen. Hierbij wordt uitdrukkelijk in het midden gelaten of de curator tot het instellen van een dergelijke vordering gehouden was of dat de curator kon menen dat het belang van de boedel er niet mee gebaat was dat zij zich in het geschil met [persoon 1] mengde omdat zij daarbij in belangrijke mate afhankelijk was van informatie die haar werd aangeleverd door of namens de borgen die in deze een eigen belang hebben.
Ten aanzien van het verwijt dat de curator de Rabobank onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de waarde van de voorraad ten tijde van het faillissement (6.1 sub b)
6.5. De borgen verwijten de curator voorts dat zij de Rabobank onjuist heeft voorgelicht met betrekking tot de aanwezige voorraad en dat daardoor die voorraad voor een te laag bedrag is verkocht. Had de curator haar taak behoorlijk vervuld, dan was de opbrengst van de voorraad hoger geweest en had de Rabobank de borgen niet, althans voor een lager bedrag onder de borgtochtovereenkomsten behoeven aan te spreken, aldus de borgen.
6.6. De rechtbank stelt voorop dat het betoog van de borgen alleen hout snijdt als zonder het aan de curator verweten handelen tenminste een opbrengst van € 95.000,--, vermeerderd met de boedelbijdrage, was verkregen. Immers, de hoofdsom van de vordering van de Rabobank bedroeg € 269.055,40 (zie 2.6 hiervoor) terwijl voor - in totaal - € 175.000,-- borgtochten waren verstrekt. Alleen indien de voorraad meer dan (€ 269.055,40 -/- € 175.000,-- =) € 95.000,-- (vermeerderd met de boedelbijdrage) had opgebracht, zou een restvordering van minder dan € 175.000,-- zijn overgebleven en zouden de borgen niet, of niet voor het volle bedrag, onder de borgtochtovereenkomsten zijn aangesproken.
6.7. De vraag die beantwoord moet worden is daarom niet alleen of de curator onzorgvuldig jegens de borgen heeft gehandeld maar ook of de curator een opbrengst van tenminste € 95.000,-- (vermeerderd met de boedelbijdrage) had kunnen en moeten realiseren. Hierover wordt als volgt overwogen.
6.7.1. Volgens de borgen was ten tijde van het faillissement van [bedrijf 1] een voorraad aanwezig met een (inkoop)waarde van € 153.000,--. De curator heeft ter comparitie d.d. 11 mei 2009 gesteld dat zij na het faillissement de aanwezige voorraad direct heeft laten taxeren. De curator heeft verder gesteld dat de taxateur tegen haar heeft gezegd dat de voorraad bestond uit heel veel goedkope brillen die niet meer courant waren en dat de curator van diverse mensen heeft vernomen dat er vlak voor het faillissement vuilniszakken met inventaris zijn meegenomen door de borgen. De borgen betwisten niet dat [persson 2] de executiewaarde van de voorraad heeft gewaardeerd op € 500,-- en de onderhandse verkoopwaarde op € 3.000,--. Hartendorp c.s. betwisten verder niet dat de curator van derden heeft gehoord dat zij inventaris zou hebben meegenomen, maar wel dat zij dit gedaan zouden hebben.
6.7.2. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de curator niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de borgen: de curator diende na het uitspreken van het faillissement binnen beperkte tijd een beslissing te nemen over de afwikkeling van de aanwezige voorraad. Geconfronteerd met informatie dat de borgen een deel van de voorraad zou hebben onttrokken en met een taxatierapport waaruit een geringe waarde van de voorraad bleek, handelde de curator niet onzorgvuldig door de bank te adviseren in te stemmen met een verkoopopbrengst van € 10.000,--. Daarbij mocht de curator ook meewegen dat de taxateur had aangegeven dat de voorraad bestond uit heel veel goedkope brillen die niet meer courant waren, omdat dit een verklaring vormt van de door de taxateur vastgestelde waarde. De stelling van de borgen dat een potentiële koper ([persoon 3]) de waarde van de voorraad zou hebben geschat op ca € 149.000,-- maakt dit niet anders, alleen al niet omdat niet is gesteld of gebleken dat de curator hiervan op de hoogte was toen zij de Rabobank informeerde over de waarde van de voorraad en toen zij de voorraad verkocht. Dat de voorraad voor ca € 450.000,-- in de nieuwe winkel van [persoon 1] is verkocht - zoals de borgen stellen - is kennis die eerst later is verkregen en vormt in het licht van de in 6.2 weergegeven uitgangspunten geen aanleiding voor een ander oordeel.
6.7.3. De curator zou mogelijk wel onzorgvuldig hebben gehandeld indien er een ander, hoger, bod had gelegen, maar de borgen stellen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat dit het geval is. Weliswaar stellen zij dat [persoon 3] een bod zou hebben uitgebracht, maar gelijktijdig stellen zij ook dat [persoon 3] geen bod op de voorraad heeft uitgebracht omdat deze voorraad niet in zijn concept paste.
6.7.4. Ten aanzien van het taxatierapport wordt nog het volgende overwogen. De borgen hebben geen voldoende concrete, feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de curator niet op het taxatierapport mocht vertrouwen. De enkele omstandigheid dat dit rapport slechts uit één pagina bestaat (zoals beide partijen op de comparitie hebben verklaard) brengt - anders dan de borgen voorstaat - is daartoe niet voldoende. Dat betekent dat, ook al zou de waarde van de voorraad in werkelijkheid hoger liggen, de curator mocht uitgaan van de in het taxatierapport genoemde waarden en de Rabobank dienovereenkomstig mocht informeren.
Ten aanzien van het verwijt dat de curator geen gevolg heeft gegeven aan de buitengerechtelijke ontbinding door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] (6.1 sub c)
6.8. Tot slot stellen de borgen dat de curator gevolg had moeten geven aan de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst zoals neergelegd in de brief van 20 september 2007 (zie 2.8 hiervoor) en [persoon 1] had moeten aanspreken. Dit betoog slaagt niet. De ontbinding betrof de koopovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 3]. Het gevolg van de ontbinding is dat op de partijen bij deze overeenkomst de verplichting rustte om de koop en levering van de aandelen in de failliete vennootschap ongedaan te maken. Eventuele rechten van de koper terzake rustte dan ook niet bij de curator, maar bij [bedrijf 3]. Het verwijt dat de curator gevolg had moeten geven aan de ontbinding, mist dan ook feitelijke grondslag.
Slotsom
6.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aan de vordering ten grondslag gelegde stelling dat de curator in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] onzorgvuldig en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, door de borgen onvoldoende is onderbouwd. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen.
6.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de borgen worden veroordeeld in de kosten in de vrijwaring.
7. De beslissing
De rechtbank
A. in de hoofdzaak:
1. veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 75.000,-- (zegge: vijfenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek vanaf 26 september 2007 tot de dag der algehele voldoening;
2. veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
3. veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak sub 3] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te voldoen een bedrag van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
4. veroordeelt de borgen in de proceskosten in de hoofdzaak en het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 3.850,-- aan griffierecht, € 71,80 aan overige verschotten en € 4.263,-- aan salaris voor de advocaat;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
B. in de vrijwaring:
1. wijst af de vordering van de borgen;
2. veroordeelt de borgen in de proceskosten in de vrijwaring, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 2.842,-- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn
Uitgesproken in het openbaar.
1775/1876