Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 264871 / HA ZA 06-1913
Uitspraak: 9 december 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. G.C. Haulussy,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. T.A. Vermeulen.
Partijen worden hierna aangeduid als: [eiseres] en [gedaagde].
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 4 juli 2006 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 december 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de brieven van mr. B.R. Kleij d.d. 11 en 30 mei 2007, met bijlagen;
- de brief van mr. Vermeulen d.d. 24 mei 2007, met bijlagen;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 juni 2007;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [gedaagde] is een communicatieadviseur, die handelde onder de naam [bedrijf 1]. [gedaagde] heeft vanaf april 1999 tot en met december 2000 zaken gedaan met [eiseres] danwel met [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]).
Rechtbank: het is in geschil of [bedrijf 2] een andere vennootschap is dan [eiseres]. Hierna wordt voor de leesbaarheid verwezen naar [eiseres] / [bedrijf 2] om aan te duiden “[eiseres] danwel [bedrijf 2]”.
2.2 [gedaagde] had in 2000 een schuld van fl. 428.498,03 aan [eiseres] / [bedrijf 2]. Omdat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, heeft hij met [eiseres] / [bedrijf 2] een regeling getroffen. Deze regeling is neergelegd in een overeenkomst d.d. 2 januari 2001 (hierna: de overeenkomst I), gesloten tussen [gedaagde], [eiseres] / [bedrijf 2] en [bedrijf 3] (hierna [bedrijf 3]). [bedrijf 3] en [eiseres] zijn aan elkaar gelieerd, de aandelen in deze vennootschappen worden uiteindelijk (grotendeels) gehouden door [persoon 1] (hierna: [persoon 1]).
2.3 De kern van de getroffen regeling is dat [gedaagde] in dienst trad van [bedrijf 3], dat [bedrijf 3] de naam [bedrijf 1] zou gebruiken in het handelsverkeer en dat [bedrijf 3] de schuld van [gedaagde] aan [eiseres] / [bedrijf 2] overnam, waarbij [gedaagde] zich jegens [eiseres] / [bedrijf 2] borg stelde voor de aflossing van de schuld. De overeenkomst I bepaalt ten aanzien van de aflossing van de schuld aan [eiseres] / [bedrijf 2]:
“4. [bedrijf 3] verklaart dat zij de door haar over te nemen vordering van [bedrijf 2] regelmatig zal aflossen.
[bedrijf 2] verklaart dat zij de lening niet zal opeisen voor januari 2002 en dat zij nadien pas tot opeising zal overgaan indien [bedrijf 3] niet in staat is, of op basis van objectieve gegevens, zoals hieronder nader aan te geven, niet in staat is om enige aflossing op de verschuldigde rente en de hoofdsom te voldoen.
5. Aflossing van de vordering door [bedrijf 3] zal plaatsvinden indien [bedrijf 3], h.o. [bedrijf 1] daarvoor liquide middelen heeft. Daartoe zal [bedrijf 3] eens per jaar, voor het eerst in januari 2002, [bedrijf 2] een overzicht verstrekken van de per kalenderjaar door [bedrijf 3] h.o. [bedrijf 1] gerealiseerde omzet, waarmee de door [bedrijf 3] h.o. [bedrijf 1] gemaakte kosten worden gesaldeerd.
Van het aldus berekende saldo zal [bedrijf 3] een in overleg met [bedrijf 2] en [gedaagde] te bepalen bedrag betalen aan [bedrijf 2] ter aflossing van de vordering”.
Ten aanzien van de borgstelling bepaalt de overeenkomst I onder meer:
“6. [gedaagde] verbindt zich jegens [bedrijf 2] tot borg voor [bedrijf 3] (..) zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [bedrijf 2] van [bedrijf 3] te vorderen heeft, een en ander met een maximum van fl. 428.498,03. [gedaagde] is niet gehouden tot nakoming voordat [bedrijf 3] in de nakoming van de aldus op haar rustende verplichting is tekortgeschoten. (..)”.
2.4 [gedaagde] is per 1 januari 2003 benoemd als bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). De aandelen in deze vennootschap werden middellijk gehouden door [persoon 1]. Eveneens op 1 januari 2003 is er een overeenkomst gesloten tussen [bedrijf 3], vertegenwoordigd door [persoon 1], en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [gedaagde]. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als: de overeenkomst II. In deze overeenkomst heeft [bedrijf 3] de onderneming die zij dreef onder de naam [bedrijf 1] overgedragen aan [bedrijf 1] Onderdeel van deze overdracht vormt de schuld die [bedrijf 3] uit hoofde van de overeenkomst I had aan [eiseres] / [bedrijf 2].
3 Het geschil
3.1 De gewijzigde vordering van [eiseres] luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 115.353,12 vermeerderd met rente en kosten.
3.2 Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
3.3 Op de stellingen van partijen zal, waar nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
4 De beoordeling
4.1 Voordat aan de verdere beoordeling wordt toegekomen, dienen twee processuele punten aan de orde te worden gesteld:
a. [eiseres] verwijst in haar conclusie van repliek naar haar processtukken in de vrijwaringszaak onder zaak-/rolnummer 272482 / HA ZA 06-3122 met het verzoek om haar stellingen uit die procedure als herhaald en ingelast te beschouwen. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Een partij kan volgens vaste rechtspraak niet volstaan met een niet nader uitgewerkte verwijzing naar niet-overgelegde processtukken uit een andere procedure; zij dient concreet aan te geven in deze procedure wat haar stellingen zijn zodat voor de rechtbank en de wederpartij duidelijk is waarover het processuele debat gaat.
b. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] betoogd dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat de borgtocht is afgesloten tussen hem en [bedrijf 2] en niet tussen hem en [eiseres]. [eiseres] heeft vervolgens ter voorbereiding van de comparitie aanvullende stukken in het geding gebracht, stellend dat [bedrijf 2] de naam was die [eiseres] in het handelsverkeer gebruikte. Daarna is [gedaagde] niet nader ingegaan op het door hem gesteld verschil tussen [bedrijf 2] en [eiseres]. Integendeel, bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] aangegeven er mee in te stemmen dat er sprake is geweest van een schuldovername van [bedrijf 3] aan [bedrijf 1], waarmee [eiseres] als schuldeiser heeft ingestemd. Hiermee heeft [gedaagde] zijn ontvankelijkheidsverweer onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat daaraan voorbijgegaan wordt.
4.2 Thans ligt de vraag voor of de vordering van [eiseres] op [gedaagde] kan worden toegewezen. De (gewijzigde) grondslag van de vordering van [eiseres] is dat [bedrijf 1] als hoofdschuldenaar jegens haar, [eiseres], tekortgeschoten is, door de aflossing- en rentever¬plichtingen uit de overeenkomst I niet te voldoen en dat [gedaagde] als borg gehouden is tot betaling onder de door hem afgegeven borgtocht. Tussen partijen is in geschil of de borgtocht is blijven gelden nadat de schuld van [bedrijf 3] aan [eiseres] is overgedragen van [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] [eiseres] stelt dat dit het geval is. Zij stelt daartoe primair dat de borgtocht als afhankelijk recht de overdracht van de schuld van [bedrijf 3] naar [bedrijf 1] heeft gevolgd op grond van artikel 3:7 en Pro 3:82 BW. Subsidiair stelt [eiseres] dat [bedrijf 3] en [bedrijf 1] onderdeel zijn van hetzelfde concern en daarom als een geheel dienen te worden gezien. Meer subsidiair stelt [eiseres] dat het de bedoeling van partijen geweest dat de borgstelling de schuld zou volgen. [gedaagde] betwist dit. Hij stelt dat er sprake is van een schuldovername en dat dit op grond van artikel 6:157 lid 2 BW Pro betekent dat de borgtocht teniet is gegaan, nu [gedaagde] niet tevoren heeft ingestemd met de handhaving van de borgtocht.
4.3 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Vooropgesteld wordt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een overdracht van een vorderingsrecht en een overdracht van een schuld. Bij een overdracht van een vorderingsrecht gaan de afhankelijke rechten, zoals een borgtocht, inderdaad van rechtswege mee over (zie artikel 3:7 en Pro 3:82 BW). Dit geldt echter niet bij overgang van een schuld. Bij overdracht van een schuld gaat een borgtocht teniet, tenzij de borg er tevoren mee heeft ingestemd dat de borgtocht gehandhaafd blijft na de overdracht (artikel 6:157 lid 2 BW Pro).
4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een schuldoverdracht en dat deze overdracht op zich rechtsgeldig is. Het primaire betoog van [eiseres] dat de borgtocht als afhankelijk recht de schuld zou volgen op grond van de artikelen 3:7 en 3:82 BW, slaagt dan ook niet. Integendeel, het gevolg van de overgang is dat de borgtocht teniet is gegaan, tenzij [gedaagde] heeft ingestemd met de handhaving van zijn borgtocht.
4.5 [eiseres] stelt dat het niet de bedoeling van partijen was dat de borgstelling met betrekking tot de schuld zou achterblijven in [bedrijf 3] terwijl de schuld zelf zou worden overgedragen aan [bedrijf 1] [eiseres] verwijst hierbij naar de overeenkomst I. Voor zover [eiseres] hiermee bedoeld heeft te stellen dat [gedaagde] heeft ingestemd met handhaving van de borgtocht, slaagt dit betoog niet. Immers, [eiseres] stelt geen concrete feiten en omstandigheden waaruit deze instemming van [gedaagde] blijkt. Uit de tekst van overeenkomst I blijkt een dergelijke instemming in ieder geval niet. Deze overeenkomst bevat geen bepalingen over een mogelijke toekomstige overdracht aan [bedrijf 1] [eiseres] betoogt - op zich terecht - dat de tekst van de overeenkomst niet perse leidend is en dat het er op aan komt wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij van elkaar mochten verwachten. Echter, [eiseres] stelt geen concrete feiten en omstandigheden die maken dat met overeenkomst I een instemming van [gedaagde] met handhaving van de borgtocht is bedoeld. De omstandigheid dat [gedaagde] een borgtocht heeft afgegeven aan [eiseres] voor een schuld die oorspronkelijk een schuld van [gedaagde] zelf betrof, betekent niet dat [gedaagde] er op voorhand mee instemde dat die schuld door [bedrijf 3] naar andere vennootschappen van de [persoon 1] groep zou kunnen worden overgedragen met behoud van de borgtocht.
4.6 Volledigheidshalve wordt overwogen dat ook uit overeenkomst II niet blijkt dat [gedaagde] instemde met een schuldoverdracht met behoud van borgtocht, ook niet door het feit dat [gedaagde] deze overeenkomst als directeur namens [bedrijf 1] heeft ondertekend. Voor een dergelijke instemming is meer vereist, namelijk concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde] zich niet alleen er van bewust was dat er sprake was van een schuldovername maar ook dat hij er mee instemde dat zijn borgtocht zou blijven gelden voor de schuld, ook na de schuldovername. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Verder zijn er evenmin concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit blijkt dat [gedaagde] anderszins voor of na de ondertekening van de overeenkomst II ingestemd heeft met de handhaving van de borgtocht.
4.7 Nu [eiseres] op grond van de borgtocht [gedaagde] aanspreekt voor een schuld van [bedrijf 1] aan [eiseres], terwijl de borgtocht door [gedaagde] is afgegeven voor een schuld van [bedrijf 3] aan [eiseres], had het op de weg van [eiseres] gelegen om voldoende concreet en onderbouwd aan te geven dat [gedaagde] heeft ingestemd met de overdracht van de schuld met handhaving van de borgtocht. Nu [eiseres] dit niet heeft gedaan, wordt aan bewijsvoering hierover niet toegekomen. De slotsom is dan ook dat [eiseres] [gedaagde] niet kan aanspreken voor de schuld van [bedrijf 1] aan [eiseres]. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [bedrijf 3] en [bedrijf 1] onderdeel uitmaken van één concern. Het betreft immers twee zelfstan¬dige vennoot¬schappen die niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.
4.8 Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiseres] op [gedaagde] worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5 De beslissing
De rechtbank,
- wijst de vordering van [eiseres] af;
- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 1.120.-- aan vast recht en € 2.842,-- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1411/1876