Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 299669 / HA ZA 08-213
Vonnis van 30 december 2009
in de zaak van
1. de stichting STICHTING COLLECTIEF ATV VERHAAL,
gevestigd te Barendrecht,
2. [eiser 2],
wonende te Hoogvliet,
3. [eiser 3],
wonende te Barendrecht,
eisers,
advocaat mr. P.J. de Waal,
- tegen -
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
2. de naamloze vennootschap RET N.V.,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen worden hierna ook aangeduid als: de Stichting, [eiser 2], [eiser 3], de Gemeente en RET N.V.; eisers worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de Stichting c.s.; gedaagden worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de Gemeente c.s.
1 De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2007 en de door de Stichting c.s. overgelegde producties;
- de conclusies van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusies van dupliek, met producties;
- de brieven van 5 en 12 november 2009 namens de Stichting c.s., met bijlagen;
- de bij gelegenheid van het pleidooi op 18 november 2009 overgelegde pleitnotities van alle partijen.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 De RET is het openbaarvervoerbedrijf van Rotterdam-Rijnmond. Tot 1 januari 2007 was de RET een tak van dienst van de Gemeente en waren de medewerkers aangesteld als ambtenaren van de Gemeente. Sinds 1 januari 2007 zijn de medewerkers van de RET werknemers van RET N.V.
2.2 Tot medio jaren tachtig van de vorige eeuw bedroeg de ambtelijke werkweek 40 uur. In verschillende etappes is de werkweek verkort, eerst naar 38 en later naar 36 uur. Dit gebeurde door toekenning van ADV-dagen, onder handhaving van de formeel 40-urige werkweek. Per 1 januari 1997 is de formele werkweek voor medewerkers van de RET, net als voor alle andere gemeenteambtenaren, formeel op 36 uur gesteld, dus zonder ADV-dagen.
2.3 Deze verkortingen van de werkweek zijn tot stand gekomen als gevolg van landelijke onderhandelingen tussen gemeentes en vakbonden. Als onderdeel van die onderhandelingen hebben de vakbonden twee keer een looneis, van 6 respectievelijk 5%, opgegeven in ruil voor een kortere weekwerk en dus voor meer vrije tijd.
2.4 Het personeel van de RET laat zich onderverdelen in het rijdend personeel en het kantoorpersoneel. Het rijdend personeel van de RET is werkzaam in roosterdiensten; het kantoorpersoneel niet. Bij de vaststelling van de roosters voor het rijdend personeel werd (tot 2007) door de Gemeente en wordt (sinds 2007) door RET N.V. afgeweken van de 36-urige werkweek. De feitelijke arbeidsduur per week wijkt regelmatig (ook naar boven) af van 36 uur, tot een maximum van 42 uur, maar komt gemiddeld, berekend op jaarbasis, niet uit boven de 36 uur per week.
2.5 Tot aan de privatisering in 2007 baseerde de Gemeente de afwijkingen van de 36-urige werkweek op artikel 39a, eerste lid, van het Ambtenarenreglement. Dit artikel staat afwijkingen van de feitelijke arbeidsduur binnen bepaalde grenzen toe:
“Burgemeester en wethouders kunnen met inachtneming van het vierde lid de feitelijke arbeidsduur vaststellen op een andere omvang dan de formele arbeidsduur, waarbij de afwijking maximaal het onderstaande aantal uren mag bedragen:
2 uur bij een formele arbeidsduur van 0 tot 12 uur;
4 uur bij een formele arbeidsduur van 12 tot 24 uur;
6 uur bij een formele arbeidsduur van 24 tot en met 36 uur”.
In het vierde lid van hetzelfde artikel staat:
“De voor de ambtenaar geldende arbeidsduur per jaar mag niet worden overschreden ”(...)”.
2.6 Bij de privatisering van de RET zijn de meeste toenmalige ambtenaren die bij de tak van dienst RET waren aangesteld, als zodanig ontslagen en in dienst getreden bij RET N.V. Op hun arbeidsovereenkomsten is sindsdien de CAO RET N.V. van toepassing (hierna: de CAO). Hoofdstuk V (de artikelen 46 tot en met 48) van de CAO regelt de arbeidsduur en werktijden. Artikel 46 van Pro de CAO luidt als volgt:
“1. De werkgever kan met inachtneming van het vierde lid de feitelijke arbeidsduur per week vaststellen op een andere omvang dan de formele arbeidsduur, waarbij de afwijking maximaal het onderstaande aantal uren mag bedragen:
a. 2 uur bij een formele arbeidsduur van 0 tot 12 uur;
b. 4 uur bij een formele arbeidsduur van 12 tot 24 uur;
c. 6 uur bij een formele arbeidsduur van 24 tot en met 36 uur.
(...)
4. De voor de werknemer geldende arbeidsduur per jaar mag niet worden overschreden(...)”.
De regeling zoals eerst opgenomen in artikel 39a van het Ambtenarenreglement en later in artikel 46 van Pro de CAO wordt hierna aangeduid als: de bandbreedteregeling.
2.7 De Stichting heeft als doel om betaling te vorderen van onbetaalde arbeidsuren vanaf 1997 voor medewerkers van (voorheen) de tak van dienst RET en (thans) RET N.V. De Stichting kent donateurs; dat zijn medewerkers en oud-medewerkers van de RET. De [eiser 2] en [eiser 3] zijn donateurs van de Stichting en werkzaam bij (voorheen) de tak van dienst RET en (thans) RET N.V.
2.8 De Stichting en [eiser 2] hebben bij brief van 20 december 2006 bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 9 november 2006, waarbij hun verzoek om de schade te vergoeden die zij stellen hebben te geleden als gevolg van een onjuiste uitvoering van de 36-urige werkweek, is afgewezen. Bij besluit van 24 april 2007 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard. Het daartegen ingestelde beroep hebben de Stichting en [eiser 2] ingetrokken.
3 Het geschil
3.1 Eisers hebben gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk bij voorraad uitvoerbaar,
1. te verklaren voor recht dat de Gemeente en RET N.V. ieder voor zich en gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens het rijdend personeel van de RET, waaronder jegens [eiser 2] en [eiser 3], door de 36-urige werkweek voor het rijdend personeel op onjuiste wijze uit te voeren, zoals in de alinea’s 23 tot en met 55 van de dagvaarding uiteengezet, als gevolg waarvan het rijdend personeel van de RET, waaronder [eiser 2] en [eiser 3], schade heeft geleden;
2a. primair - ingeval van gelijkwaardige bescherming als bij overgang van onderneming - de Gemeente en RET N.V. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeden van de schade die [eiser 2] en [eiser 3] ten gevolge van het onrechtmatig handelen hebben geleden in de periode van 1 januari 1997 tot 1 januari 2007, en RET N.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade, die [eiser 2] en [eiser 3] ten gevolge van het onrechtmatig handelen hebben geleden vanaf 1 januari 2007, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2b. subsidiair - bij geen gelijkwaardige bescherming als bij overgang van onderneming - de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, die [eiser 2] en [eiser 3] ten gevolge van het onrechtmatig handelen hebben geleden in de periode van 1 januari 1997 tot 1 januari 2007, en RET N.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade, die [eiser 2] en [eiser 3] ten gevolge van het onrechtmatig handelen hebben geleden in de periode vanaf 1 januari 2007, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en voorts: gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (3) buitengerechtelijke kosten en (4) proceskosten.
3.2 Het verweer van de Gemeente strekt ertoe eisers, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun de vorderingen te ontzeggen, ten minste over de periode 1 januari 1997 tot 20 december 2000 en vanaf 1 januari 2007, met veroordeling van eisers in de proceskosten.
3.3 Het verweer van RET N.V. strekt ertoe eisers in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van eisers in de proceskosten.
3.4 De standpunten van de partijen worden zo nodig bij de beoordeling weergegeven.
4 De beoordeling
A De kern van het geschil
4.1 Zoals bij het pleidooi is gebleken, is de kern van het geschil de vraag of de Gemeente en RET N.V. onrechtmatig hebben gehandeld respectievelijk handelen door bij het vaststellen van de werkroosters voor het rijdend personeel de “bandbreedteregeling”- neergelegd in artikel 39a van het Ambtenarenreglement en artikel 46 van Pro de CAO - zo toe te passen dat het gemiddelde aantal van 36 uur per week op jaarbasis (en dus niet op basis van een kortere periode) wordt berekend.
4.2 Eisers stellen dat deze wijze van uitvoering onrechtmatig is en dat zij daardoor schade lijden. Zij moeten regelmatig gedurende langere tijd meer dan 36 uur per week werken, terwijl er toch maar voor 36 uur wordt betaald. De bandbreedteregeling is volgens eisers slechts bedoeld om incidentele pieken en dalen op te vangen en niet om structureel af te wijken van de 36-urige werkweek. De Gemeente heeft volgens hen bij de invoering van de 36-urige werkweek toegezegd dat zij voor herbezetting zou zorgen: de uren die de bestaande ambtenaren minder zouden werken, zouden worden opgevangen door meer personeel in dienst te nemen. Als de Gemeente en RET N.V. zich hadden gehouden aan de toezegging tot herbezetting, zou het mogelijk zijn om de toepassing van de bandbreedteregeling te beperken tot incidentele pieken en dalen. Tegenover de invoering van de 36-urige werkweek heeft het personeel een loonoffer gebracht. Het salaris bleef weliswaar gelijk, maar het personeel heeft afgezien van de gebruikelijke salarisverhogingen.
4.3 Hierna zal allereerst worden ingegaan op de vorderingen van de Stichting c.s. op de Gemeente (§ B). Daarna zal worden ingegaan op de vorderingen op RET N.V. voor de periode tot aan 1 januari 2007 (§ C.1) en voor de periode na 1 januari 2007 (§ C.2).
B De vordering tegen de Gemeente
4.4 Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente is dat de Stichting c.s. niet ontvan¬kelijk zijn in hun vorderingen, nu voor hen een publiekrechtelijke rechtsgang openstond die voldoende rechtsbescherming biedt. De rechtbank oordeelt hierover als volgt, waarbij eerst ingegaan zal worden op de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens het rijdend personeel van de RET heeft gehandeld.
4.5 Volgens vaste rechtspraak, onder andere neergelegd in het arrest Changoe/Staat van de Hoge Raad van 28 februari 1992 (LJN ZC0527), dient de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering, wanneer, kort gezegd, er voor de eiser een rechtsgang openstaat of heeft opengestaan bij de bestuursrechter die voldoende rechtsbescherming biedt.
4.6 Zoals hiervoor reeds is overwogen, betogen de Stichting c.s. dat de Gemeente op onrechtmatige wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 39a van het Ambtenarenreglement door met gebruikmaking van de hierin vastgelegde bandbreedteregeling structureel af te wijken van de 36-urige werkweek. Indien dit betoog gevolgd zou worden, dan betekent dat dat het onrechtmatig handelen van de Gemeente zijn weerslag moet hebben gevonden in de besluiten waarbij het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente de dienst¬roosters van het rijdend personeel heeft vastgesteld. Tegen dergelijke besluiten konden de werknemers van de RET, de donateurs van de stichting, ieder voor zich op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), na bezwaar te hebben gemaakt, beroep instellen bij de bestuursrechter. Voor zowel [eiser 2] en [eiser 3], als de overige donateurs van de Stichting heeft dus een publiekrechtelijke rechtsgang opengestaan. Zij hebben hiervan geen gebruik gemaakt.
4.7 Niet aannemelijk is geworden dat deze bestuursrechtelijke rechtsgang onvoldoende rechtsbescherming zou hebben geboden. In dit verband wordt verwezen wordt naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 14 juli 2009 (C07/1498). De stelling van de Stichting c.s. dat het hier gaat om een samenstel van feitelijke en rechtshandelingen, deels appellabel, maar deels ook niet-appellabel, die gezamenlijk hebben geleid tot de onjuiste uitvoering van de 36-urige werkweek, op grond waarvan niet gezegd kan worden dat een afdoende rechtsgang heeft opengestaan, acht de rechtbank niet aannemelijk geworden. Zoals hiervoor is overwogen, konden de werknemers, ieder voor zich, bezwaar en beroep instellen tegen de vaststelling van de roosters en ook voor feitelijke handelingen geldt dat ambtenaren hiertegen bezwaar en beroep kunnen aantekenen (artikel 8:1, tweede lid, van de Awb). Weliswaar hebben de Stichting c.s. gewezen op de onmogelijkheid om tegen een algemeen verbindend voorschrift als artikel 39a van het Ambtenarenreglement publiekrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden, doch uit hetgeen eisers naar voren hebben gebracht kan worden afgeleid dat zij niet deze bepaling zelf, maar de wijze waarop de Gemeente hieraan uitvoering heeft gegeven onrechtmatig achten.
4.8 Het voorgaande wordt niet anders door de stelling van de Stichting dat zij in ieder geval geen belanghebbende was in de zin van artikel 1.2 van de Awb en dat zij daarom in ieder geval zich niet heeft kunnen wenden tot de bestuursrechter. De Stichting baseert haar vorderingen immers op de gestelde aanspraken van haar donateurs. Nu de donateurs niet-ontvankelijk zijn in hun vordering voor zover het de gevraagde verklaring voor recht betreft c.q. dit zouden zijn geweest indien zij deze vordering zelf hadden ingesteld, geldt dat ook voor de Stichting.
4.9 De rechtbank concludeert dat de Stichting c.s., voor zover het betreft de vordering om voor recht te verklaren dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, in die vordering niet ontvankelijk zijn.
4.10 Het ligt echter anders voor de vordering van de Stichting c.s. om de Gemeente te veroor¬delen tot vergoeding van de schade die [eiser 2] en [eiser 3] stellen te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de Gemeente. Uit het arrest Zevenbergen/Staat van de Hoge Raad van 15 november 2002 (LJN AE8464) volgt immers dat, indien bij een zuiver schadebesluit afwijzend is beslist op een op de onrechtmatigheid van een besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, ook in ambtenarenzaken de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.11 Nu echter tegen de roosterbesluiten een met voldoende waarborgen omklede rechts¬gang heeft opengestaan en deze rechtsgang door [eisers] niet is benut of door¬gezet, dient, zoals volgt uit het arrest Heesch/van de Akker van 16 mei 1986 (LJN AC9347), van de rechtmatigheid van die besluiten te worden uitgegaan. Uit dit arrest blijkt tevens dat de aan dit beginsel verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Dat [eiser 2] en [eiser 3] niet hebben gekozen voor (het doorzetten van) een bestuursrechtelijke procedure, omdat hun leidinggevenden steeds hebben gezegd dat de roosters en bezoldigingbesluiten juist zijn, is naar het oordeel van de rechtbank niet een dergelijke omstandigheid. Dit hoefde hen er immers niet van te weerhouden om naar de rechter te stappen. Van andere omstandig¬heden op grond waarvan een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht is de rechtbank evenmin gebleken.
4.12 De rechtbank concludeert dat de vordering van de Stichting c.s., voor zover het betreft de vordering om de Gemeente te veroordelen tot het vergoeden van de schade die [eiser 2] en [eiser 3] stellen te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door de Gemeente, dient te worden afgewezen.
4.13 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen de Stichting c.s. in de proceskosten van de Gemeente worden veroordeeld.
C De vordering tegen RET N.V.
C.1 de periode tot 1 januari 2007
4.14 Voor de periode tot 1 januari 2007 geldt dat het rijdend personeel in dienst was van de Gemeente en niet van RET N.V. RET N.V. kan dan ook alleen aansprakelijk zijn jegens het rijdend personeel voor de uitvoering van de 36-urige werkweek in die periode, als de Gemeente daarvoor aansprakelijk is én als RET N.V. verplichtingen van de Gemeente terzake overgenomen heeft. Omdat de rechtmatigheid van de wijze van uitvoering van de 36-urige werkweek door de Gemeente - vóór de privatisering - vaststaat, staat ook vast dat de Gemeente geen schuld aan eisers heeft of had op grond van een onrechtmatige daad. Daarom kan er bij de privatisering geen schuld op deze grond op RET N.V. zijn overgegaan, noch door de door eisers bepleite analoge toepassing van de wet overgang van onderneming, noch door een andere vorm van contractsovername. Om deze redenen is het ook niet nodig stukken op te vragen over de afspraken tussen de Gemeente en RET N.V. over overgang van verplichtingen bij de privatisering. De Stichting c.s. hebben dus geen vordering op RET N.V. over de periode tot 1 januari 2007.
C.2 de periode na 1 januari 2007
4.15 Sinds 1 januari 2007 gelden in de verhouding tussen RET N.V. en het rijdend personeel de bepalingen van de CAO. Het is niet in geschil dat RET N.V. de bandbreedtes uit artikel 46 van Pro de CAO in acht neemt: op jaarbasis berekend werkt het rijdend personeel niet meer dan 36 uur gemiddeld per week en de maximale werkweek bedraagt niet meer dan 42 uur. Daarbij geldt - naar evenmin in geschil is - dat de leden van het rijdend personeel ook het gehele jaar door worden betaald op basis van een werkweek van 36 uur. Op jaarbasis is er daarom geen sprake van onbetaalde werkuren.
4.16 Het is dan ook in overeenstemming met de tekst van artikel 46 van Pro de CAO om het rijdend personeel zo in te roosteren dat een werknemer op jaarbasis (en niet bijvoorbeeld op maandbasis) gemiddeld 36 uur werkt. Dit laat echter onverlet dat bij de uitleg van artikel 46 van Pro de CAO ook andere omstandigheden dan de letterlijke tekst van de CAO een rol kunnen spelen. Dit zou het geval kunnen zijn, indien de bandbreedteregeling alleen bedoeld is voor incidentele pieken en dalen, wat de Stichting c.s. stellen en RET N.V. betwist. Een dergelijke intentie volgt in ieder geval niet uit de bewoording van de CAO.
4.17 Om na te gaan of de letterlijke betekenis van de bewoording naar objectieve maatstaven inderdaad de bedoeling van de CAO-partijen juist weergeeft, kan worden gekeken naar elders in de CAO gebruikte formuleringen en naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.
a. In dit geval bieden elders in de CAO gebruikte formuleringen geen aanknopingspunt voor een andere uitleg dan de letterlijke tekst weergeeft. Eisers hebben dat ook niet gesteld.
b. Het rechtsgevolg van de letterlijke formulering van de CAO is dat de werkweek op jaarbasis gemiddeld maximaal 36 uur per week bedraagt. Bij de beantwoording van de vraag of dit rechtsgevolg aannemelijk is, moet beoordeeld worden welke rechtsgevolgen de partijen voor ogen heeft gestaan bij het aangaan van de (eerste) CAO RET N.V., die haar werking kreeg in 2007 en die dezelfde regeling bevatte. Nu de tekst van de desbetreffende bepaling gelijk is aan die van artikel 39a van het tot 2007 geldende Ambtenarenreglement, en deze bepaling destijds ook structureel, op jaarbasis, werd toegepast, is onaannemelijk dat de CAO-partijen bij de vaststelling van de CAO een andere wijze van toepassing hebben beoogd. Het zou immers in dat geval voor de hand hebben gelegen de tekst aan te passen. Ten tijde van de totstandkoming van de CAO waren bovendien de bezwaren van het rijdend personeel en van de eisers tegen de structurele toepassing van de bandbreedteregeling al bekend, zodat – was de regeling alleen voor pieken en dalen bedoeld – het ook om die reden logisch geweest zou zijn dit expliciet in de CAO te vermelden. Dat is niet gebeurd en de Stichting c.s. hebben niet gesteld dat de partijen bij de CAO die de werknemers vertegenwoordigen het standpunt van eisers dat de regeling uitsluitend voor pieken en dalen is bedoeld, onderschrijven.
c. Dat, naar RET N.V. onweersproken heeft gesteld, een speciale roostercommissie van de ondernemingsraad van RET N.V. alle roosters tevoren beoordeelt en geen bezwaar heeft tegen de wijze van toepassing van de bandbreedteregeling, is ook geen aanwijzing dat de desbetreffende bepaling anders moet worden uitgelegd dan RET N.V. in de praktijk doet.
4.18 De rechtbank concludeert dat er geen aanwijzingen zijn dat met artikel 46 van Pro de CAO iets anders is bedoeld dan om de bandbreedteregeling op jaarbasis toe te passen. Bij de uitleg van dit artikel moet daarom worden uitgegaan van de letterlijke bewoording. RET N.V. handelt dan ook niet in strijd met de CAO indien zij de roosters met toepassing van de bandbreedteregeling op jaarbasis vaststelt.
4.19 Dat deze wijze van inroostering nadelen kan hebben voor de werknemers is evident. Zo ondervindt een medewerker die ziek is of vakantie heeft in een week waarin hij voor minder dan 36 uur was ingeroosterd, het nadeel dat de weken met meer dan 36 werkuren blijven staan. En zo heeft een medewerker geen recht op betaling van overwerk als hij in een week langer dan 36 uur werkt, omdat de meer gewerkte tijd in die week wegvalt tegen minder gewerkte tijd in een andere week. Daardoor is er alleen bij overwerk berekend op jaarbasis recht op vergoeding van overwerk. Ook wordt het rijdend personeel aldus anders behandeld dan het kantoorpersoneel, omdat voor kantoorpersoneel een vaste 36-urige werkweek geldt. Daarnaast kan men, anders dan vóór de invoering van de 36-urige werkweek, niet meer zelf vrij beschikken over ADV-dagen; de vrije tijd wordt nu door de werkgever ingeroosterd. Voorts stellen eisers dat de wijze van toepassing van de 36-urige werkweek nadelig is voor de opbouw van pensioen en voor de berekeningsgrondslag van een eventuele ww-uitkering. Bovendien stellen zij dat de werkdruk van het rijdend personeel is toegenomen doordat de Gemeente (voor 2007) en RET N.V. (vanaf 2007) zich niet hebben gehouden aan hun toezegging om voor herbezetting te zorgen.
4.20 De vraag is of het bestaan van deze nadelen met zich meebrengt dat RET N.V. onrechtmatig handelt jegens het rijdend personeel, ondanks het feit dat RET N.V. zich houdt aan artikel 46 van Pro de CAO. Van een dergelijke onrechtmatigheid kan sprake zijn in de volgende gevallen:
a. indien RET N.V. in strijd met gedane toezeggingen c.q. opgewekt vertrouwen handelt;
b. indien RET N.V. in strijd met dwingendrechtelijke arbeidsbescherming handelt;
c. indien RET N.V. misbruik maakt van recht, of
d. indien RET N.V. op andere wijze in strijd met een goed werkgeverschap handelt.
4.21 De Stichting c.s. betogen dat al deze omstandigheden zich voordoen. Zij voeren daartoe allereerst aan dat de bandbreedteregeling slechts bedoeld is voor het opvangen van incidentele pieken en dalen. Echter, zoals hiervoor is overwogen, slaagt dit argument niet. Daarnaast stellen de Stichting c.s. in het bijzonder dat de Gemeente in 1997 heeft toegezegd dat er herbezetting zou plaatsvinden, waardoor de feitelijke werkdruk niet zou toenemen en, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van eisers, de noodzaak tot het toepassen van de bandbreedte op jaarbasis niet of in mindere mate aanwezig zou zijn. Daarnaast betogen zij dat RET N.V. een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen rijdend personeel en kantoorpersoneel.
4.22 De rechtbank is van oordeel de hiervoor onder 4.20 bedoelde gevallen zich niet voor¬doen. Ook als aangenomen wordt dat de Gemeente in 1997 de indruk heeft gewekt dat er zou worden herbezet zodat de werkdruk niet zou toenemen, dan geldt dat een dergelijke toezegging in 2007 niet aan RET N.V. kan worden toegeworpen. De werknemers die in dienst traden van RET N.V. deden dit op basis van een arbeidsovereen¬komst waarop de CAO van toepassing was. Artikel 46 van Pro deze CAO maakte (en maakt) duidelijk wat de werknemers konden verwachten, namelijk een inroostering met een jaarlijks gemiddelde van 36 uur per week. Feitelijk bevestigt de CAO op dit punt de bestaande praktijk binnen de toenmalige tak van dienst RET. De werknemers konden dan ook in redelijkheid geen verwachtingen meer ontlenen aan een al dan niet door de Gemeente in 1997 gedane toezegging, nog daargelaten dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die maken dat een dergelijke toezegging een ‘houdbaarheidsdatum’ van meer dan 10 jaar zou hebben. De rechtbank moet aannemen dat met de nadelen voor wat betreft opbouw van pensioen e.d. gedoeld wordt op de hoogte van het salaris als grondslag voor die opbouw, nu dat salaris lager is dan het zou zijn geweest als de 36-urige werkweek niet was ingevoerd en dus niet was afgezien van eisen tot loonsverhoging. Ook dit nadeel kan niet leiden tot het oordeel dat de wijze van toepassing van de bandbreedteregeling onrechtmatig is. Dit nadeel vloeit immers voort uit de verlaging van de gemiddelde arbeidsduur met behoud van salaris en niet uit de wijze waarop RET N.V. de bandbreedteregeling toepast.
4.23 Het handelen van RET N.V. is evenmin in strijd met de in artikel 7:628 B.W. geregelde risicoverdeling, reeds omdat het ingevolge het zevende lid van die bepaling mogelijk is daarvan bij CAO af te wijken. Ook is de regeling niet in strijd met artikel 7:629 B.W., omdat, naar onweersproken is gesteld, ingeval van ziekte het salaris wordt doorbetaald. Het beroep op gelijke behandeling met het kantoorpersoneel gaat niet op, omdat de taak van het rijdend personeel zich, anders dan de taak van kantoorpersoneel, niet in kantoortijden of anderszins vaste tijden laat uitvoeren, zodat er geen sprake is van gelijke gevallen. Er is ook verder geen grond gebleken om aan te nemen dat de - wijze van toepassing van de - band¬breedte¬regeling in strijd zou zijn met goed werkgeverschap of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, noch dat de regeling zou worden misbruikt.
4.24 De conclusie is dat de wijze van toepassing van de bandbreedteregeling door RET N.V. niet in strijd is met de CAO, niet onjuist en niet onrechtmatig is. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
C.3 Slotsom ten aanzien van de vorderingen op RET N.V.
4.25 Gelet op het voorgaande is de gevorderde verklaring voor recht (de vordering onder 1) niet toewijsbaar. Omdat de vordering onder 1 wordt afgewezen, zullen ook die onder 2 (tot schadevergoeding) en onder 3 (tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten) worden afgewezen.
4.26 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen de Stichting c.s. in de proceskosten van RET N.V. worden veroordeeld.
5 De beslissing
De rechtbank,
- verklaart de Stichting c.s, voor zover het betreft de vordering om voor recht te verklaren dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, niet ontvankelijk in die vordering;
- wijst de vordering van de Stichting c.s., voor zover het betreft de vordering om de Gemeente te veroordelen in vergoeding van de schade die [eiser 2] en [eiser 3] stellen te hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente, af;
- wijst de vorderingen van de Stichting c.s. tegen RET N.V. af;
- veroordeelt de Stichting c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 885,-- aan vast recht en op € 1.808,-- aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt de Stichting c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RET N.V. bepaald op € 1.808,-- aan salaris voor de advocaat
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voorzover het de proceskostenveroordeling ten gunste van de Gemeente betreft.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. J. de Gans en mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar. (de voorzitter en de oudste rechter zijn niet in staat om het vonnis
1624/1876 te ondertekenen)