Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 274939 / HA ZA 06-3517
Uitspraak: 2 december 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
Mr. Carl Felix Wim Anthonius HAMM,
wonende te Dordrecht,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPIRA INFORMATION SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
wonende te Papendrecht,
2. [gedaagde 2],
wonende te Putte,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te Woensdrecht,
gedaagden,
advocaat mr. J.C. Debije.
Partijen worden hierna aangeduid als: de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en de drie laatstgenoemde gezamenlijk als: [gedaagden] De failliet wordt hierna aangeduid als: Spira.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 11 december 2006 en 12 december 2006, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Spira is opgericht op 10 april 2001 onder de naam Valar Automatisering B.V. In oktober 2003 is de naam van deze vennootschap gewijzigd omdat rekening werd gehouden met een faillissement.
2.2 De aandelen in Spira werden in de relevante periode gehouden door Valar Holding B.V. (hierna: Valar Holding), die tevens bestuurder van Spira was. [gedaagden] waren bestuurders van Valar Holding en daarmee indirect van Spira. [gedaagde 1] was bestuurder van 1 januari 2001 tot en met 27 april 2004, [gedaagde 2] van 29 september 1995 tot en met 10 juli 2003 en [gedaagde 3] vanaf 10 juli 2003 tot heden. Daarnaast waren [gedaagden] feitelijk beleidsbepalers van Spira gedurende de gehele periode.
2.3 Spira hield zich bezig met de verkoop, implementatie en ondersteuning van het softwarepakket ‘Commerce ERP’ op grond van een partnerovereenkomst met Valar Holding, die de intellectuele eigendomsrechten op deze software hield.
2.4 De verkoop van de Commerce ERP software stagneerde ernstig vanaf eind 2002 en Spira kreeg hierdoor te kampen met een structureel verliesgevende situatie.
2.5 Op 28 juni 2003 is Valar Consultancy B.V. (hierna: Valar Consultancy) opgericht. [gedaagden] waren (direct of indirect) bestuurders van Valar Consultancy in de periode vanaf oprichting tot 27 oktober 2004. Deze vennootschap was ten tijde van haar oprichting gevestigd op hetzelfde adres als Spira en maakte gebruik van dezelfde postbus en dezelfde telefoon- en faxnummers als Spira.
2.6 Spira heeft in augustus - september 2003 een saneringspoging ondernomen waartoe zij het ‘Saneringsvoorstel schulden VALAR automatisering BV’ d.d. 27 augustus 2003 heeft opgesteld. Onderdeel van dit plan was een aanvullende financiering van € 100.000,-- van Valar Holding. De sanering is niet gelukt doordat het UWV/GAK er niet mee instemde.
2.7 Eind oktober 2003 heeft Spira haar werkzaamheden feitelijk gestaakt. Bij vonnis van 30 december 2003 is Spira in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
3 Het geschil
3.1 De curator vordert - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen:
a. primair: tot betaling van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Spira, althans tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;
b. subsidiair en meer subsidiair: tot betaling van een bedrag van € 100.000,-, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. tot betaling van een voorschot van € 28.746,50, en
d. in de kosten van het geding.
3.2 [gedaagden] hebben de vorderingen van de curator gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt, waar nodig, bij de beoordeling nader ingegaan.
4 De beoordeling
A Inleiding
4.1 Centraal in het geschil staat dat de curator [gedaagden] verwijt dat de administratie van Spira niet aan de wettelijke eisen voldeed en dat [gedaagden] Spira hebben leeggehaald ten gunste van Valar Consultancy zonder dat daar een vergoeding voor is betaald. De curator stelt dat hierdoor het faillissement is veroorzaakt en dat Spira en haar schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. [gedaagden] betwisten dat de administratie niet aan de wettelijke eisen voldeed en betwisten dat zij Spira hebben leeggehaald. [gedaagden] voeren verder aan dat het faillissement van Spira het gevolg is van een teruglopende verkoop van de ERP Commerce software.
4.2 De curator stelt dat de hiervoor weergegeven verwijten op grond van verschillende wetsartikelen leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagden] De curator beroept zich hierbij op artikel 2:248 BW (kennelijke onbehoorlijke taakvervulling waarvan aannemelijk is dat dit heeft geleid tot het faillissement), artikel 42 Fw (faillissementspauliana), artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) en artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Hoewel de beoordelingskaders van deze artikelen elkaar deels overlappen, zijn er ook (belangrijke) verschillen. De verwijten van de curator zullen daarom hierna voor ieder van deze wetsartikelen apart worden besproken.
B Kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)
4.3 Artikel 2:248 BW kent een aansprakelijkheids¬regeling voor de bestuurders en feitelijk beleidsbepalers van een failliete BV die zich - voor zover hier relevant - als volgt laat samenvatten. Basis voor de aansprakelijkheid is kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen een formele variant en een materiele variant van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij de formele variant gaat het om het niet voldoen aan de wettelijke verplichting tot het voeren van een adequate boekhouding en/of tot publicatie van de jaarcijfers. Als hiervan sprake is, dan staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW (onweerlegbaar) vast dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Tegen dit vermoeden van oorzakelijk verband kan de aangesproken bestuurder/beleidsbepaler tegenbewijs leveren, waartoe volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoor¬lijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het volgens vaste rechtspraak vervolgens op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarnaast is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, indien geen redelijk denkend bestuurder gehandeld zou hebben zoals het bestuur (inclusief de feitelijk beleidsbepalers) heeft gedaan. Voor deze materiele vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur gelden geen wettelijke bewijsvermoedens. Het is aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen waaruit volgt dat geen redelijk handelend bestuurder gehandeld zou hebben zoals het bestuur / de beleidsbepalers heeft / hebben gedaan en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Aansprakelijkheid onder artikel 2:248 BW ziet in beginsel op het tekort van de boedel, dat wil zeggen het gedeelte van de schuldenlast van de failliete BV die niet op andere wijze kan worden voldaan.
4.4 De aansprakelijkheidsregeling van artikel 2:248 BW geldt op grond van artikel 2:11 BW ook voor de bestuurders die via een andere vennootschap bestuurder zijn van de failliete BV, zoals in dit geval [gedaagden] die bestuurders zijn (geweest) van Valar Holding die op haar beurt bestuurder was van Spira.
4.5 Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld. De curator stelt allereerst dat Spira niet aan haar boekhoudverplichting heeft voldaan en dat op grond hiervan vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze grondslag van de vordering slaagt niet. Het kan in het midden blijven of de administratie inderdaad niet aan de wettelijke eisen voldoet. Ook als daarvan uitgegaan wordt, wordt weliswaar vermoed dat het alsdan vaststaande kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, maar de rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] dit vermoeden hebben ontzenuwd. De rechtbank is bovendien van oordeel dat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld om zonder dit wettelijke vermoeden aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Spira. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.6 Het is niet in geschil dat het in 2003 financieel slecht ging met Spira en dat Spira te kampen had met een oplopende schuldenlast. Dit had onder meer tot gevolg dat er in 2003 meerdere maanden achterstanden waren met de betaling van het personeel. [gedaagden] wijten deze slechte resultaten aan een sterk teruglopende verkoop van het softwarepakket ‘Commerce ERP’ vanaf eind 2002 en stellen dat Spira toen in een structureel verlieslijdende situatie kwam. Deze teruglopende verkoop en structurele verliezen zijn door de curator onvoldoende gemotiveerd betwist; in reactie hierop heeft hij slechts nader gemotiveerd dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Er is in september 2003 nog getracht om tot een schuldsanering te komen en hoewel niet in geschil is dat dit een serieus bedoelde reddingspoging was, is het uiteindelijk niet gelukt doordat het UWV niet instemde met het saneringsplan. Spira heeft vervolgens haar activiteiten gestaakt en is op 30 december 2003 failliet verklaard. Al met al moet daarom geconcludeerd worden dat aannemelijk is dat de teruglopende verkoop en daardoor ontstane verliezen een belangrijke oorzaak vormen van het faillissement.
4.7 Hiermee is het wettelijke vermoeden van oorzakelijk verband weerlegd. De feiten en omstandigheden die de curator overigens heeft aangevoerd, zijn niet voldoende om te kunnen oordelen dat zonder dit wettelijk vermoeden aannemelijk is dat kennelijk onbehoorlijk bestuur - in formele of materiele zin - een belangrijke oorzaak is van het fail¬lissement. De curator verwijt [gedaagden] weliswaar dat zij Spira hebben leeggehaald (wat de curator kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur in materiele zin), maar de curator stelt ook dat de activiteiten van Spira eerst werden overgeheveld nadat duidelijk was geworden dat het UWV niet instemde met het saneringsplan. Gesteld noch gebleken is dat na dit mislukken van de sanering een faillissement nog vermeden kon worden, ook als het (door de curator gestelde en [gedaagden] betwiste) leeghalen van Spira wordt weggedacht. Integendeel, [gedaagden] stellen onbetwist dat een faillissement onvermijdelijk was. Hoe¬wel aan de curator kan worden toegegeven dat het leeghalen van Spira - als zich dat heeft voor¬gedaan zoals de curator stelt - ongetwijfeld zal hebben bijgedragen aan het faillissement, is niet aannemelijk geworden dat dit in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement. Nu de curator in het licht van de slechte financiële situatie van Spira onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijsvoering hierover niet toegekomen.
4.8 De conclusie van het voorgaande is dat het beroep van de curator op artikel 2:248 BW niet slaagt omdat niet voldaan is aan de eis dat aannemelijk is dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak vormt van het faillissement van Spira.
C Onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW)
C.1 Inleiding
4.9 De rechtbank kom thans tot een beoordeling van het beroep van de curator op artikel 2:9 BW. Dit artikel bepaalt dat een bestuurder gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling, waarbij van de bestuurder verwacht mag worden dat hij op zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult. De bestuurder is jegens de vennootschap aansprakelijk indien hij zijn taak niet behoorlijk vervult. Daarbij past de kanttekening dat het moet gaan om een tekortkoming waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt: geen redelijk handelend bestuurder moet hebben gehandeld zoals de bestuurder heeft gedaan. De aansprakelijkheid van de bestuurder ziet op de schade die de vennootschap door de tekortkoming lijdt. Dit kan gelijk zijn aan het tekort in het faillissement, maar hoeft dat niet te zijn.
4.10 Artikel 2:9 BW ziet alleen op bestuurders van een BV en - via artikel 2:11 BW - op de bestuurders van een vennootschap die op haar beurt bestuurder is van een BV, zoals in dit geval [gedaagden] Artikel 2:9 BW ziet niet op een feitelijk beleidsbepaler. Voor de toepassing van dit artikel moet daarom bekeken worden wie de bestuurders van Spira waren ten tijde van de verschillende handelingen die de curator aan [gedaagden] verwijt. Voor de gebrekkige administratie geldt dat dit mogelijk een langere periode betreft, zodat dit meerdere gedaagden kan raken. Voor het gestelde leeghalen van Spira geldt dat dit volgens de curator plaatsvond in het najaar van 2003. Toen waren [gedaagde 1] en [gedaagde 3] de (indirecte) bestuurders van Spira. Alleen tegen deze twee gedaagden kan daarom ten aanzien van het gestelde leeghalen artikel 2:9 BW worden ingeroepen. Voor [gedaagde 2] geldt dat hij tot 10 juli 2003 via Valar Holding bestuurder van Spira was. Wat betreft de periode na 10 juli 2003 betreft, geldt dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] op andere wijze middellijk bestuurder van Spira was, bijvoorbeeld via [gedaagde 3]. Nu het leeghalen van Spira na zijn vertrek als bestuurder zou hebben plaatsgevonden, is [gedaagde 2] daarvoor dus niet op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk. Dit laat onverlet dat [gedaagde 2] aansprakelijk kan zijn als feitelijk leidinggevende op grond van onrechtmatig handelen. Hierop wordt hierna in § D ingegaan.
4.11 Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld over de twee verwijten die de curator [gedaagde 1] en [gedaagde 3] maakt.
C.2 Gebrekkige administratie
4.12 Het bijhouden van een adequate administratie behoort zonder twijfel tot de taken van de bestuurders. Behoudens de hierna onder 4.14 te bespreken post “verhuizing” kan echter in het midden blijven of [gedaa[gedaagden] op dit punt hun taken onbehoorlijk hebben vervuld. Er kan alleen sprake zijn van aansprakelijkheid van [gedaa[gedaagden] op grond van artikel 2:9 BW als Spira door een mogelijk gebrekkige administratie schade heeft geleden. De curator heeft echter geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de door de curator gestelde fouten in de administratie hebben geleid tot schade van de vennootschap.
4.13 Ter nadere toelichting hierop wordt als volgt overwogen:
a. Indien - zoals de curator stelt en [gedaagden] betwisten - de rekening-courantverhouding ten opzichte van Valar Holding ten onrechte tot nul is afgeboekt, dan geldt dat de boedel ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Spira nog steeds een vordering had op Valar Holding. Eventuele onjuiste afboekingen doen daar niet aan af, zodat de boedel door de aan [gedaagden] verweten onterechte afboekingen geen schade heeft geleden.
b. Volgens de curator blijkt uit de administratie dat er onderhanden werk zou moeten zijn, welk onderhanden werk door hem niet is aangetroffen. Op de vraag of dit onderhanden werk mogelijk door [gedaagden] ten onrechte uit Spira is onttrokken, wordt hierna in § C.3 ingegaan. Voor zover er geen sprake is van een onttrekking, geldt het volgende. Indien - zoals de curator stelt en [gedaagden] betwisten - in de boeken van Spira ten onrechte een post onderhanden werk was opgenomen, geldt dat Spira op papier rijker was dan zij in werkelijk was. Dat dit ‘papieren vermogen’ niet blijkt te bestaan, is als zodanig echter geen schade, want Spira wordt hierdoor feitelijk niet armer of rijker. De curator stelt ook geen andere feiten en omstandigheden die er op wijzen dat Spira hierdoor schade heeft geleden.
c. De curator stelt dat belangrijke informatie ten aanzien van de administratie ontbreekt en dat hij daardoor niet kan controleren of de hiervoor onder a bedoelde afboeking op de rekening-courant terecht is geweest. [gedaagden] hebben hiertegen bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen zakelijk weergegeven dat de administratie er wel was, dat de faillissementsmedewerker van de curator dit deel van de administratie niet heeft meegenomen en dat het nog steeds beschikbaar is voor de curator. De curator heeft hierop bij conclusie van repliek niet inhoudelijk gereageerd, zodat op dit punt aan de stellingen van de curator voorbijgegaan wordt. Daarbij geldt bovendien dat de curator slechts ten aanzien van twee specifieke posten met beperkte omvang concreet aangeeft dat er een toelichting nodig is.
d. De curator verwijt gedaagden dat de loonadministratie niet in orde was doordat werknemer Schelling wel loonstroken ontving, maar het salaris feitelijk niet werd uitbetaald, en dat er daarnaast sprake zou zijn van betalingen per kas. De curator geeft echter niet aan welke schade Spira hierdoor leed.
4.14 Hiervoor is onder 4.12 reeds aangegeven dat op de post “verhuizing” nader zou worden ingegaan. De curator stelt en [gedaagden] betwisten dat er ten onrechte verhuiskosten voor inventaris aan Spira in rekening zijn gebracht. De stellingen van de curator hieromtrent zijn tweeledig. Enerzijds stelt de curator dat Spira blijkens haar balans geen inventaris had om te verhuizen. Anderzijds stelt de curator dat er verhuiskosten zijn gemaakt voor een verhuizing naar het pand aan de Pastoor van Kessellaan te Zevenbergen in de periode april 2001 - oktober 2001, terwijl Spira pas vanaf 1 november 2002 in dit pand is gevestigd. Wat betreft de stelling dat Spira blijkens haar balans geen inventarisgoederen had, geldt dat [gedaagden] bij conclusie van antwoord hebben gesteld dat Spira deze huurde van Valar Holding. De curator heeft hierop niet gereageerd. Als de curator van oordeel was dat Spira niet hoefde te betalen voor de verhuizing van gehuurde inventaris, had het op zijn weg gelegen om dat bij conclusie van repliek nader te onderbouwen. Nu hij dat niet heeft gedaan, gaat de rechtbank voorbij aan het betoog dat er geen inventaris was om te verhuizen. Ten aanzien van de stelling dat er kosten zijn gemaakt voor een verhuizing naar de Pastoor van Kessellaan in een periode dat Spira daar nog niet was gevestigd, geldt dat [gedaagden] gemotiveerd betwisten dat de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde facturen ten onrechte ten laste zijn gebracht van Spira. De curator zal daarom worden toegelaten tot het bewijs dat de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde facturen ten onrechte ten laste zijn gebracht van Spira en dat gedaagden er een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat dit is gebeurd.
C.3 Het leeghalen van Spira
4.15 De curator verwijt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] dat zij de activiteiten van Spira hebben overgeheveld naar Valar Consultancy. Ongeveer zes personeelsleden zijn overgegaan naar Valar Consultancy. Verder zijn het onderhanden werk - de contracten met de klanten - en de goodwill van Spira zonder dat daarvoor een prijs is betaald overgedragen aan Valar Consultancy en/of Valar Holding. Deze overdracht van activiteiten en (een gedeelte van) de activa betreft volgens de curator een onverplicht verrichte rechtshandeling waardoor Spira en haar crediteuren zijn benadeeld. [gedaagden] betwisten het verwijt van de curator gemotiveerd. Het centrale punt van hun verweer is dat Valar Consultancy andere activiteiten verrichtte dan Spira en dat er geen sprake is van een overdracht van activa en activiteiten van Spira.
4.16 De rechtbank stelt voorop dat bestuurders die vermogensbestanddelen met enige waarde aan een BV onttrekken zonder dat daar een vergoeding voor wordt betaald, in het algemeen hun taak onbehoorlijk vervullen. De vraag is of dit is gebeurd. In het navolgende zal afzonderlijk worden ingegaan op de verschillende vermogens¬bestanddelen van Spira die volgens de curator aan Spira zouden zijn onttrokken:
a. Licentieovereenkomsten
Het is niet in geschil dat Spira op eigen naam licentieovereenkomsten sloot met haar afnemers. De curator stelt dat deze overeenkomsten feitelijk zijn overgedragen aan Valar Holding en/of Valar Consultancy; [gedaagden] betwisten dit. Gelet op de hoofd¬regel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zal de curator toegelaten worden tot het bewijs van zijn stelling dat op naam van Spira gesloten licentieovereenkomsten (feitelijk) zijn overgedragen aan Valar Holding en/of Valar Consultancy. Tevens dient de curator aan te tonen welke overeenkomsten dit betreft. Bij conclusie na enquête dient de curator nader te motiveren welke schade Spira door de door hem gestelde overdracht van licentiecontracten heeft geleden (zie hierna onder 4.21 e.v.).
b. Onderhoudsovereenkomsten
De curator stelt dat Spira onderhoudscontracten op haar - Spira’s - eigen naam had afgesloten en dat deze contracten feitelijk zijn overgedragen aan Valar Holding en/of Valar Consultancy. [gedaagden] betwisten dit. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagden] aldus, dat Valar Consultancy zich weliswaar mede bezig hield met de verdere ontwikkeling en het onderhoud van ERP Commerce, maar dat dit geen activiteit was die zij van Spira had overgenomen. Spira deed dit werk ook, maar dat deed zij in opdracht van Valar Holding als eigenaar van de ERP Commerce software en als degene op wiens naam onderhoudscontracten werden afgesloten.
Het verweer van [gedaagden] slaagt niet. Het is niet in geschil dat Spira ontwikkeling- en onderhoudswerkzaamheden uitvoerde voor de ERP Commerce software. Naar eigen zeggen van [gedaagden] deed Valar Consultancy soortgelijk werk. Als met [gedaagden] wordt aangenomen dat zowel Spira als Valar Consultancy dit deden in opdracht van Valar Holding, dan komt het er feitelijk op neer dat [gedaagden] werk dat eerst door Spira werd gedaan hebben om-/doorgeleid naar Valar Consultancy. Feitelijk hebben zij dus Spira één van haar twee bronnen van inkomsten onthouden. Als bestuurders van Spira konden zij echter niet naar believen het werk overlaten aan een zustervennootschap met voorbijgaan aan de belangen van Spira en haar crediteuren. Door dit wel te doen, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders van Spira miskent.
c. Reseller- en andere activiteiten die Spira uitvoerde voor klanten van Valar Holding
De curator stelt dat activiteiten van Spira als reseller van Valar Holding niet door Valar Holding weggehaald konden worden zonder enige vergoeding voor de door Spira op- en uitgebouwde goodwill, nu Valar Holding hiermee de gehele inkomstenstoom aan Spira ontnam. Hierover wordt als volgt geoordeeld. De rechtbank gaat voorbij aan het verwijt dat verkoopactiviteiten zijn overgedragen aan Valar Consultancy, nu [gedaagden] stellen dat er niet of nauwelijks pakketten ERP Commerce software werden verkocht en dat alleen het onderhoud enigszins rendabel was en dit door de curator niet voldoende gemotiveerd is weersproken. Voor wat betreft de onderhoudsactiviteiten, geldt dat dit hiervoor reeds onder b. is besproken.
d. Contracten met leveranciers
De curator stelt dat de contracten die Spira had met haar leveranciers door [gedaagden] zijn overgezet naar Valar Holding. [gedaagden] hebben dit bij conclusie van antwoord betwist. De rechtbank gaat aan het processuele debat over dit geschilpunt voorbij. Gesteld noch gebleken is dat de leverancierscontracten op zichzelf genomen voor Spira waarde van (meer dan marginale) betekenis hadden. Integendeel, voorzover uit de stukken kan worden opgemaakt, gaat het om reguliere nutsvoorzieningen (stroom, telefoon, internet). Gesteld noch gebleken is dat Spira, de boedel of een eventuele koper van de boedel dergelijke voorzieningen niet op dezelfde voorwaarden konden inkopen. Ook bezien in het kader van een mogelijke doorstart door de curator, ligt niet voor de hand dat een koper aan dergelijke contracten een meer dan marginale waarde zou hebben toegekend.
e. Onderhanden werk
De curator stelt dat er onderhanden werk is overgedragen. Voor zover de curator hiermee bedoeld werk dat komt uit overgedragen licentiecontracten of overgedragen ontwikkelings- en onderhoudswerkzaamheden, valt dit samen met hetgeen hiervoor onder a. en b. is overwogen. Voor zover de curator bedoeld heeft te zeggen dat er nog ander onderhanden werk is, laat hij in het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] na dit voldoende te concretiseren, zodat hieraan voorbij gegaan wordt.
f. Goodwill verbonden aan de naam ‘Valar’
De curator stelt dat bij de oprichting van Spira de onderneming van Valar Holding is ingebracht in Spira en dat daarmee de handelsnaam Valar Automatisering is overgegaan naar Spira. Hiervoor heeft Spira Valar Holding betaald, namelijk door de uitgifte van aandelen. Doordat Valar Consultancy gebruik maakt van de naam ‘Valar’, heeft zij tevens de goodwill verkregen die met die naam samenhing. Dit betoog slaagt bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet. De curator heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat bij de oprichting van Spira de naam Valar is overgedragen aan Spira, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Zonder toelichting ligt immers niet voor de hand dat Valar Holding haar rechten op het gebruik van de naam ‘Valar’ zou hebben overgedragen.
g. Vorderingen op de debiteuren
Het is niet langer in geschil dat de curator de vorderingen op de debiteuren van Spira heeft overgedragen aan Valar Holding, zodat [gedaagden] hiervan geen verwijt (meer) wordt gemaakt.
h. Personeel
Het is niet in geschil dat Valar Consultancy personeelsleden in dienst geeft genomen die voorheen in dienst waren van Spira. Op zich is het geen onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder om te bewerkstelligen dat werknemers waarvoor geen werk meer is, in dienst treden van een andere groepsvennootschap. Dit is - voor zover thans van belang - alleen anders indien dit onderdeel vormt van een geheel van handelingen die tot doel heeft de BV leeg te halen. De beoordeling hiervan wordt dan ook nader aangehouden in afwachting van de bewijsvoering over de andere geschilpunten.
D Onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)
D.1 Onrechtmatig handelen jegens de vennootschap
4.17 Zoals hiervoor is overwogen, geldt artikel 2:9 BW voor wat betreft het leeghalen alleen voor [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als bestuurders van Spira en niet voor [gedaagde 2] die in het najaar van 2003 geen bestuurder van Spira was. Dit laat onverlet dat [gedaagde 2] als feitelijk leidinggevende onrechtmatig heeft gehandeld jegens Spira als hij als feitelijk beleidsbepaler met [gedaagde 1] en [gedaagde 3] heeft bewerkstelligd dat Spira verhuiskosten droeg die niet voor haar bestemd waren (zie 4.14) en/of Spira (een deel van) haar activa en activiteiten zonder vergoeding heeft overgedragen (zie § C.3). Hetgeen hiervoor onder 4.14 en in § C.3 is overwogen, inclusief de bewijsopdrachten, is daarom van overeenkomstige toepassing.
4.18 De stelling van de curator dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet alleen uit hoofde van artikel 2:9 BW, maar ook uit hoofde van artikel 6:162 BW jegens Spira aansprakelijk zijn voor de geleden schade, behoeft geen behandeling. De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat de toepassing van artikel 6:162 BW leidt tot een andere of meer omvattende aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens (de boedel van) Spira.
D.2 Onrechtmatig handelen jegens de crediteuren
4.19 Hiervoor is in § C en D.1 ingegaan op aansprakelijkheid van [gedaagden] voor schade die Spira heeft geleden door de overdracht van haar activa en activiteiten zonder vergoeding. Daarnaast betoogt de curator dat [gedaagden] met deze overdracht onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van Spira. De consequentie daarvan zou zijn dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de schade die de crediteuren van Spira hebben geleden. De curator heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld die er op wijzen dat de schade van de crediteuren van Spira groter is dan de schade die Spira zelf heeft geleden. Dit had wel op zijn weg gelegen, want zonder een nadere toelichting ligt het voor de hand dat de schade van de crediteuren van Spira daaruit bestaat dat Spira minder verhaal biedt voor hun vorderingen en dat de schade van de crediteuren dus hooguit gelijk is aan de schade die Spira lijdt. Dit betekent dat als vast komt te staan dat [gedaagden] aansprakelijk zijn jegens Spira voor de schade die Spira heeft geleden, de curator er geen belang bij heeft dat ook komt vast te staan dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Spira. De rechtbank behandelt deze grondslag van de vordering daarom verder niet.
E Paulianeus handelen (artikel 42 Fw)
4.20 De curator beroept zich verder op artikel 42 Fw. Dit artikel bepaalt dat de curator elke rechtshandeling die de failliet voor het faillissement onverplicht heeft verricht onder bepaalde voorwaarden kan vernietigen. Het beroep van de curator hierop behoeft echter geen afzonderlijke behandeling omdat de eventuele toepasselijkheid van dit artikel niet leidt tot een verdergaande aansprakelijkheid van [gedaagden] dan hetgeen hiervoor is overwogen.
F Het verdere procesverloop
4.21 De slotsom is dat [gedaagden] in ieder geval hun taak als bestuurder en feitelijk beleidsbepalers onbehoorlijk hebben vervuld ten aanzien van de overgang van de onderhoudswerkzaam¬heden. Daarnaast is bewijsvoering nodig over de overgang van de licentieovereenkomsten en over de verhuiskosten.
4.22 De curator dient zich bij conclusie na enquête nader uit te laten over de schade die Spira heeft geleden door de onttrekking van de hiervoor bedoelde activa, mede in het licht van de gevorderde € 100.000,-- en het gevorderde voorschot. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Dat Spira schade leed, ligt voor de hand. Immers, als de overgedragen activa geen enkele waarde zouden hebben, dan valt niet in te zien waarom ze overgedragen werden. De vraag is echter, welke waarde er aan kan worden toegekend. Vooralsnog heeft de curator hierover onvoldoende gesteld. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van de curator dat uit het saneringsplan volgt dat de onderneming van Spira in ieder geval € 100.000,-- waard was. Dit betoog rust immers uitsluitend op de gedachte dat Valar Holding in het kader van de sanering dit bedrag ter beschikking wilde stellen en de curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat dit bedrag meer was dan een (door Spira terug te betalen) lening.
4.23 Zonder afbreuk te doen aan hetgeen de curator nog nader zal aanvoeren over de schade, wordt als volgt overwogen. Spira was een vennootschap die zich iets meer dan twee jaar bezig heeft gehouden met slechts één activiteit, namelijk de verkoop en onderhoud van de ERP Commerce software. Zij deed dit op basis van een contract met Valar Holding en had daarbij geen (contractueel) recht op exclusiviteit. Spira leed in 2003 structureel verlies. Naar algemene ervaringsgegevens valt onder deze omstandigheden niet te verwachten dat de waarde van de onttrokken vermogensbestanddelen erg hoog zal zijn. Er bestaat een reële kans dat de kosten van bewijsvoering en verdere procesvoering niet opwegen tegen de baten. Partijen wordt daarom in overweging gegeven om alsnog tot een regeling te komen.
4.24 Alle overige beslissingen worden aangehouden.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
a. laat de curator toe tot het bewijs dat:
- dat de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde facturen ten onrechte ten laste zijn gebracht van Spira en dat [gedaagden] hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt;
- op naam van Spira gesloten licentieovereenkomsten (feitelijk) zijn overgedragen aan Valar Holding en/of Valar Consultancy en welke overeenkomsten dit betreft;
b. bepaalt dat indien de curator dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
c. bepaalt dat de advocaat van de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden januari tot en met maart 2010 en dat de advocaat van [gedaagden] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
d. bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
e. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1295/1876/1954