Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 296300 / HA ZA 07-2935
Uitspraak: 9 december 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats 1],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
- tegen -
[de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [gedaagde],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.R. Hagendoorn.
Partijen worden hierna aangeduid als: [eiser] en de curator.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 7 november 2007, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- het tussenvonnis d.d. 27 februari 2008 waarin een comparitie van partijen is gelast;
- de brief d.d. 8 april 2008 namens de curator;
- de brief d.d. 10 april 2008 namens [eiser], met producties;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
- het proces-verbaal van de op 24 april 2008 gehouden comparitie van partijen;
- de conclusie van repliek in conventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie tevens akte uitlating producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [eiser] en zijn echtgenote hielden en houden alle aandelen in [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] hield en houdt op haar beurt (onder meer) alle aandelen in [gedaagde] (hierna: [gedaagde]). [eiser] was en is enig bestuurder van (onder meer) [bedrijf 1] en [gedaagde].
2.2 Nationale Nederlanden N.V. (hierna: Nationale Nederlanden) heeft in 2002/2003 aan [gedaagde] een lening van € 240.000,- en een rekening-courantfaciliteit van € 150.000,-- verstrekt. Als zekerheid is ten gunste van Nationale Nederlanden een recht van tweede hypotheek op de woning van [eiser] gevestigd. [eiser] heeft op zijn beurt bedongen dat [gedaagde] op eerste verzoek zekerheid zou stellen voor de vordering die [eiser] op [gedaagde] zou verkrijgen in het geval National Nederlanden haar hypotheekrecht zou uitwinnen. [eiser] en [gedaagde] hebben daartoe een overeen¬komst d.d. 30 december 2002 gesloten.
2.3 Bij brief van 4 juni 2007 heeft [eiser] aan [gedaagde] verzocht zekerheden te stellen. Bij akte d.d. 5 juni 2007 heeft [gedaagde] - kort gezegd - haar huidige en toekomstige vorderingen aan [eiser] verpand. Deze pandakte is op 7 juni 2007 geregistreerd. Het pandrecht van [eiser] op de verpande vorderingen was tweede in rang, na een pandrecht ten gunste van Rabobank Midden-IJsselmonde (hierna: de Rabobank) en De Lage Landen Trade Finance B.V. (hierna: DLL).
2.4 [eiser] heeft op 16 juni 2007 overleg gehad met [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) over een eventuele overname/samenwerking. Na een aantal vervolgbesprekingen en een due dilligence onderzoek heeft [bedrijf 2] op 19 juli 2007 afgezien van een volledige overname en aangegeven dat zij alleen nog geïnteresseerd was in een eventuele activatransactie.
2.5 Op 25 juli 2007 is surseance van betaling verleend aan [gedaagde]. Op 30 juli 2007 is de surseance omgezet in een faillissement met benoeming van de curator als zodanig.
2.6 De Rabobank en DLL zijn volledig voldaan zodat hun pandrecht op de verpande vorderingen teniet is gegaan. De curator heeft de geldigheid van het pandrecht van [eiser] betwist. Bij brief d.d. 12 september 2007 heeft de curator de verpanding van de vorderingen van [gedaagde] aan [eiser] buitengerechtelijk vernietigd.
2.7 Bij brief van 20 september 2007 heeft Nationale Nederlanden [eiser] aangesproken als zekerheidsgever. Thans resteert een vordering van Nationale Nederlanden op [gedaagde] van € 241.070,10, te vermeerderen met rente.
2.8 Partijen zijn overeengekomen dat de curator de verpande vorderingen int en dat de opbrengst daarvan in afwachting van de uitkomst van deze procedure over de geldigheid van het pandrecht op de derdengeldrekening van zijn kantoor wordt geplaatst.
3 Het geschil in conventie en in reconventie
3.1 [eiser] vordert - zakelijk weergegeven - in conventie dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat [gedaagde] de vorderingen rechtsgeldig heeft verpand aan [eiser];
b. de curator veroordeelt om binnen tien dagen na een daartoe strekkend verzoek van [eiser], aan [eiser] te betalen de gelden die door hem op deze vorderingen zijn geïncasseerd, tot een bedrag van maximaal € 241.070,10, vermeerderd met 6 % rente;
c. de curator veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2 [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] haar vorderingen bij akte tot verpanding d.d. 5 juni 2007 rechtsgeldig aan hem heeft verpand, zodat de opbrengst op grond van het pandrecht en de gemaakte afspraken aan hem toekomt.
3.3 Het verweer van de curator strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. De curator heeft hiertoe aangevoerd dat de verpanding door [gedaagde] van haar vorderingen aan [eiser] ingevolge artikel 47 Faillissementswet Pro (Fw) vernietigbaar is.
3.4 De curator vordert - zakelijk weergegeven - in reconventie dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [gedaagde] door het pandrecht te vestigen;
b. [eiser] veroordeelt tot betaling van € 240.070,10, vermeerderd met rente;
c. [eiser] veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.5 De vorderingen van de curator in reconventie zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiser] toewijst. De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de vestiging van het pandrecht door [eiser] onrechtmatig is jegens de overige crediteuren van [gedaagde].
3.6 Het verweer van [eiser] strekt tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
3.7 Op de stellingen van partijen wordt, waar nodig, bij de beoordeling nader ingegaan.
4 De beoordeling
in conventie
4.1 Het is niet in geschil dat [gedaagde] op grond van de overeenkomst van 30 december 2002 gehouden was om op verzoek van [eiser] zekerheden te verstrekken. De vestiging van het pandrecht op de vorderingen van [gedaagde] aan [eiser] vormde de uitvoering van deze overeenkomst en vormt dus - naar evenmin in geschil is - een verplichte rechtshandeling in de zin van artikel 47 Fw Pro. Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of de curator met recht de verpanding heeft vernietigd.
4.2 Artikel 47 Fw Pro bevat twee gronden voor de vernietiging van een verplichte rechtshandeling: een dergelijke rechtshandeling is vernietigbaar indien (1) de begunstigde van de rechtshandeling wist dat het faillissement al was aangevraagd of (2) de rechtshandeling het gevolg was van overleg tussen schuldeiser en schuldenaar dat tot doel had de schuldeiser te bevoordelen boven andere schuldeisers.
4.3 De curator beroept zich op de beide gronden voor vernietigbaarheid. Het beroep op de eerste grond (wetenschap van een faillissementsaanvraag) slaagt niet. Immers, het is niet in geschil dat het faillissement eerst in juli 2007 is aangevraagd. Het betoog van de curator dat - kort gezegd - een faillissement onvermijdelijk was in juni 2007 en dat dit gelijk gesteld moet worden met wetenschap van een faillissementsaanvraag, slaagt niet (vergelijk Hoge Raad 29 juni 2001, NJ 2001,662).
4.4 De curator stelt daarnaast dat de vestiging van het pandrecht het gevolg was van overleg tussen schuldeiser ([eiser]) en schuldenaar ([gedaagde]) met als doel de benadeling van de overige crediteuren. Naar vaste rechtspraak is hiervoor vereist dat er sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de betaling deze schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. [eiser] betwist dat er sprake is van een dergelijke samenspanning. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.5 Het is niet in geschil dat de vestiging van het pandrecht op de vorderingen van [gedaagde] leidt tot benadeling van de overige crediteuren van [gedaagde]. Door het vestigen van de zekerheid komt - indien het pandrecht rechtsgeldig wordt bevonden - de opbrengst van deze vorderingen toe aan [eiser] tot maximaal het bedrag waarvoor hij door Nationale Nederlanden wordt aangesproken op straffe van uitwinning van het hypotheekrecht op zijn woning. Zonder het pandrecht was dit bedrag ten gunste gekomen van de boedel en daarmee van de overige crediteuren.
4.6 De vervolgvraag is of [eiser] en [gedaagde] een dergelijke bevoordeling van [eiser] beoogden. De rechtbank acht voorshands bewezen dat [eiser] dit oogmerk had. [eiser] heeft zes weken voor het aanvragen van de surseance van betaling zichzelf zekerheid laten verstrekken door [gedaagde]. Hij deed dit op een moment dat het financieel slecht ging met [gedaagde]. De omzet van [gedaagde] was in de jaren 2000 - 2006 onstuimig gegroeid en de organisatie en advisering door externe adviseurs waren daar niet goed op afgestemd. In 2006 was verlies geleden en blijkens de voorlopige balans per ultimo 2006 had de vennootschap toen een negatief eigen vermogen. De voorlopige cijfers over 2006 waren [eiser] bekend, nu zijn accountant deze op 15 maart 2007 aan hem had toegezonden. In verband met deze problemen vond in het voorjaar van 2007 een reorganisatie plaats. In het kader daarvan zijn activiteiten en diverse klanten afgestoten. Een van de klanten met wie de samenwerking werd beëindigd, was IBN, goed voor 14-16% van de omzet. IBN weigerde om (aanzienlijke) openstaande bedragen te betalen: op 10 mei 2007 heeft de advocaat van [gedaagde] IBH nog gesommeerd tot betaling van (afgerond) 638.000 euro. Verder was in het voorjaar van 2007 het krediet van de vennootschap door DLL opgezegd, zij het dat het krediet nog niet per direct was opgeëist, en had [gedaagde] aan de belastingdienst gemeld dat zij niet (op korte termijn) kon voldoen aan haar belastingschul¬den.
4.7 Het is niet in geschil dat [eiser] met deze omstandigheden bekend was toen hij het pandrecht vestigde. Wel bestrijdt [eiser] dat het zo slecht ging met de vennootschap dat redelijkerwijs voorzien kon worden dat de vestiging van het pandrecht zou leiden tot benadeling van de overige crediteuren. [eiser] betoogt dat de financiële positie wel meeviel en dat begin juni 2007 er nog vanuit gegaan werd dat de reorganisatie zou slagen. Dit betoog slaagt - vooralsnog - niet. Kort na het vestigen van het pandrecht begonnen onderhandelingen met [bedrijf 2] over een verkoop. Deze onderhandelingen zijn door [bedrijf 2] op 19 juli 2007 beëindigd. Een week later is surseance van betaling verleend. [eiser] stelt dat eerst na het afbreken van de onderhandelingen en het bekend worden van de resultaten van het eerste half jaar van 2007, een faillissement onvermijdelijk werd. Echter, als op 19 juli 2007 zonder overname een faillissement onvermijdelijk was voor [gedaagde], dan gold dit ook begin juni 2007. Gesteld noch gebleken is immers dat de financiële situatie van [gedaagde] in de tussenliggende vijf weken in belangrijke mate is verslechterd en ook begin juni 2007 was er geen concreet uitzicht op een overname (naar [eiser] op de comparitie van partijen heeft verklaard, is er voor 16 juni 2007 niet concreet gesproken met [bedrijf 2] over een overname). Dat de cijfers over het eerste halfjaar van 2007 eerst na 7 juni 2007 bekend zouden zijn geworden, zoals [eiser] stelt, doet er niet aan af dat vooralsnog aangenomen moet worden dat [eiser] als bestuurder heeft geweten wat de financiële situatie (in grote lijnen) was.
4.8 Gelet op het voorgaande acht de rechtbank voorshands bewezen dat [eiser] ten tijde van de vestiging van het pandrecht op 7 juni 2007 wist dat er reëel rekening moest worden gehouden met een faillissement. De kanttekeningen die [eiser] maakt bij de financiële positie van [gedaagde] per ultimo 2006 en de gestelde resultaten van het eerste kwartaal van 2007 doen hier vooralsnog niet aan af, juist gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen over het gebrek aan (gestelde of gebleken) wijzigingen in de financiële situatie in de periode van 7 juni 2007 tot 19 juli 2007.
4.9 Ervan uitgaand dat [eiser] op 7 juni 2007 wist dat er reëel rekening gehouden moest worden met een faillissement, moet hij hebben begrepen dat er een reële kans was dat de vestiging van het pandrecht zou leiden tot benadeling van de overige crediteuren van [gedaagde]. Toch heeft deze kennis hem er niet van weer¬houden om het pandrecht te vestigen. De rechtbank acht daarom voorshands bewezen dat [eiser] beoogd heeft om zichzelf te bevoordelen boven de overige crediteuren. Dit oogmerk kan tevens worden toegerekend aan [gedaagde], nu [eiser] als bestuurder van [gedaagde] de pandakte heeft getekend. In een dergelijk geval dient de oogmerk van de bestuurder tevens te worden toegerekend aan de door hem bestuurde vennootschap.
4.10 Gelet op zijn bewijsaanbod zal [eiser] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [eiser] en [eiser] bij de vestiging van het pandrecht op 7 juni 2007 de bedoeling hadden om [eiser] te bevoordelen boven de overige crediteuren van [gedaagde].
4.11 Over het verdere procesverloop wordt als volgt overwogen. Indien [eiser] niet slaagt in het tegenbewijs, dan zullen zijn vorderingen worden afgewezen. Indien [eiser] wel slaagt in het tegenbewijs, dan staat daarmee vast dat het pandrecht van de vorderingen door de curator niet op goede gronden vernietigd is. In dat geval heeft [eiser] - naar niet in geschil is - recht op de opbrengt van de verpande vorderingen met een maximum van € 240.070,10, zodat vastgesteld zal moeten worden wat deze opbrengst is. Om redenen van proceseconomie is de rechtbank voornemens om dit punt pas te behandelen nadat is vastgesteld dat het beroep van de curator op de pauliana niet slaagt.
in reconventie
4.12 Alle beslissingen in reconventie worden aangehouden.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
in conventie
- laat [eiser] toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [eiser] en [eiser] bij de vestiging van het pandrecht op 7 juni 2007 de bedoeling hadden om [eiser] te bevoordelen boven de overige crediteuren van [gedaagde];
- bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
- bepaalt dat de advocaat van [eiser] de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden januari tot en met maart 2010 en dat de advocaat van de curator binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
- bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
in conventie en in reconventie
- houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1295/1876