Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 274854 / HA ZA 06-3481
Vonnis van 27 januari 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. R.W.F. Heijmeriks,
tegen
[gedaagde],
wonende te Vlaardingen,
gedaagde,
advocaat aanvankelijk mr. M.H.L. Weststrate, thans ten processe niet langer door een advocaat vertegenwoordigd.
Partijen blijven hierna aangeduid als Van Lanschot en [gedaagde].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 juni 2009 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2009 en de daarin genoemde stukken;
- akte aan de zijde van Van Lanschot.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, geoordeeld dat [gedaagde] jegens Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld door de borgtochten met onjuiste inhoud te ondertekenen, en dat deze onrechtmatige daad [gedaagde] ook is te verwijten. Van Lanschot is vervolgens in de gelegenheid gesteld om – kort gezegd –
(i) meer inzicht te geven in de gestelde schade,
(ii) zich nader uit te laten over het door [gedaagde] gevoerde verweer dat de gestelde schade niet in voldoende causaal verband staat tot de onrechtmatige daad en
(iii) zich – in het kader van het causaal verband tussen de gestelde schade en de onrechtmatige daad – nader uit te laten over het door [gedaagde] gevoerde verweer dat Van Lanschot medeschuld heeft aan het ontstaan van eventuele schade.
(iv) Ten slotte is Van Lanschot in voormeld vonnis in de gelegenheid gesteld in te gaan op de weren die [gedaagde] heeft gevoerd ten aanzien van de gestelde tweede onrechtmatige daad.
2.2. Van Lanschot heeft haar stellingen ter comparitie en bij akte nader toegelicht. Dat was op een moment dat de advocaat van [gedaagde] zich reeds had onttrokken. [gedaagde] heeft bepaalde (nader onderbouwde) stellingen van Van Lanschot dan ook niet (nader) kunnen betwisten. Dat is een omstandigheid die voor risico van [gedaagde] komt. Het lag immers op de weg van [gedaagde] erin te voorzien dat hij wederom door een advocaat in het proces zou worden vertegenwoordigd. Hoewel [gedaagde] ter comparitie heeft aangegeven een nieuwe advocaat te zullen zoeken, heeft zich geen (nieuwe) advocaat voor [gedaagde] gesteld.
2.3. Alvorens de onder 2.1 genoemde punten te beoordelen, zal de rechtbank behandelen het – kennelijk op artikel 6:2 BW Pro gegronde – betoog van [gedaagde] dat, kort samengevat, een toewijzing van de vordering van Van Lanschot in strijd zou zijn met de strekking van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro in verbinding met artikel 1:89 BW Pro, omdat zijn echtgenote in dat geval alsnog geconfronteerd zou worden met verhaal van schade op de tot de huwelijksgemeenschap behorende zaken. Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank staat de strekking van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro in verbinding met artikel 1:89 BW Pro er niet aan in de weg dat Van Lanschot, jegens wie [gedaagde] zich borg heeft gesteld, na vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van [gedaagde], jegens [gedaagde] een schadevergoedingsvordering geldend maakt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in de parlementaire geschiedenis (PG Inv. Boek 1 BW, p. 1194) expliciet tot uitdrukking is gebracht dat de wederpartij na vernietiging onder omstandigheden een schadevergoedingsvordering geldend kan maken tegen de echtgenoot die de borgstelling aanging, en dat “een zodanige schadevergoedingsvordering volgens de algemene regel dan verhaalbaar [is] op de goederen der gemeenschap (…).”
Ad (i) en (ii): schade en causaal verband
2.4. Ter beoordeling ligt ten eerste de vraag voor of en in welke mate Van Lanschot schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [gedaagde] de borgtochten met onjuiste inhoud heeft ondertekend. Volgens Van Lanschot is haar schade gelijk aan het saldo van de borgtochten. Van Lanschot betoogt in dat verband niet langer dat zij een totale borgstelling van € 420.000 had verkregen (vgl. het tussenvonnis van 3 juni 2009, onder 4.5) en stelt dat haar schade € 320.000,-- is.
2.5. [gedaagde] betwist het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade; hij stelt dat de door Van Lanschot gestelde schade het gevolg is van het feit dat Home Run The Financial Care Company B.V. (hierna: Home Run) de aan haar verstrekte lening niet terugbetaalde, althans van het feit dat de echtgenote van [gedaagde] de borgtochten heeft vernietigd. Voorts betoogt hij dat voor hem ten tijde van de gebeurtenissen waarop de aansprakelijkheid berust niet voorzienbaar was dat Home Run de onder de kredieten opgenomen bedragen niet zou kunnen terugbetalen en zij failliet zou worden verklaard, waarbij [gedaagde] er voorts op wijst dat Van Lanschot het faillissement heeft aangevraagd.
Ten aanzien van de hoogte van de schade betoogt [gedaagde] (samengevat):
- dat niet meer dan € 100.000,-- (het bedrag van de eerste borgtocht, 40% van de op dat moment verleende kredietfaciliteit), althans € 128.000,-- (40% van de tweede borgtocht van € 320.000,--), althans € 170.000,-- (het bedrag van de eerste borgtocht, vermeerderd met het bedrag van de tijdelijke verhoging van het krediet) voor vergoeding in aanmerking komt, nu bij de verstrekking van het eerste krediet slechts een zekerheid ter hoogte van 40% van het verstrekte krediet werd verlangd;
- dat toewijzing van de vordering tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, namelijk het faillissement van [gedaagde] en verhaal van de vordering mede ten laste van zijn echtgenote;
- dat op grond van hetgeen [gedaagde] in de conclusie van antwoord in de procedure tegen Van Lanschot bij de rechtbank bekend onder rolnr. 06-0055 heeft betoogd, niets voor vergoeding in aanmerking komt en in elk geval, gelet op de hooguit lichte schuld van [gedaagde] niet meer dan € 100.000,--, althans € 128.000,--, althans € 170.000,--.
2.6. Vaststaat (zie het tussenvonnis van 3 juni 2009, onder 4.2), dat de borgtochten voor Van Lanschot een voorwaarde waren voor de kredietverlening c.q. -verhoging. Door de borgtochten met onjuiste inhoud te ondertekenen, heeft [gedaagde] het risico in het leven geroepen dat Van Lanschot aan Home Run een lening zou verstrekken tegen onvoldoende zekerheidstelling, zodat Van Lanschot bij een tekortkoming van Home Run in haar verplichtingen uit de kredietovereenkomsten schade zou lijden wegens onvoldoende mogelijkheden tot verhaal van haar vordering op Home Run. Dit risico heeft zich verwezenlijkt. Home Run is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de kredietovereenkomsten. Van Lanschot heeft vervolgens – zoals zij ter comparitie heeft verklaard: wegens gebrek aan inzicht in de verhaalsmogelijkheden – het faillissement van Home Run aangevraagd. Dat of waarom zij dat had moeten nalaten heeft [gedaagde] niet gemotiveerd betoogd. In het faillissement van Home Run heeft Van Lanschot, zoals door haar is gesteld en door [gedaagde] niet is betwist, geen uitkering ontvangen. De schade die Van Lanschot lijdt doordat zij vervolgens evenmin de beoogde zekerheidstelling door [gedaagde] van € 320.000,-- kon uitwinnen, staat daarmee in causaal verband tot de onrechtmatige daad van [gedaagde].
2.7. De onder ?2.5 genoemde verweren van [gedaagde] ten aanzien van het causaal verband doen aan het voorgaande niet af.
Als Home Run de lening zou hebben terugbetaald zou de schade inderdaad niet zijn ingetreden. [gedaagde] miskent met dit verweer evenwel dat Van Lanschot juist met het oog op het risico dat Home Run de leningen niet zou terugbetalen, zekerheidstelling in de vorm van een borgstelling door [gedaagde] heeft bedongen. Doordat [gedaagde] borgtochten met een onjuiste inhoud heeft getekend, kon Van Lanschot deze niet uitwinnen en heeft zij schade geleden.
Eveneens is juist dat als de echtgenote van [gedaagde] de borgtochten niet zou hebben vernietigd de schade niet zou zijn ingetreden. Maar door de borgtochten met onjuiste vermelding van de hoedanigheid van [gedaagde] te tekenen, heeft [gedaagde] nu juist het risico in het leven geroepen dát zijn echtgenote die borgtochten zou vernietigen en daarmee, dat Van Lanschot schade zou lijden.
Voor zover [gedaagde] met zijn stelling dat ten tijde van het ondertekenen van de borgtochten niet voorzienbaar was dat Home Run de onder de kredieten opgenomen bedragen niet zou kunnen terugbetalen en nota bene op aanvraag van Van Lanschot failliet zou worden verklaard, betoogt dat de schade niet aan hem kan worden toegerekend, faalt dit betoog. De schade die hier aan de orde is, houdt immers rechtstreeks verband met het ontbreken van voldoende zekerheidstelling. Deze schade moet worden beschouwd als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van het tekenen van de borgtochten met onjuiste inhoud, zodat deze schade aan het onrechtmatig handelen van [gedaagde] is toe te rekenen.
2.8. De verweren van [gedaagde] met betrekking tot de hoogte van de schade van Van Lanschot leiden niet tot een lagere vaststelling van de schade.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 juni 2009 reeds overwogen dat juist is dat de verhouding tussen het bedrag van de borgstelling en het krediet bij de tweede borgstelling slechter werd, maar dat dit gelet op de op dat moment kennelijk bij Home Run bestaande krapte in beginsel ook niet onredelijk is. Hierop is [gedaagde] na het tussenvonnis niet nader ingegaan. Dit gegeven vormt derhalve geen grond de hoogte van de schade op een lager bedrag te stellen dan door Van Lanschot gevorderd.
Datzelfde geldt voor het verweer van [gedaagde] dat toewijzing van dit bedrag tot het faillissement van [gedaagde] zou leiden; dit is een omstandigheid die voor risico van [gedaagde] komt.
Ten aanzien van het verweer dat toewijzing van de vordering tot verhaal (mede) op het vermogen van zijn echtgenote zou leiden zij verwezen naar hetgeen hiervóór, onder ?2.3 is overwogen.
De stellingen die [gedaagde] in conclusie van antwoord in de procedure tegen Van Lanschot met rolnr. 06-0055 (in de onderhavige procedure overgelegd als productie 7 bij dagvaarding) heeft ingenomen komen kort gezegd op het volgende neer. Van Lanschot heeft [gedaagde] onvoldoende voorgelicht, zodat [gedaagde] bij het aangaan van de borgtochten heeft gedwaald en de borgtochten (gedeeltelijk) moeten worden vernietigd, althans er is sprake van misbruik van omstandigheden, nu Van Lanschot wist dat bij Home Run sprake was van een slechte financiële situatie, zodat de borgtochten (gedeeltelijk) moeten worden vernietigd, althans Van Lanschot had onder de gegeven omstandigheden niet van [gedaagde] mogen verlangen dat hij de tweede borgtocht zou tekenen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij gehouden zou zijn meer te betalen dan € 128.000,--.
In de onderhavige procedure is de borgtocht niet het onderwerp van het geschil, maar gaat het erom dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door borgtochten met een onjuiste inhoud te tekenen. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft Van Lanschot (extra) krediet aan Home Run ter beschikking gesteld (zie hiervóór, onder 2.6). Nu de borgtochten inmiddels met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro in combinatie met artikel 1:89 BW Pro zijn vernietigd, heeft Van Lanschot door deze handelswijze van [gedaagde] schade geleden. Zelfs als juist zou zijn de stelling van [gedaagde] (kort gezegd) dat Van Lanschot in de omstandigheden van dit geval geen borgstelling door [gedaagde] had mogen verlangen, staat dat om die reden aan toewijzing van de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad niet in de weg.
Ad (iii) Medeschuld Van Lanschot aan het ontstaan van schade
2.9. Het volgende geschilpunt betreft de vraag of Van Lanschot medeschuld heeft aan het ontstaan van de schade doordat zij zich er niet zelf van heeft overtuigd hoe de verhouding was tussen Home Run en [gedaagde] voordat de borgtochten ter tekening werden aangeboden aan [gedaagde], zoals op de weg van Van Lanschot als zorgvuldige kredietverstrekkende bank had gelegen.
2.10. Volgens [gedaagde] had Van Lanschot door eigen onderzoek te doen of door navraag te doen bij [gedaagde] kunnen vaststellen, dat [gedaagde] slechts een minderheid van de aandelen hield, waarna Van Lanschot medeondertekening door de echtgenote van [gedaagde] had kunnen verlangen. [gedaagde] betoogt dat de billijkheid, gelet op de ernst van de fouten van Van Lanschot en de omstandigheden van het geval, eist dat de vergoedingsplicht van [gedaagde] geheel komt te vervallen.
2.11. Van Lanschot heeft betoogd dat de pleger van een onrechtmatige daad zich jegens de gelaedeerde niet kan beroepen op de omstandigheid dat de gelaedeerde acties tot beperking van de schade achterwege heeft gelaten. Voorts heeft Van Lanschot erop gewezen dat het op de weg van [gedaagde] lag aan Van Lanschot mee te delen dat de borgtocht werd verleend op basis van onjuiste gegevens. Volgens Van Lanschot mag zij er van uitgaan dat [gedaagde] de in de door hem getekende borgtochten genoemde hoedanigheid heeft als hij dat in die borgtochten verklaart.
2.12. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden van Van Lanschot, als zorgvuldige kredietverstrekkende bank, had mogen worden verwacht dat zij een eigen onderzoek zou verrichten. Anders dan Van Lanschot stelt, had zij niet zonder meer mogen afgaan op haar aanname dat [gedaagde] de overeenkomsten van borgtocht aanging als zakelijke borg, om de enkele reden dat [gedaagde] niet ontkende dat hij de borgtochten in die hoedanigheid aanging. Hoewel het inderdaad op de weg van [gedaagde] lag aan Van Lanschot mede te delen dat de borgtocht werd verleend op basis van onjuiste gegevens – dat gegeven leidt ertoe dat sprake is van een onrechtmatige daad van [gedaagde] – neemt dat niet weg dat Van Lanschot eigen onderzoek had kunnen en moeten doen. Vaststaat, dat Van Lanschot reeds door eenvoudig eigen onderzoek had kunnen vaststellen dat [gedaagde] niet de meerderheid van aandelen in Home Run hield. Reeds uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt immers duidelijk dat de Stichting Administratiekantoor Home Run The Financial Care Company enige aandeelhouder was van Home Run. Als Van Lanschot dit onderzoek zou hebben verricht, zou de schade niet zijn ingetreden. Van Lanschot had in dat geval immers ofwel medeondertekening van de borgstellingen door de echtgenote van [gedaagde] kunnen verlangen, ofwel de kredietverstrekking c.q. verhoging kunnen weigeren. De schade is daarmee mede een gevolg van een omstandigheid die aan Van Lanschot kan worden toegerekend. De vergoedingsplicht van [gedaagde] dient dan ook te worden verminderd door de schade over [gedaagde] en Van Lanschot te verdelen. Anders dan Van Lanschot stelt, is er geen algemene regel dat de pleger van een onrechtmatige daad zich jegens de gelaedeerde niet kan beroepen op de omstandigheid dat de gelaedeerde acties tot beperking van de schade achterwege heeft gelaten, terwijl het bestaan van een dergelijke regel niet wegneemt dat de eigen nalatigheid van Van Lanschot de schade mede heeft veroorzaakt.
2.13. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is geen plaats. Dat betekent dat de schade over Van Lanschot en [gedaagde] moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden hebben in gelijke mate tot de schade bijgedragen. Immers, als [gedaagde] niet de borgstellingen met onjuiste inhoud zou hebben getekend, zou de schade niet zijn ontstaan, terwijl de schade evenmin zou zijn ontstaan als Van Lanschot eigen onderzoek zou hebben verricht. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, hoewel in het algemeen de mededelingsplicht voorgaat op de onderzoeksplicht, daar tegenoverstaat dat Van Lanschot is gebonden aan de voor haar geldende zorgvuldigheidsplicht tegenover een particulier (ook al is er een zakelijke achtergrond). De schade wordt dan ook voor 50% toegerekend aan [gedaagde] en voor 50% aan Van Lanschot, zodat [gedaagde] aan Van Lanschot dient te betalen een bedrag van € 160.000,--.
Rente
2.14. Van Lanschot heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke rente vanaf 30 september 2005. Het is niet duidelijk waarop deze datum is gebaseerd. De wettelijke rente is eerst toewijsbaar vanaf het moment dat Van Lanschot schade heeft geleden. Nu Van Lanschot daarover niets heeft gesteld, zal de rechtbank ervan uitgaan dat schade is geleden vanaf het moment dat het faillissement van Home Run is opgeheven. Toen stond immers vast dat Van Lanschot in dat faillissement geen uitkering zou ontvangen, en dus, dat Van Lanschot schade lijdt doordat zij de door [gedaagde] gestelde borgtochten evenmin kon uitwinnen. De wettelijke rente is dan ook toewijsbaar vanaf 20 november 2007.
Ad (iv) Tweede onrechtmatige daad
2.15. Nu de primaire vordering van Van Lanschot gedeeltelijk is afgewezen, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de door Van Lanschot gestelde tweede onrechtmatige daad.
2.16. Hieraan heeft Van Lanschot ten grondslag gelegd dat Home Run, hoewel [gedaagde] met Van Lanschot was overeengekomen dat het betalingsverkeer van Home Run via de rekeningen bij Van Lanschot zou geschieden, haar betalingsverkeer heeft omgeleid via een andere bank, zonder Van Lanschot daarvan op de hoogte te stellen. Volgens Van Lanschot heeft [gedaagde] daarmee bewust aangestuurd op wanprestatie van Home Run jegens Van Lanschot, terwijl hij wist dat Van Lanschot daardoor schade zou lijden, zoals ook is geschied. Voorts heeft Van Lanschot betoogd dat zij geen debiteuren van Home Run kon aanschrijven, omdat er geen duidelijke pandlijsten waren. Volgens Van Lanschot was het inleveren van de pandlijsten een verplichting van [gedaagde] en heeft [gedaagde] door het aanleveren van onvolledig ingevulde pandlijsten bewust nagestreefd te verhinderen dat Van Lanschot de debiteuren op correcte wijze zou kunnen aanschrijven.
De schade die Van Lanschot als gevolg van deze onrechtmatige daad lijdt bedraagt volgens haar € 106.000,--.
2.17. Ten verwere heeft [gedaagde] betoogd dat er geen verplichting bestond alle bankverkeer via Van Lanschot te laten lopen en dat van het opzettelijk omleiden van betalingsverkeer via ABN AMRO bank geen sprake is, maar dat AMEV ondanks herhaalde verzoeken van Home Run de door haar verschuldigde provisies bleef overmaken op de rekening die Home Run aanhield bij de ABN AMRO bank en niet op de rekening die Home Run aanhield bij Van Lanschot. Voorts waren volgens [gedaagde] de pandlijsten in zijn opvatting naar behoren ingevuld, en was hem niet bekend dat daarop naam, adres en woonplaats ingevuld moesten worden.
2.18. Krachtens de onder 2.1 van het tussenvonnis van 3 juni 2009 genoemde brief van 2 november 2004 bestond voor Home Run de verplichting “voor alle bancaire transacties en dergelijke zo veel mogelijk van de diensten [van Van Lanschot] gebruik [te] maken.” Een eigen verplichting van [gedaagde] was dit niet.
Datzelfde geldt voor het opstellen van de pandlijsten; in diezelfde brief van 2 november 2004 is de verplichting van Home Run opgenomen “alle boekvorderingen van alle in de hoofdelijkheid verbonden vennootschappen” te verpanden, met de verplichting minimaal een keer per maand een pandlijst aan te leveren. Vaststaat (zie het tussenvonnis van 3 juni 2009, onder 2.4) dat Streetman Holding B.V. enig bestuurder was van Home Run, terwijl [gedaagde] enig bestuurder was Streetman Holding B.V. [gedaagde] zou voor het niet nakomen van eerder genoemde verplichtingen door Home Run jegens Van Lanschot dan ook hooguit als indirect bestuurder van Home Run aansprakelijk kunnen zijn.
2.19. Een (indirect) bestuurder van een vennootschap kan jegens een derde persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW Pro wegens een specifiek jegens deze derde gepleegde onrechtmatige daad. Maatstaf voor deze persoonlijke aansprakelijkheid is – volgens vaste jurisprudentie – of de (indirect) bestuurder ter zake een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In casu wordt [gedaagde] verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de (indirect) door hem bestuurde vennootschap een door haar jegens Van Lanschot aangegane verplichting niet nakomt en daardoor aan Van Lanschot schade berokkent. De rechtbank is van oordeel dat onder de omstandigheden van dit geval de aan [gedaagde] te maken verwijten niet voldoende ernstig zijn om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Het enkele toelaten dat Home Run jegens Van Lanschot tekortschoot is onvoldoende om onrechtmatig handelen van [gedaagde] aan te nemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Een bijkomende omstandigheid zou kunnen zijn dat [gedaagde] er bewust op heeft aangestuurd dat Home Run bedoelde verplichtingen jegens Van Lanschot niet nakwam om aldus Van Lanschot te benadelen, maar daarvan is niet gebleken. Van Lanschot heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde] bewust heeft aangestuurd op wanprestatie van Home Run, maar zij heeft deze stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde], onvoldoende feitelijk onderbouwd. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
2.20. In de omstandigheid dat de vordering uit hoofde van de eerste onrechtmatige daad voor de helft is toegewezen, terwijl de vordering uit hoofde van de tweede onrechtmatige daad is afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin, dat beide partijen hun eigen kosten dragen.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Van Lanschot te betalen een bedrag van EUR 160.000,00 (éénhonderdzestig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 22 november 2005 tot de dag van volledige betaling,
3.2. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2010.?
2148/106