Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 252584 / HA ZA 05-3655
Uitspraak: 4 november 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
beiden wonende te Kortenhoef,
eisers,
advocaat mr. R.A.D. Blaauw,
- tegen -
1. de besloten vennootschap WAGNER & PARTNERS B.V.,
(thans genaamd: Quality Planning B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. W.P. den Hertog,
2. de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
niet verschenen,
3. [gedaagde 3],
wonende te Rotterdam,
advocaat mr. W.P. den Hertog,
4. de vennootschap onder firma
FINANCIEEL DIENSTENCENTRUM ’T GOOI V.O.F.,
gevestigd te Huizen,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
5. [gedaagde 5],
wonende te Huizen,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
6. [gedaagde 6],
wonende te Huizen,
advocaat mr. J. van Andel,
7. de naamloze vennootschap REAAL LEVENSVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Alkmaar,
advocaat mr. W.J. Hengeveld,
gedaagden.
Partijen worden hierna aangeduid als [eisers], W&P, ING, [gedaagde 3], FDC, [gedaagde 5], [gedaagde 6] en Reaal. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als W&P c.s.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaardingen d.d. 12 december 2005 en 13 december 2005 en de door [eisers] overgelegde producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van [gedaagde 3];
- conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 29 maart 2006, waarbij het [gedaagde 3] is toegestaan om ING en Reaal in vrijwaring op te roepen;
- conclusie van antwoord van FDC, met producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van W&P;
- conclusie van antwoord van W&P en [gedaagde 3], met producties;
- conclusie van antwoord van Reaal, met producties;
- conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 20 september 2006, waarbij het W&P is toegestaan om ING, Reaal, FDC en haar vennoten [gedaagde 6] en [gedaagde 5] in vrijwaring op te roepen;
- conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- akte houdende vermeerdering van eis tevens tot in geding brengen beslagstukken, met
producties;
- conclusie van dupliek van W&P en [gedaagde 3], met producties;
- conclusie van dupliek van Reaal;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities van [eisers], W&P en [gedaagde 3], en FDC en [gedaagde 6];
- de stukken van de op 15 april 2008 ten verzoeke van [eisers] en ten laste van W&P en [gedaagde 3] onder diverse banken gelegde conservatoire beslagen.
1.2 Op de rolzitting van 5 maart 2008 heeft de advocaat van [gedaagde 5] zich onttrokken. Ter rolzitting van 14 mei 2008 heeft zich geen nieuwe advocaat voor [gedaagde 5] gesteld.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [eisers] beschikken sinds 1985 over een woning met diverse opstallen en een weiland, gelegen aan de [adres 1] (hierna: de woning). Op de woning was een hypotheek gevestigd van ƒ 150.000,--.
2.2 In september 2001 zijn [eisers] in contact gekomen met [gedaagde 6], vennoot van FDC, in verband met een door hen gewenste aanvulling op hun inkomen. FDC heeft in het kader daarvan een offerte bij W&P aangevraagd. W&P heeft vervolgens een financieel plan d.d. 28 november 2001 voor [eisers] opgesteld. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Advies t.b.v. [eisers]
Advies: [eisers]011128007
Hypotheek ad 2.600.000. Rente 5,4%.
Overwaarde ad 2.411.000 als volgt verdeeld:
Saldo lijfrente:
2.221.000 gestort in een maandelijks uitkerende verzekering.
Depot ING:
150.000 gestort in een belegd depot.
Vrij depot:
50.000 gestort in een belegd depot.
Er is een rekenrente gehanteerd van 8%.
Bruto inkomen man gesteld op 23.000 per jaar. Vanaf 65 jarige leeftijd gesteld op 22.000 per jaar.
Berekening is incl. EWF (gesteld op 9.400)
Aan deze berekening kunnen geen rechten worden ontleend en is onder voorbehoud van acceptatie door bank en/of maatschappij."
[eisers] zijn in februari 2002 met dit financieel plan akkoord gegaan.
2.3 Ter uitvoering van het financieel plan is door ING een hypothecaire geldlening van
ƒ 2.600.000,-- met een looptijd van 30 jaar tegen 5,4% rente aan [eisers] verstrekt. De bruto maandlast bedroeg ƒ 11.700,--. Van het geleende bedrag werd een bedrag van
ƒ 2.221.000,-- gestort in een lijfrenteverzeke¬ringspolis. Uit dit (eerste) beleggingsdepot zou gedurende de eerste 15 jaar een bedrag van ƒ 221.000,-- per jaar worden ontrokken. Aangezien de jaarlijkse rente op de totale hypothecaire geldlening bruto (en voor [eisers] tevens netto) ƒ 140.400,-- per jaar bedroeg, zou een bedrag van ƒ 80.600,-- per jaar overblijven. Van laatstgenoemd bedrag zou een bedrag van ƒ 28.600,-- per jaar aan [eisers] worden uitgekeerd voor een aanvullend inkomen van ƒ 2.349,-- per maand. Het resterende bedrag van ƒ 52.000,-- per jaar zou gedurende de eerste 15 jaar worden gestort in een (tweede) beleggingsdepot teneinde in de daaropvolgende 15 jaar ƒ 170.000,-- per jaar op te kunnen nemen voor het voldoen van de hypotheekrente en het genereren van een aanvullend inkomen. Na 30 jaar en bij een jaarlijks doorlopend rendement van 8% op de door [eisers] belegde gelden zou aflossing van de hypotheek plaatsvinden uit de restanten van het eerste en het tweede beleggingsdepot en uit een derde beleggingsdepot waarin bij aanvang van het financieel plan een bedrag van ƒ 150.000,-- werd gestort. Na aflossing van de hypotheek zou, bij een jaarlijks doorlopend rendement van 8%, een bedrag van ƒ 645.411,-- aan vrij kapitaal resteren.
Het restant van de hypothecaire geldlening (ƒ 2.600.000,-- minus ƒ 2.411.000,--) zou worden aangewend voor het oversluiten van de hypotheek door aflossing van de oude hypotheek van ƒ 150.000,--en de daarmee verband houdende kosten ad ƒ 38.154,--.
2.4 Als gevolg van koersdalingen is een jaarlijks doorlopend rendement van 8% op de belegde gelden niet haalbaar gebleken.
3 De vordering
De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. het financieel plan en alle daarmee samenhangende overeenkomsten te vernietigen,
met uitzondering van de tussen [eisers] en ING gesloten hypothecaire geldleningsovereenkomst en de nadien tussen [eisers] en ING gesloten geldleningsovereenkomsten;
II. de overeenkomst(en) Hooge Huys met polisnummer 7347265 en, voor zover
mogelijk, alle daarmee samenhangende overeenkomsten te vernietigen;
subsidiair
III. te verklaren voor recht dat [gedaagde 3] c.s. gezamenlijk en/of ieder van hen
afzonderlijk toerekenbaar zijn tekortgeschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers], en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden en nog te lijden schade en dat zij hoofdelijk gehouden zijn die schade aan [eisers] te vergoeden;
IV. [gedaagde 3] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te
veroordelen om aan [eisers] te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 februari 2002;
primair en subsidiair
V. [gedaagde 3] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te
veroordelen om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 10.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, en een nader te bepalen bedrag aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat die kosten zijn gemaakt;
VI. [gedaagde 3] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te
veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Het aan [eisers] gegeven financieel advies is ondeugdelijk aangezien het (i) een veel te hoge geldlening met zich bracht, (ii) het geen 30 jaar stand houdt, (iii) het te risicovol was voor het doel, (iv) het te risicovol was gezien de persoonlijke omstandig¬heden van [eisers] die onervaren en ondeskundig zijn in financiële constructies en beleggingen, en (v) het onzekere beleggingsrendement niet paste bij het beleg¬gings¬¬doel, te weten het kunnen vol¬doen aan vaste betalingsverplichtingen.
3.2 Aangezien W&P c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij het adviseren, het opstel¬len, het uitwerken en/of het uitvoeren van het financieel plan, zijn zij daarvoor allen aan¬spra¬kelijk. Hun handelwijze moet primair worden aangemerkt als bedrog, misbruik van omstan¬digheden en dwaling. Subsidiair, voor zover een beroep op (een van) deze wils¬gebre¬ken niet kan slagen, zijn W&P c.s. toerekenbaar tekortgeschoten althans hebben zij onrecht¬matig jegens [eisers] gehandeld.
3.3 W&P en FDC hebben als opdrachtnemers hun zorgplicht jegens [eisers] als opdracht¬gevers geschonden door hen een onverantwoord hoge finan¬ciering, niet passende bij hun doel, financiële positie en risicobereid¬heid, te adviseren, door [eisers] onvoldoende te wijzen op de omvang van de risico’s van het financieel plan dat veel risicovoller was dan zij wilden, door zich niet ervan te vergewissen dat [eisers] zulks begrepen, en door te hande¬len zonder bemiddelingsvergunning.
[gedaagde 5] en [gedaagde 6] zijn als vennoten van FDC hoofdelijk aanspra¬ke¬lijk voor de vordering op FDC. [gedaagde 3] is als (feitelijk) bestuurder van W&P aansprakelijk omdat W&P diensten heeft verricht zonder de daartoe vereiste vergun¬ningen en omdat ernstige beroeps¬fouten zijn gemaakt.
3.4 ING heeft ten onrechte de (overwaarde)hypotheek aan [eisers] verstrekt. Reaal heeft de lijfrenteverzeke¬ringspolis aan [eisers] verstrekt waardoor het geleende geld in fondsen van W&P en ING werd belegd.
3.5 Aangezien de uitgangspunten van het financieel plan niet konden worden gerealiseerd, doordat een doorlopend rendement van 8% op de belegde gelden door dalende koersen niet haalbaar is gebleken, hebben [eisers] schade geleden en zullen zij nog schade lijden. Voor de hoogte van de schade dient te worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
3.6 [eisers] hebben voor een bedrag van € 10.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten moeten maken. Voorts hebben zij kosten ter vaststelling van aansprake¬lijkheid en schade moeten maken. Deze kosten dienen door W&P c.s. te worden vergoed.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
4.1 W&P en [gedaagde 3] hebben daartoe het volgende aangevoerd. Er is geen adviesovereen¬komst tussen W&P en [eisers] tot stand gekomen. W&P heeft immers geen financieel advies aan [eisers] verstrekt. W&P heeft slechts als tussenpersoon bemiddeld tussen [eisers] en de financiële producenten (ING, Reaal en beheerders van beleggings¬fondsen). W&P heeft uitsluitend het door FDC verstrekte advies, dat [eisers] na op de risico’s daarvan te zijn gewezen weloverwogen hebben opgevolgd, met finan¬ciële produc¬ten ingevuld. De verantwoordelijkheid van W&P beperkte zich derhalve tot het zoeken van aanbieders die aan de keuze van [eisers] konden voldoen. Aan de hand van de gegevens die zij van FDC ontving, heeft W&P, na overleg met de financiële producen¬ten, een financieel plan opgesteld. W&P heeft als productbemiddelaar aan haar verplichting tot het geven van productvoorlich¬ting voldaan. Daarbij heeft zij volgens de geldende wet- en regelgeving gehandeld. Van belangenverstrengeling was geen sprake. Zo al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van W&P, dan ontbreekt het causaal verband tussen de productvoorlichting en de schade.
[gedaagde 3] was en is geen statutair bestuurder van W&P. [gedaagde 3] betwist onrechtmatig te hebben gehandeld jegens [eisers] Hij is ten tijde van de advise¬ring niet bij het advies betrokken geweest en heeft geen contact met [eisers] gehad. [gedaagde 3] heeft noch rechtstreeks noch namens W&P feitelijk jegens [eisers] gehandeld. Derhalve is geen sprake van persoon¬lijke aansprakelijkheid.
De koersdalingen tengevolge van de beursbewegingen hebben voor vermindering van het door [eisers] belegde vermogen gezorgd. De koersdalingen kunnen niet voor rekening van W&P en [gedaagde 3] worden gebracht. Er is sprake van eigen schuld van [eisers]
De gestelde schade en de buitengerechtelijke kosten worden betwist.
4.2 FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben het volgende aangevoerd.
Zij zijn niet aansprakelijk jegens [eisers] FDC heeft het financieel plan niet opgesteld en is bij de totstandkoming daarvan niet betrokken geweest, ook niet bij de keuze en het beheer van de verschillende beleggingsfondsen. Er is geen overeenkomst die daarmee samenhangt en waarbij FDC of haar vennoten partij is dan wel is geweest. Van dwaling of wanprestatie kan derhalve geen sprake zijn.
FDC heeft geen beleggings¬¬advies aan [eisers] verstrekt. De rol van FDC is niet meer geweest dan het inventariseren van de financiële wens van [eisers], het aangeven van een aantal mogelijk¬heden ter realisering daarvan, het aanvragen van offertes bij externe bureaus, waaronder W&P, en het bespreken met [eisers] van het door W&P opgestelde finan¬cieel plan. FDC heeft daarbij zorgvuldig jegens [eisers] gehandeld. [gedaagde 6] heeft [eisers] herhaaldelijk geadviseerd de woning te verkopen, wat zij niet wilden, met hen alle aan het financieel plan verbonden risico’s besproken waaronder het scenario dat mogelijk tot gedwongen verkoop van de woning zou moeten worden overgegaan. Het gestelde bedrog, misbruik van omstan¬digheden en onrechtmatig handelen is derhalve evenmin aan de orde.
[eisers] hadden beleggingservaring en hebben de aan het financieel plan verbonden risico’s willen en wetens genomen. De gevolgen van het financieel plan dienen dan ook geheel door [eisers] te worden gedragen. Voor zover er schade is geleden, is sprake van eigen schuld van [eisers]
4.3 FDC en [gedaagde 6] hebben verder nog aangevoerd dat aan een schadestaatprocedure niet kan worden toegekomen aangezien de schade volgens [eisers] vaststaat en die schade derhalve in de onderhavige procedure had moeten worden gevorderd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring dient te worden afgewezen.
5 De beoordeling
5.1 Nu [eisers] ter gelegenheid van de pleidooizitting hun primaire vordering hebben ingetrokken, behoeft die vordering geen bespreking meer. Het onderhavige geschil beperkt zich derhalve tot de vraag of [gedaagde 3] c.s. gezamenlijk en/of ieder van hen afzonderlijk toerekenbaar tekortgeschoten zijn, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers]
ING en Reaal
5.2 [eisers] hebben bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis aangegeven dat terzake het onderhavige geschil tussen hen en ING een minnelijke regeling is getroffen waarna de vordering jegens ING is ingetrokken. Ter gelegenheid van de pleidooizitting hebben [eisers] de rechtbank laten weten dat zij met Reaal een regeling in der minne hebben getroffen. Gelet hierop beschouwt de rechtbank de tegen ING en Reaal ingestel¬de vorderingen als ingetrokken. Die vorderingen behoeven derhalve geen bespreking meer.
W&P
5.3 Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat W&P bij vonnis van deze rechtbank van
20 januari 2009 in staat van faillissement is verklaard. Daarbij is mr. M. Windt te Rotterdam benoemd tot curator. Aangezien de aanhangige rechtsvordering voldoening van een verbin¬te¬nis uit de boedel ten doel heeft, is het geding tussen [eisers] en W&P ingevolge artikel 29 Faillissementswet Pro van rechtswege geschorst om alleen dan voortgezet te worden indien de veri¬ficatie van de vordering wordt betwist.
[gedaagde 3]
5.4 Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door [eisers] gestelde feiten en/of omstan¬dig¬heden, zowel ieder afzonderlijk als in onderling verband bezien, niet de conclusie dragen dat [gedaagde 3] in zijn hoedanigheid van (feitelijk) bestuurder van W&P persoonlijk aanspra¬ke¬lijk is voor de door [eisers] gestelde schade.
De stellingen dat W&P diensten heeft verricht zonder de daartoe vereiste vergun¬ningen, dat beroeps¬fouten zijn gemaakt, dat de aan [eisers] geadviseerde constructie op grote schaal is toegepast, en dat [gedaagde 3] daarmee bekend was, maken – indien juist – nog niet dat [gedaagde 3] (mede) aansprakelijk is. Dergelijke handelingen moeten, onder omstandigheden, als een onrechtmatige daad en/of als een toerekenbare tekortkoming van W&P worden aangemerkt. Naar geldend recht handelt een voor de rechtspersoon handelende natuurlijk persoon slechts onrechtmatig als, gelet op de omstandigheden van het geval, hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. [eisers] hebben, gelet ook op het verweer van [gedaagde 3], geen, althans onvoldoende, concrete feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde 3] als (feitelijk) bestuurder van W&P persoonlijk jegens hen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
5.5 Gezien het vorenstaande, acht de rechtbank de vordering jegens [gedaagde 3] niet toewijsbaar.
Ter gelegenheid van de pleidooizitting heeft [gedaagde 3] de rechtbank verzocht de ten laste van hem gelegde beslagen op te heffen en [eisers] in de proceskosten te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad.
Ingevolge artikel 704 lid 2 Rv Pro vervalt het beslag van rechtswege indien de (rechterlijke) afwijzing van de eis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan. Het beslag eindigt derhalve niet van rechtswege met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in eerste aanleg. Overigens hoeft [gedaagde 3] na afwijzing van de eis in de hoofdzaak niet het verval af te wachten, maar kan hij in kort geding opheffing vorderen.
Nu [gedaagde 3] in de onderhavige procedure geen reconventionele vordering tot opheffing van de te zijner laste gelegde beslagen heeft ingesteld, gaat de rechtbank aan zijn verzoek voorbij.
[eisers] zullen in de procedure jegens [gedaagde 3] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op € 904,-- (2 * € 452,--) aan salaris voor de advocaat.
FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6]
5.6 Naar het oordeel van de rechtbank is tussen FDC en [eisers] een adviesovereen¬komst tot stand gekomen. Niet in geschil is immers dat [eisers] FDC hebben benaderd met het oogmerk advies in te winnen over een door hen gewenste aanvulling op hun inkomen. Vaststaat dat FDC vervolgens de financiële positie van [eisers] heeft geïnventariseerd, met [eisers] de mogelijkheden heeft besproken om extra inkomen te realiseren, en dat FDC in het kader daarvan (in ieder geval) bij W&P een offerte heeft aangevraagd. Voorts staat vast dat FDC het door W&P opgestelde en onder 2.2 weerge¬geven finan¬cieel plan met [eisers] heeft besproken. Deze feiten en omstandig¬heden laten zich niet anders begrijpen dan dat FDC [eisers] geadviseerd heeft. De (gestelde) omstan¬digheden dat FDC daarbij advies gevraagd heeft aan W&P, dat W&P het financieel plan heeft opgesteld, en dat FDC niet bij de keuze en het beheer van de verschillende beleggings¬fondsen betrok¬ken is geweest, doen daaraan niet af. Een en ander dient immers te worden aangemerkt als onderdeel van haar advise¬ring aan [eisers]
5.7 De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of FDC bij haar financiële advisering de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, oftewel of zij heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur. [eisers] stellen immers dat dit niet het geval is geweest en dat zij dienten¬gevolge schade hebben geleden.
5.8 De rechtbank overweegt het volgende.
[eisers] hebben bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis gemotiveerd gesteld dat het financieel plan ondeugdelijk was omdat het, kort samengevat, te risicovol voor hen was. Daartoe hebben zij de volgende feiten en omstandigheden gesteld:
• zij waren onervaren met en ondeskundig in financiële constructies en risico¬volle beleggingen;
• de woning is destijds (via FDC) veel te hoog getaxeerd;
• de hypothecaire geldlening was, gelet op het inkomen van [eisers], veel te hoog en stond niet in verhouding tot het doel, te weten een aanvulling op hun inkomen;
• het financieel advies voorzag niet in de inkomenswens van [eisers];
• in het financieel plan stonden uitsluitend positieve rendementen en uitkomsten;
• de saldolijfrente is geadviseerd in het belang van W&P en niet in dat van [eisers] omdat daardoor € 60.000,-- van het geleende geld minder werd belegd;
• het door [eisers] geleende geld werd uitsluitend belegd in fondsen van W&P;
• het financieel plan was te gevoelig voor koersschommelingen en hield geen rekening met koersdalingen die door het plan niet konden worden verdragen zonder dat de uitgangspunten daarvan zouden worden aangetast;
• voor het kunnen realiseren van de in het financieel plan berekende (eind)waarden van de beleggingsdepots moest ieder jaar een doorlopend rendement worden gerealiseerd van 8%.
5.9 Naar het oordeel van de rechtbank hebben FDC, [gedaagde 6] en [gedaagde 5] deze stellingen niet, althans onvoldoende, betwist. Daarbij betrekt de rechtbank het volgende. Bij gelegen¬heid van de pleidooizitting hebben zij zich niet over de (on)deugdelijkheid van het financieel plan uitgelaten. Voor zover FDC, [gedaagde 6] en [gedaagde 5] zich terzake hebben aangesloten bij het door W&P gevoerde verweer, leidt dat niet tot een ander oordeel. W&P is immers bij conclusie van dupliek noch bij gelegenheid van de pleidooi¬zitting op voornoemde stellingen van [eisers] ingegaan. W&P heeft slechts haar bij conclusie van antwoord gevoerde verweer gehandhaafd. Daarmee heeft ook W&P voornoemde stellingen van [eisers] niet, althans onvoldoende, weerlegd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat het financieel plan ondeug¬delijk was reeds omdat het voor [eisers], gezien hun persoonlijke omstandigheden, te risicovol was.
5.10 De rechtbank is van oordeel dat indien FDC destijds wist dat het door W&P opgestelde financieel plan gebrekkig was, zij het nooit aan [eisers] had mogen voorleggen, althans hen dat plan uitdrukkelijk had moeten ontraden omdat het ondeugdelijk/gebrekkig is. Aangezien gesteld noch gebleken is dat FDC dat laatste heeft gedaan, heeft zij in dat geval niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur. Zo FDC destijds niet wist dat het financieel plan ondeugdelijk was, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank evengoed niet gehandeld als een redelijk hande¬lend en redelijk bekwaam financieel adviseur, reeds omdat zij zich niet kan verschuilen achter de omstandigheid dat W&P het financieel plan heeft opgesteld en uitgevoerd. FDC is immers ingevolge artikel 6:76 BW Pro (aansprakelijkheid voor hulppersonen) voor de gedragingen van W&P aansprake¬lijk als voor eigen gedragingen. Voorts overweegt de recht¬bank het volgende.
5.11 Als financieel adviseur die direct in contact stond met [eisers] was het de taak van FDC om [eisers] volledig en correct voor te lichten omtrent de aan het financieel plan verbonden financiële risico’s en nadelen teneinde te bewerkstelligen dat zij op verantwoorde wijze een beslissing konden nemen over dat plan.
Bij conclusie van antwoord hebben FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] aangegeven dat met [eisers] destijds is besproken dat FDC zelf niet over de kennis beschikt om een financieel plan op te stellen en dat daarom elders advies zou worden ingewonnen. Voorts hebben zij aange¬geven dat FDC het door W&P opgestelde financieel plan met [eisers] heeft besproken, en dat FDC daarbij zorgvuldig jegens [eisers] heeft gehandeld.
[eisers] hebben in reactie hierop bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijzi¬ging van eis gemoti¬veerd gesteld dat zij door FDC onvoldoende zijn voorgelicht over de financiële risico’s en nadelen die aan het financieel plan waren verbonden. [eisers] hebben daartoe onder andere gesteld:
• dat het de vraag is of [gedaagde 6], gezien zijn achtergrond, met de risico’s van het financieel plan bekend was;
• dat volgens [gedaagde 6] het enige risico was gelegen in de belegging van ƒ 150.000,-- bij ING, doch dat [eisers] dat pas nodig zouden hebben over 30 jaar als de hypotheek zou worden afgelost;
• dat [gedaagde 6] niet alle voor- en nadelen met [eisers] heeft afgewogen, dat hij hen niet heeft gewezen op het risico dat de verzekering eerder dan na 15 jaar leeg zou zijn, en dat dan mogelijk betalingsp¬roblemen zouden kunnen ontstaan;
• dat [eisers] geen brochures of prospectussen van beleggingsfondsen van FDC en/of W&P hebben ontvangen;
• dat [eisers] niet zijn voorgelicht over het mogelijke interen op het vermogen en dat aan hen niet is gevraagd of zij daartoe bereid waren;
• dat uitsluitend positieve scenario’s zijn besproken;
• dat met [eisers] niet is gesproken over het tijdens de looptijd van het financieel plan eventueel afzien van het aanvullend inkomen bij tegenvallende resultaten.
FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben deze stellingen naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, betwist. Ter gelegenheid van de pleidooizitting hebben zij enkel aangevoerd dat gemeld is dat sprake zou zijn van een hoog risico ten opzichte van de optie van verkoop van de woning, en dat [eisers] het beste de woning konden verkopen en met de overwaarde in Friesland konden gaan wonen. De rechtbank acht deze waarschu¬wingen te algemeen van aard, althans onvoldoende concreet. FDC heeft daarmee immers niet specifiek gewaarschuwd voor de (omvang van de) financiële risico’s en nadelen die aan het financieel plan verbonden waren en niet gemeld wat die risico’s en nadelen concreet inhielden. Nu FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] voornoemde stellingen onvoldoende hebben betwist, zal de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaan.
Het voorgaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat FDC zich niet, althans onvoldoende, heeft vergewist van de financiële risico’s en nadelen die aan het financieel plan verbonden waren, althans die risico’s en nadelen heeft onderschat, waardoor zij [eisers] onvoldoende heeft voorgelicht over de onderhavige beleggings¬constructie en onvol¬doende heeft gewezen op die risico’s en nadelen. [eisers] hebben daardoor niet op een verantwoorde wijze een beslissing kunnen nemen over het door W&P opgestelde financieel plan. Weliswaar moeten [eisers] ervan op de hoogte zijn geweest dat aan beleggen koersrisico’s kleven, doch zulks neemt niet weg dat FDC als financieel adviseur de verantwoordelijkheid had zich daarvan te vergewissen en [eisers] uitdrukkelijk te informeren omtrent de specifieke aan het financieel plan verbonden risico’s.
5.12 Uit het vorenoverwogene volgt dat FDC, ongeacht of zij destijds al dan niet met de ondeugdelijkheid van het financieel plan bekend was, als financieel adviseur jegens [eisers] toereken¬baar tekortgescho¬ten is in de uitvoering van de op haar rustende verplichtingen ingevolgde de opdracht tot advisering. FDC is op deze grond schadeplichtig jegens [eisers] Voorts staat als onweersproken vast dat [eisers] niet op het financieel plan zouden zijn ingegaan, indien zij deugdelijk waren geïnformeerd. Dit betekent dat FDC gehouden is de schade¬ te vergoeden die [eisers] lijden door het uitvoeren van het financieel plan. Daarmee staat tevens de aansprakelijkheid van haar vennoten vast. [gedaagde 5] en [gedaagde 6] zijn naast elkaar als vennoten van FDC hoof¬delijk aansprakelijk voor de schade die als gevolg van de wanprestatie van FDC is ontstaan.
5.13 De rechtbank verwerpt het door FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gedane beroep op eigen schuld. [eisers] hebben bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis het verweer van FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] dat [eisers] beleggingservaring hadden en de aan het financieel plan verbonden risico’s willens en wetens hebben genomen, gemoti¬veerd weersproken. Gelet hierop had het op de weg van FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gelegen hun verweer op dit punt nader te onderbouwen. Dit hebben zij evenwel niet gedaan. Het verweer wordt in deze situatie dan ook als niet langer gehandhaafd beschouwd, althans als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.
5.14 Gezien het voorgaande is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar, met dien verstande dat die verklaring zal inhouden dat FDC toerekenbaar tekortgeschoten is jegens [eisers] en dat FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het financieel plan en dat zij hoofdelijk gehouden zijn die schade aan [eisers] te vergoeden.
5.15 Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van schade, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaat¬procedure toewijsbaar is. De wijze waarop de schade en de daarover verschuldigde wettelijke rente moeten worden berekend, dient onderwerp van debat in de schadestaatprocedure te zijn. De rechtbank verwerpt het sub 4.3 gevoerde verweer nu de hoogte van de schade, gelet ook op hetgeen hierboven onder 5.2 is over¬wogen, in de onderhavige procedure niet is komen vast te staan. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure is in een procedure als deze niet strijdig met de goede procesorde, mede gelet op de omvang/complexiteit van de aansprakelijkheidsaspecten.
5.16 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] hebben niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.17 FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,60
- vast recht € 291,--
- salaris advocaat € 1.808,-- ( 4 * € 452,--)
Totaal € 2.184,60
Aangezien de door [eisers] gelegde conservatoire derdenbeslagen ten laste van W&P en [gedaagde 3] zijn gelegd, kunnen de daaraan verbonden beslagkosten niet ten laste van FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] worden gebracht. Derhalve is dit onderdeel van de vordering jegens FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] niet toewijsbaar.
5.18 Gelet op overweging 5.15 gaat de rechtbank voorbij aan het verzoek van FDC en [gedaagde 6] dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel, indien dit vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, [eisers] zekerheid te laten stellen voor eenzelfde bedrag als waartoe FDC en [gedaagde 6] worden veroordeeld.
6 De beslissing
De rechtbank,
stelt vast dat de vordering van [eisers] op ING is ingetrokken;
stelt vast dat de vordering van [eisers] op Reaal is ingetrokken;
stelt vast dat de zaak ten aanzien van W&P ingevolge artikel 29 Faillissementswet Pro is geschorst;
verwijst de zaak ten aanzien van W&P naar de parkeerrol van 7 april 2010;
wijst het jegens [gedaagde 3] gevorderde af;
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 3] bepaald op € 904,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart voor recht dat FDC toerekenbaar tekortgeschoten is jegens [eisers] en dat FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eisers] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het financieel plan en dat zij hoofdelijk gehouden zijn die schade aan [eisers] te vergoeden;
veroordeelt FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan [eisers] te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt FDC, [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] bepaald op € 291,-- aan vast recht, op € 85,60 aan overige verschotten en op € 1.808,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
Uitgesproken in het openbaar.
1990/1694