Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 343435/KG ZA 09-1220
Uitspraak: 5 januari 2010
VONNIS in kort geding in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENKA REIZEN B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage;
2. [eiser 2], handelend onder de naam ADO TRAVEL,
wonende te ’s-Gravenhage;
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRETTIG REIZEN B.V.,
gevestigd te Purmerend;
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YILDIRIM REIZEN B.V., gevestigd te Amsterdam;
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAVELPLACE B.V.,
gevestigd te Hoofddorp;
eisers,
advocaat: mr. M. Meiijer,
- tegen -
De stichting STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. P.J. Kreijger.
Partijen worden hierna aangeduid als “eisers”en “SRG”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 26 november 2009, met 9 producties;
- faxbrief d.d. 27 november 2009 van mr. Kreijger;
- brief d.d. 15 december 2009 van mr. Meijjer, houdende producties 10 tot en met 13;
- brief d.d. 15 december 2009 van mr. Kreijger, houdende productie 1 tot en met 4;
- faxbrief d.d. 15 december 2009 van mr. Kreijger, houdende productie 5;
- faxbrief d.d. 16 december 2009 van mr. Meijjer, houdende wijziging van eis;
- pleitnotities van mr. Meijjer;
- pleitnotities en van mr. Kreijger.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
17 december 2009.
2 De vaststaande feiten
Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en deels ook blijkend uit de niet betwiste inhoud van overgelegde producties, in de loop van deze procedure onder meer het navolgende komen vast te staan.
2.1
Eisers voeren allen een reisonderneming waarbij zij reizen aanbieden aan consumenten. Ei-sers, dan wel hun bestuurders, hebben allen een Turkse achtergrond en bieden (voorname-lijk) reizen aan naar Turkije.
2.2
SGR heeft blijkens art. 2 lid 1 van haar statuten tot doel - verkort weergegeven - het doen van uitkeringen aan consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en af-gesloten reisovereenkomsten of overeenkomsten van vervoer of verblijf ingeval de betref-fende reisorganisator wegens financieel onvermogen niet presteert en de consument schade lijdt. De garanties van SGR dekken - voor zover zij van toepassing zijn - de betreffende ver-plichtingen van een reisorganisator als bedoeld in art. 7:512 lid 1 BW.
Het garantiefonds is vanaf de oprichting van SGR in 1982 opgebouwd uit bijdragen die door tussenkomst van de aan SGR deelnemende reisondernemingen aan consumenten naast de reissom in rekening werden gebracht en vervolgens aan de SGR werden afgedragen. Deze consumentenbijdrage is per 1 april 1999 afgeschaft omdat het fonds een zodanige omvang had bereikt dat de aanspraken die op dit fonds zouden worden gedaan in beginsel voor on-bepaalde tijd met het rendement zouden kunnen worden gedekt.
2.3
Eisers zijn allen als deelnemer aangesloten bij SGR. Op de tussen ieder van hen en SGR gesloten deelnemersovereenkomst zijn de statuten en reglementen van SGR van toepassing. Artikel 4 van de deelnemersovereenkomst luidt als volgt:
Wijzigingen in statuten en/of reglementen zullen na een rechtsgeldige totstandkoming voor de deelnemer verbindend zijn en maken derhalve, te rekenen vanaf de datum waarop een wijziging, respectievelijk wijzigingen van kracht wordt/worden, deel van deze overeenkomst uit.
2.4
Artikel 12 van de Statuten van de SGR bepaalt, voor zover hier van belang:
1. Over verkrijging en beëindiging van het deelnemerschap besluit het bestuur met inacht-neming van hetgeen ten tijde dat het besluit wordt genomen daarover in het deelnemersre-glement is bepaald.
(..)
3. Het deelnemerschap eindigt door
(..)
b. besluit van het bestuur tot beëindiging met dadelijke ingang;
c. het in vervulling gaan van de voorwaarde(n) voor beëindiging vervat in een besluit van het bestuur tot voorwaardelijke beëindiging met ingang van de in dat besluit te bepalen datum;
(..)
4. Tegen een besluit van het bestuur houdende:
(…)
b. beëindiging van het deelnemerschap met dadelijke ingang, respectievelijk voor-waardelijke beëindiging als nader in het voorgaande lid omschreven;
alsmede in ander in het deelnemersreglement omschreven of te omschrijven gevallen, heeft de belanghebbende recht op beroep bij een commissie van beroep (…)
(..)
7. De overige rechten en verplichtingen van de deelnemer worden geregeld in het deelne-mersreglement
2.5
Artikel 18 van de statuten SGR bepaalt:
1. Het bestuur is bevoegd na verkregen goedkeuring van de raad van toezicht (een) regle-ment(en) vast te stellen waarin onderwerpen welke niet of niet volledig in deze statuten zijn vervat worden geregeld. Het bestuur is bevoegd (een) reglement(en) te allen tijde , na ver-kregen goedkeuring van de raad van toezicht, te wijzigen.
2. Een reglement mag niet met de wet of de statuten in strijd zijn.
2.6
In het deelnemersreglement SGR zijn de voorwaarden voor het verkrijgen dan wel behou-den van het deelnemerschap opgenomen. Onder meer is daarin bepaald dat een deelnemer te allen tijde dient te voldoen aan de door SGR bepaalde solvabiliteits- en liquiditeitsnormen, als omschreven in artikel 4.
2.7
Artikel 5 1.1. van het deelnemersreglement SGR bepaalt voorts:
De deelnemer is tegenover de stichting verplicht tot het ten genoegen van het bestuur stellen van zekerheden en wel,
(i) het stellen van een bankgarantie van een in Nederland toegelaten kredietinstel-ling gelijk aan 1,5 % (anderhalf procent) van de risicodragende omzet, zoals die door het bestuur is vastgesteld, voormeld percentage kan jaarlijks door het bestuur na goedkeuring van de raad van toezicht verhoogd of verlaagd worden;
(ii) het stellen van zodanige bankgaranties boven die onder (i) omschreven of het bovendien afgeven van zodanige verklaringen, als het bestuur nodig zal oorde-len in verband met de te verwachten schadehoogte bij financieel onvermogen en/of in het geval niet wordt voldaan aan de in artikel 4 lid 2 onder a vermelde eisen. Onder verklaringen als hierboven bedoeld zijn onder meer te verstaan de zogenaamde moeder/dochterverklaringen en daarmee te vergelijken verklarin-gen, één en ander ten genoegen van het bestuur.
2.8
Artikel 9 van het deelnemersreglement SGR bepaalt, voor zover hier van belang, als volgt:
(..)
2. De deelnemer is verplicht alle door de stichting of de door de stichting ingeschakelde deskundigen verlangde medewerking en informatie, voor zover nog voor de uitoefening van de taak van het bestuur van de stichting, te verschaffen.
3.De stichting is gerechtigd onderzoeken in te (doen) stellen naar de solvabiliteit en liquidi-teit van de deelnemer en daartoe een registeraccountant opdracht te geven de administratie van de deelnemer te onderzoeken.
4. De deelnemer is meer in het bijzonder verplicht:
(..)
b. tot het verschaffen op eerste verzoek van het bestuur van de stichting, een van zijn leden dan wel de directeur van de stichting, van alle inlichtingen en bescheiden,die het bestuur nodig heeft voor de uitoefening van zijn bestuurstaak;
c. tot het toezenden van liquiditeits- en solvabiliteitsoverzichten zo vaak het bestuur dit zal verlangen;
d. tot het opvolgen van de door het bestuur te geven aanwijzingen met betrekking tot de door hem te voeren administratie, zijn liquiditeit en solvabiliteit;
e. binnen zes maanden na afloop van ieder boekjaar zijn jaarrekening over dat boekjaar, bestaande uit een balans en winst- en verliesrekening met toelichting (…) bij de stichting in te dienen (..)
2.9
Artikel 13 van het deelnemersreglement SGR bepaalt – voor zover hier van belang – als volgt:
1. Het bestuur is bevoegd, de overeenkomst van deelnemerschap met dadelijke ingang te beëindigen, indien de deelnemer:
a. niet of niet langer voldoet aan een of meer vereisten van het deelnemerschap als beli-chaamd in de artikelen 4 en/of 5 van dit reglement;
(..)
2.1
Artikel 14 van het deelnemersreglement luidt als volgt:
1.Van een bestuursbesluit als bedoeld in artikel 12 lid 4 van de statuten en in artikel 11 van dit reglement, staat voor betrokkene beroep open op de commissie van beroep, op welk be-roep, behalve de bepalingen van dit reglement, het beroepsreglement van toepassing is.
2. Geschillen niet vallende onder artikel 12 lid 4 van de statuten en niet betreffende een op-gelegde boete, zullen uitsluitend worden berecht door de rechtbank Rotterdam (behoudens hoger beroep en cassatie), indien het een geschil betreft waarvan een Rechtbank kennis neemt.
2.11
Door de SGR worden reisondernemingen waarvan meer dan 75% van de omzet wordt be-haald met het verkopen van reizen naar Turkije als “Turkijespecialist”aangemerkt. Zo’n 20 deelnemers van SGR behoren thans tot deze categorie.
2.12
Bij brieven van 3 november 2009 is aan ieder der eisers meegedeeld dat zij door de SGR worden beschouwd als specialist in reizen naar Turkije (hierna Turkijespecialist) en dat, ge-zien het feit dat de schadehistorie van SGR uitwijst dat bij financieel onvermogen van een Turkijespecialist de door de SGR geleden schade gemiddeld 25% van de jaaromzet be-draagt, per 30 november 2009 verscherpte eisen aan hun deelnemerschap worden gesteld.
Eisers dienen:
i. een bankgarantie te stellen gelijk 25 % van de risicodragende omzet (zijnde rei-zen aangeboden uit eigen naam);
ii. zorg te dragen voor een persoonlijke garantstelling door elk van de uiteindelijke aandeelhouders/natuurlijke personen;
iii. aan verscherpte administratieve verplichtingen te voldoen
iv. (twee-)wekelijks een aantal bescheiden aan te leveren.
2.13
Eisers hebben - onder meer tijdens een bespreking door een tweetal eisers en mr. Meijjer met SGR op 10 november 2009 - bezwaar gemaakt tegen deze verscherpte eisen.
2.14
Bij brieven van 10 en 11 november 2009 heeft SGR eisers meegedeeld de voorwaarde van de te stellen verhoogde bankgarantie, in afwachting van nadere besluitvorming, in te trek-ken, doch de overige voorwaarden onverkort te handhaven.
2.15
Bij brief van 18 november 2009 heeft de raadsman van eisers SRG verzocht om ook de an-dere verscherpte voorwaarden jegens eisers in te trekken.
2.16
Bij brieven van 20 november 2009 heeft SGR aan eisers aangegeven dat de voorwaarde van de persoonlijke garantstelling eveneens komt te vervallen, maar dat aan de thans nog reste-rende voorwaarden onverkort dient te worden voldaan.
2.17
Op 14 december 2009 heeft de SGR de Stichting Garantiefonds Specialisten Turkijereizen (hierna SGST) opgericht. Het nieuwe fonds wordt gevormd met een startkapitaal dat SGR verstrekt en door premie-inkomsten van de deelnemers. De SGR staat de eerste twee jaar onverkort borg voor de nakoming van de verplichtingen van het nieuwe fonds tegenover de consument.
2.18
Eisers zijn bij brieven van 14 december 2009 door SGR op de hoogte gesteld van het be-stuursbesluit tot wijziging van het deelnemersreglement en van de beëindiging van hun deelnemerschap met toepassing van artikel 12 lid 3.b van de statuten en artikel 13 lid 1 van het deelnemersreglement. Eisers zijn bovendien gewezen op de mogelijkheid voor hen om per 1 februari 2010 deel te nemen in SGST.
In de brieven staat over de wijziging van het deelnemersreglement het volgende:
Het bestuur heeft - na daartoe verkregen goedkeuring van de Raad van Toezicht van SGR- besloten het deelnemersreglement met ingang van 1 februari 2010 als volgt te wijzigen:
Aan artikel 3 wordt een tweede lid toegevoegd luidende:
“Voor het deelnemerschap komen niet in aanmerking ondernemingen die uit¬sluitend of in overwegende mate (zijnde voor 75% of meer van hun risico¬dragende omzet) als reisorgani-sator reisovereenkomsten in de zin van artikel 7:500 Burgerlijk Wetboek en/of vervoer- en/of verblijfovereenkomsten sluiten met bestemming Turkije."
Aan artikel 13 lid 1 sub a wordt toegevoegd:“… of het bepaalde in artikel 3 lid 2 op hem van toepassing is of wordt;”
Als gevolg van die wijzigingen kan met ingang van 1 februari 2010 het deelnemerschap van deelnemers op wie het bepaalde in artikel 3 lid 2 van toepassing is geworden, worden be-ëindigd.
(….)
2.19
Bij brieven van 14 december 2009 heeft de stichting SGST aan eisers aangegeven dat en onder welke voorwaarden zij deelnemer kunnen worden van de SGST.
2.2
De onder 2.12 bedoelde termijn van 30 november 2009 is door SGR ter terechtzitting ver-lengd tot de dag volgende op die waarop in dit kort geding vonnis zal worden gewezen.
2.21
Geen van eisers heeft tot op heden aanleiding gegeven tot het doen van een schade-uitkering door SGR.
3 Het geschil
3.1
Eisers vorderen, na wijziging van eis, - kort samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voor-raad, te schorsen de voorwaarden zoals door SRG aan eisers gesteld bij brief van 3 novem-ber 2009 en herhaald bij brief van 20 november 2009, alsmede te schorsen het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement zoals door SRG aan eisers meegedeeld bij brief van 14 december 2009, met veroordeling van gedaagde tot betaling van de kosten van deze pro-cedure.
3.2
Eisers menen dat de aan hen in de brieven van 3 en 20 november 2009 opgelegde verscherp-te voorwaarden aanzienlijke extra kosten met zich zullen brengen, welke kosten zij in de reissom zullen moeten doorberekenen. Dit leidt tot concurrentievervalsing ten opzichte van deelnemers aan wie dergelijke voorwaarden niet worden gesteld. Voorts zal er volgens hen imagoschade optreden. De noodzaak tot het stellen van de voorwaarden is volgens eisers slechts onderbouwd met de stelling dat 85% van de uitgekeerde schade wordt veroorzaakt door 2% van de deelnemers van het SGR, welke deelnemers ook nog eens slechts 0,5 % van de totale door SGR-deelnemers gerealiseerde omzet vertegenwoordigen.
Eisers achten het besluit waarbij deze verscherpte voorwaarden zijn opgelegd in strijd met de (Mededingings-)wet, althans de openbare orde, althans de goede zeden.
Het bestuursbesluit , waarbij een wijziging van het deelnemersreglement ( invoering artikel 3 lid 2) is doorgevoerd en dat ertoe leidt dat van eisers en enkele andere Turkijespecialisten per 1 februari 2010 het deelnemerschap van de SGR zal worden beëindigd, achten eisers nietig dan wel vernietigbaar.
Eisers stellen dat met het genomen bestuursbesluit alleen de kleinere Turkse ondernemingen uit de SGR worden gezet. Niet alleen maakt SGR hiermee een verboden onderscheid, ook bestempelt SGR hen daarmee als potentiële fraudeurs. Door de maatregelen alleen op on-dernemingen met een Turkse achtergrond van toepassing te verklaren, handelt SGR in strijd met het recht op gelijke behandeling. Het door SGR gemaakte onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd.
Voorts zijn eisers van mening dat de noodzaak voor het nemen van de desbetreffende zware maatregelen niet zo groot is als door SGR gesteld, nu de afname van het garantievermogen in 2008 9 miljoen Euro betrof, terwijl de schade-uitkeringen daarvan slechts een bedrag van 950.000 Euro uitmaakten. Het fondsvermogen bedroeg per ultimo 2008 nog steeds 66 mil-joen Euro.
3.3
Eisers stellen dat in een bodemprocedure een rechter zal moeten oordelen of de reglements-wijziging en/of de gestelde verscherpte voorwaarden rechtsgeldig zijn en of SGR gerechtigd is om op deze wijze een beëindiging van het deelnemerschap te forceren.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is er volgens hen in gelegen dat zij hun onderneming op de huidige voet kunnen voortzetten totdat de bodemrechter zich over deze kwestie heeft uitgesproken. Voorts stellen zij dat zij bij het intreden van de verscherpte voorwaarden aanzienlijke kosten zullen moeten maken en schade zullen lijden die nog ver-der zal toenemen bij verlies van deelnemersschap van het SGR per 1 februari 2010.
3.4
Volgens eisers is de beroepsprocedure bij de beroepscommissie SGR niet de te volgen weg om dit geschil te beslechten, nu die commissie uitsluitend bevoegd is te oordelen over een besluit tot beëindiging van deelnemerschap of een opgelegde boete en niet over geldigheid van bestuursbesluiten tot reglementswijzigingen, over de vraag of het reglement toestaat dat bepaalde voorwaarden worden gesteld of over de juiste toepassing door het bestuur van het reglement. Alleen de civiele rechter is volgens hen bevoegd van dergelijke geschillen kennis te nemen.
3.5
SGR heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun vorderingen, dan wel afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van eisers in de kosten van het kort geding. Waar van belang zal hierna bij de beoordeling op het verweer worden ingegaan.
4 De beoordeling
4.1
Allereerst heeft SGR zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van eisers in hun vorderin-gen, nu de genomen bestuursbesluiten besluiten betreffen als bedoeld in artikel 12 lid 4 van haar statuten dan wel artikel 11 van het deelnemersreglement, zodat op grond van artikel 14 van dit reglement de Commissie van Beroep SGR bevoegd is van het geschil kennis te ne-men.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt:
De hier bedoelde beroepsprocedure ziet op besluiten in de zin van artikel 12 lid 4 van de statuten (beëindiging deelnemerschap) dan wel artikel 11 van het deelnemersreglement. Laatstbedoeld artikel ziet op in casu niet aan de orde zijnde boetekwesties. In het onderha-vige geschil is echter - vooral - de vraag aan de orde of de bestuursbesluiten tot reglements-wijziging, c.q. de verscherping van te stellen voorwaarden aan een beperkte groep deelne-mers op de wijze zoals SGR deze heeft doorgevoerd, als zodanig rechtsgeldig zijn. Dat zijn kwesties die niet door artikel 14 lid 1 van het reglement worden bedoeld, zodat op grond van lid 2 van dat artikel de civiele rechter bevoegd is daarover te oordelen. Van eisers kan voorts niet gevergd worden dat zij eerst ten aanzien van een beperkte vraagstelling de pro-cedure bij de Beroepscommissie doorlopen, terwijl mogelijk schadelijke gevolgen van ove-rige bestuursbesluiten reeds optreden in de periode voordat de bodemrechter heeft geoor-deeld over de geldigheid van die besluiten.
De voorzieningenrechter acht zich daarom bevoegd kennis te nemen van de vorderingen en zal dienen te toetsen of aannemelijk is dat de gewraakte besluiten door de bodemrechter in stand worden gelaten.
4.2
SGR heeft geen 'officiële' regulerende taak. Bij de invoering van art. 7:512 BW heeft de wetgever afgezien van regelgeving ten aanzien van het bieden van de verplicht gestelde ga-rantie aangezien overheidsbemoeienis niet nodig en niet wenselijk werd geacht nu in Neder-land SGR als privaatrechtelijk garantiefonds naar behoren functioneerde en verreweg de meeste reisorganisatoren bij SGR waren aangesloten.
Nu de reisorganisatoren wettelijk verplicht zijn om, kort gezegd, de nodige maatregelen te treffen om te verzekeren dat consumenten niet door hun financieel onvermogen worden be-nadeeld en SGR feitelijk de enige aanbieder op de Nederlandse reismarkt van een dergelijke faciliteit is, kan worden gesproken van een dominante positie van SGR op deze markt. Weliswaar is SGR zulke dienstverlening als privaatrechtelijke rechtspersoon aangevangen en op basis van een vrijwillig deelnemerschap, de inmiddels in Nederland gegroeide praktijk is zodanig dat aansluiting bij de SGR welhaast noodzakelijk is om binnen de branche van reisorganisaties te kunnen functioneren.
Niet inzichtelijk is gemaakt of en op welke voorwaarden eisers zich elders, op vergelijkbare wijze kunnen verzekeren in de zin van artikel 7:512 BW. Over de mogelijkheden voor ga-ranties van banken of verzekeraars is geen duidelijke informatie verstrekt.
Een en ander brengt met zich mee dat op SGR een bijzondere zorgplicht rust om zorgvul-digheid te betrachten bij het stellen van voorwaarden aan haar deelnemers.
4.3
Door eisers is onder meer gesteld dat de handelswijze van SGR met betrekking tot de Tur-kijespecialisten in strijd is met mededingingswetgeving en de besluiten daarmee nietig. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
De Mededingingswet is ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van deze wet van toepassing op ondernemingen in de zin van artikel 81, eerste lid (voorheen artikel 85, eerste lid) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat sprake moet zijn van een entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Bovendien gaat het er niet om of de onderneming winst maakt. Van belang is of de betreffende activiteit in concur-rentie met andere ondernemingen kan worden uitgeoefend.
Te beantwoorden vraag is dus of SGR bij het aanbieden van deelnemersovereenkomsten met verschillende voorwaarden dan wel het hanteren van verschillende voorwaarden op ba-sis van dezelfde deelnemersovereenkomst, handelt als onderneming en of zij daarbij ingrijpt in de concurrentieverhoudingen tussen de reisorganisatoren.
De voorzieningenrechter acht voorshands niet uitgesloten dat de bodemrechter SGR aan-merkt als een onderneming waarop de bepalingen van EG- en nationaal mededingingsrecht van toepassing zijn. SGR is immers een privaatrechtelijke onderneming, die zonder over een wettelijke monopoliepositie te beschikken, bepaalde faciliteiten biedt die in beginsel ook door andere aanbieders kunnen worden aangeboden.
4.4
Voorshands uitgaande van toepassing van de mededingingswetgeving op SGR zal vervol-gens dienen te worden geoordeeld of het handelen van SGR daarmee strijdig is.
Het toepassen van ongelijke voorwaarden tegenover verschillende klanten bij gelijkwaardi-ge prestaties is volgens artikel 82 EG-verdrag niet toegestaan. Omdat in de markt waar een onderneming een economische machtspositie heeft, afnemers sterk afhankelijk zijn van de onderneming, mag de onderneming de klanten niet discrimineren. Objectief gerechtvaardig-de verschillen in behandeling leveren echter geen discriminatie op. Van belang is de vraag of een bepaalde handeling uit bedrijfseconomische, commerciële, of technische overwegin-gen geboden is.
4.5
Ter rechtvaardiging van de door haar bestuur genomen besluiten verwijst SGR naar de re-cente schade-uitkeringen aan Turkijespecialisten. Sedert 2003 heeft SGR een explosief toe-nemende en onevenredig grote schade geleden; schade die volgens haar voor 85% is veroor-zaakt door Turkijespecialisten. De getroffen maatregelen zijn volgens haar noodzakelijk om meer van dergelijke schade-uitkeringen te voorkomen, de continuïteit van het fonds te waarborgen en de problemen die optreden bij een relatief zeer klein doch duidelijk aanwijs-baar gedeelte van haar deelnemers niet af te wentelen op alle deelnemers. Zonder maatrege-len - die zij op basis van artikel 9 van het deelnemersreglement mag treffen - kan het fonds volgens haar immers alleen op peil blijven door - weer - premies van alle deelnemers te vra-gen.
4.6
Op zich is het gerechtvaardigd te achten dat de SGR maatregelen treft die tot beperking van de (potentiële) schade moeten leiden. SGR heeft haar belang daarbij voldoende duidelijk gemaakt. Artikel 9 lid 4 van het deelnemersreglement SGR biedt daartoe in beginsel ook de mogelijkheid.
4.7
Tegenover de noodzaak voor SGR om maatregelen te treffen staan de belangen van eisers bij een ongewijzigd deelnemerschap van SGR.
De gevolgen voor eisers van het bestuursbesluit, bevattende de reglementswijziging per 1 februari 2010 die tot gevolg heeft dat eisers worden uitgesloten van deelnemerschap van de SGR en welhaast gedwongen worden deelnemer te worden van het nieuw opgerichte SGST, zijn als ingrijpend te kwalificeren. Aannemelijk is dat klanten eisers gaan mijden zodra zij zich niet meer kunnen profileren met het inmiddels in brede kring bekende SGR beeld/woordmerk. Deelnemers zullen ook - anders dan thans het geval is - per reiziger een bijdrage ten behoeve van het fonds van SGST moeten gaan betalen, hetgeen naar voors-hands wordt aangenomen zal worden doorberekend aan de klant. Verder gelden voor deel-nemers aan SGST in het oog springende strengere eisen dan voor deelnemers aan SGR, zo-als de eis dat het Eigen Vermogen 30 % van het totale vermogen moet bedragen (20 % bij SGR) en dat een bankgarantie dient te worden gesteld van 5% van de risicodragende omzet (1,5 % bij SGR).
Zeer wel denkbaar is dat het handelen van SGR concurrentievervalsing tot gevolg heeft nu ondernemingen die een veel groter volume reizen naar Turkije verkopen, niet als Turkije-specialist worden aangemerkt, als gevolg waarvan aan hen bedoelde scherpere eisen niet worden gesteld. En dit, terwijl eisers wel in het door SGR geschetste risicoprofiel passen, doch specifiek op hen niets aan te merken valt.
Kortom, elementen waarvan men niet zonder meer kan uitsluiten dat deze uit mededingings-rechtelijk oogpunt onwenselijk worden geoordeeld.
Het hiervoor overwogene brengt met zich mee dat voorshands niet uit te sluiten valt dat de bodemrechter een beroep op misbruik van machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw zal honoreren.
Evenmin valt uit te sluiten dat de bodemrechter zal oordelen dat de wijze van uitoefenen van de bevoegdheden van SGR met betrekking tot het deelnemersreglement in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en sprake is van een vernietig-baar besluit in de zin van artikel 2:15 lid 1 sub b BW.
Indien de bestreden besluiten met betrekking tot het wijzigingen van het deelnemersregle-ment thans onverkort door SGR doorgevoerd zouden worden, zou dat voor eisers onom-keerbare consequenties kunnen hebben. Immers, totdat de bodemrechter zal hebben beslist, zullen zij onder meer vanuit een relevant gewijzigde (nadeliger) positie dienen te concurre-ren met reisorganisaties die “Turkijereizen” aanbieden, maar die niet onder de 75%-regeling vallen. Niet ondenkbaar is dat daarbij het voortbestaan van eisers in gevaar kan komen.
Nu - met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de ver-scherpte voorwaarden - niet aannemelijk is dat de belangen van SGR hierdoor onevenredig worden getroffen, rechtvaardigt een belangenafweging onder deze omstandigheden dat het bestuursbesluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement ge-schorst wordt totdat de bodemrechter heeft beslist.
De vordering tot schorsing van dit bestuursbesluit zal dan ook worden toegewezen. De voor-zieningenrechter zal daarbij bepalen dat de bodemprocedure binnen 4 weken na heden door eisers aanhangig dient te worden gemaakt, bij gebreke waarvan de schorsing vervalt.
4.8
Van de aanvankelijk bij brieven van 3 november 2009 aangekondigde verscherpte voor-waarden, zijn die van de hoge bankgarantie en die van de persoonlijke borgstelling reeds ingetrokken. Het restant aan voorwaarden staat bij schorsing van het onder 4.7 bedoelde besluit nog overeind. Op basis van artikel 9 van het deelnemersreglement is SGR gerechtigd tot het treffen van bepaalde maatregelen. Ook hier zullen de maatregelen proportioneel moe-ten zijn en de besluiten ter zake moeten beantwoorden aan de eisen van redelijkheid en bil-lijkheid.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat SGR zonder meer een gerechtvaardigd belang heeft bij het treffen van maatregelen tot verscherpt toezicht. Hiertegenover staat echter het belang van eisers bij een bedrijfsvoering die niet onevenredig belast wordt met verzwaarde administratieve verplichtingen.
Van de overgebleven eisen, en dan met name de verplichting tot het met grote regelmaat verstrekken van financiële documenten, is weliswaar niet onaannemelijk dat deze zullen leiden tot enige toename van de werklast en mogelijk ook tot een kostenverhoging, doch van het grootste gedeelte van de eisen als genoemd in de brieven van 20 november 2009 heeft te gelden dat deze niet echt bijzondere inspanningen vergen en bijzonder arbeidsintensief zijn. De aan te leveren gegevens betreffen veelal automatisch gegenereerde gegevens die eisers reeds voorhanden dienen te hebben. De eisen zijn over het algemeen dan ook niet als dis-proportioneel aan te merken; SGR heeft hiertoe in redelijkheid kunnen besluiten.
Sommige voorwaarden acht de voorzieningenrechter echter onevenredig belastend voor ei-sers. Zo moet opgave van gegevens over een bepaalde week op iedere daarop volgende maandag als een te korte en dus te belastende termijn worden aangemerkt. Volstaan kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden met verstrekking van de gegevens in de week volgende op die waarover opgave moet worden gedaan.
De voorwaarde dat tweewekelijks een saldibalans dient te worden verstrekt, acht de voor-zieningenrechter eveneens onredelijk belastend. Volstaan kan worden met een maandelijkse verstrekking. Ten slotte acht de voorzieningenrechter verstrekking van de balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2009 vóór 1 februari 2010 voldoende.
Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de vordering tot schorsing van het be-stuursbesluit waarbij verscherpte voorwaarden aan eisers worden opgelegd, slechts beperkt wordt toegewezen in de bij het dictum nader aan te geven zin.
De voorzieningenrechter zal als ordemaatregel bepalen dat de in deze zin aangepaste voor-waarden met ingang van 1 februari 2010 in acht genomen dienen te worden.
4.9
Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter de kosten compenseren.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
schorst het bestuursbesluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersregle-ment SGR, totdat een bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechtsgeldig is, onder de voorwaarde dat eisers binnen vier weken na heden een bodemprocedure aanhangig gemaakt moeten hebben;
bepaalt dat de voorwaarden als vermeld in de brieven van 3 respectievelijk 20 november 2009 met ingang van 1 februari 2010 als volgt zullen luiden:
- het verstrekken van de balans per 31 december 2009 en de winst- en verliesrekening per 31 december 2009, opgesteld door een registeraccountant of een certificeringsbevoegde ac-countant-administratieconsulent;
- het doen van een opgave van de lokaal agent(en) waarmee gewerkt gaat worden in 2010 en het toezenden van de (in het Nederlandse of Engels gestelde) contracten met die agent(en);
- het toezenden van een overzicht van alle reeds gemaakte boekingen door consumenten van reizen in seizoen 2009/2010;
- het verstrekken van de bij brief van 3 november 2009 gevoegde verklaring (rechtsgeldig ondertekend):
- dat (in het Nederlands of Engels gestelde) garantiecontracten binnen een week na afsluiting aan SGR toegestuurd worden;
- dat verandering van lokaal agent lopende het seizoen direct schriftelijk bij SGR gemeld zal worden;
- dat verandering van bank en/of kredietfaciliteit direct schriftelijk bij SGR gemeld zal worden;
- dat geen betalingen aan lokaal agenten of luchtvaartmaatschappijen zullen wor-den gedaan zonder dat daar een gespecificeerde (in het Nederlands of Engels ge-stelde) nota aan ten grondslag ligt;
- dat wijzigingen in het aandeelhouderschap of overdracht van activiteiten direct schriftelijk bij SGR zullen worden gemeld.
- het wekelijks verstrekken van een overzicht van alle boekingen van de voorgaande week, met dien verstande dat de eerste opgave is aangevuld met de boekingsgegevens sedert 2 no-vember 2009;
- het wekelijks verstrekken van de bankafschriften van alle bankrekeningen van de voor-gaande week waarop ook de banksaldi zijn vermeld (een print van internetbankieren is ook toegestaan;
- het specificeren van betalingen aan lokaal agenten en luchtvaartmaatschappijen, zodat dui-delijk wordt welke facturen worden voldaan en voor welke klanten wordt betaald;
- het wekelijks verstrekken van de ontvangen nota’s van lokaal agenten en luchtvaartmaat-schappijen;
- het wekelijks verstrekken van een kopie van het kasboek van de voorgaande week;
- het maandelijks verstrekken van een saldibalans;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.C. Padberg – de Haan, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
2121/676