Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Afwijzing voordracht tot in verzekerde bewaringstelling
Insolventienummer: 09/330 F
In het faillissement van:
[bedrijf 1],
gevestigd te Rotterdam,
hierna: [bedrijf 1],
curatoren [curator 1] en [curator 2],
heeft de rechtbank kennis genomen van de voordracht d.d. 5 augustus 2009 van
mr. E.I. Batelaan-Boomsma, rechter-commissaris, strekkende tot het geven van een bevel tot in verzekerde bewaringstelling van de navolgende bestuurder van [bedrijf 1]:
[persoon 1],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende aan de [adres] te [woonplaats],
hierna: [persoon 1].
1 Verloop van het geding
1.1 Gelijktijdig met de voordracht tot in verzekerde bewaringstelling van [persoon 1] heeft de rechter-commissaris de rechtbank een voordracht gedaan tot in verzekerde bewaringstelling van [persoon 2], medebestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [persoon 2] en tezamen met [persoon 1]: de bestuurders).
1.2 De mondelinge behandeling van de beide voor¬drachten heeft gezamenlijk plaatsgevonden op 5 augustus 2005 en - na aanhouding in verband met gemaakte afspraken - op 12 augustus 2005. Ter zitting van 5 augustus 2009 zijn verschenen de bestuurders, hun advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen, curator [curator 1] en diens faillissements¬medewerker [persoon 3]. Ter zitting van 12 augustus 2009 zijn verschenen de bestuurders, mr N.C.M. Koch namens mr. Andriessen, [curator 1] en [persoon 3]. Allen hebben hun standpunt nader toegelicht.
2 Het standpunt van de rechter-commissaris
2.1 In voormelde voordracht heeft de rechter-commissaris - kort gezegd - aangevoerd dat [persoon 1] weigert om de informatie te verschaffen die de curatoren aan hem hebben gevraagd en dat [persoon 1] daarmee de afwikkeling van het faillissement frustreert. Het gaat om de informatie neergelegd in een notitie van [curator 1] d.d. 27 juli 2009 en een brief van [curator 1] aan de rechter-commissaris d.d. 3 augustus 2009. Samengevat betreft het de volgende stukken:
t.a.v. [bedrijf 1]:
• de jaarrekeningen t/m 2006;
• de balansdossiers t/m 2007;
• documentatie en motivatie over de gemaakte memoriaalboekingen, in het bijzonder ten aanzien van de eindejaarsverwerking;
• boekstukken en overige documentatie, zoals overeenkomsten, die ten grondslag liggen aan de gemaakte (memoriaal)boekingen;
t.a.v. (hierna nader te omschrijven) gelieerde vennootschappen:
• de digitale administratie van de gelieerde vennootschappen vanaf 2002;
• de jaarrekeningen van de gelieerde vennootschappen;
• de balansdossiers van de gelieerde vennootschappen;
• de documentatie en motivatie over de gemaakte memoriaalboekingen, in het bijzonder ten aanzien van de eindejaarsverwerking;
• boekstukken en overige documentatie, zoals overeenkomsten, die ten grondslag liggen aan de gemaakte (memoriaal)boekingen.
3 Het standpunt van [persoon 1]
3.1 [persoon 1] heeft - kort gezegd - aangevoerd dat hij aan zijn verplichtingen uit artikel 105 Fw heeft voldaan. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat een deel van de door de curatoren gevraagde informatie niet onder artikel 105 Fw valt. Dit laatste betreft de gevraagde informatie met betrekking tot andere vennootschappen dan [bedrijf 1].
4 Het standpunt van de curatoren
4.1 De curatoren stellen zich op het standpunt dat [persoon 1] zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 105 Fw niet nakomt. Hij weigert de curatoren de hiervoor genoemde informatie. Verzoeken om stukken worden afgehouden en informatie die wordt verstrekt is verre van compleet. Dit is al maanden bezig. Het gevolg hiervan is dat de curatoren niet kunnen controleren waar het door de obligatiehouders van [bedrijf 1] ingelegde geld is gebleven. Hierdoor kan niet vastgesteld worden bij welke gelieerde vennootschappen verhaal genomen moet worden en of verhaal überhaupt reëel is. Bovendien hindert [persoon 1] met zijn handelswijze de curatoren in de mogelijkheid om eventuele vorderingen uit hoofde van bestuurdersaan¬sprakelijkheid in te stellen. [persoon 1] moet gedwongen worden om mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement.
5 De beoordeling
A Inleiding
5.1 Bij de beoordeling van de voordracht dient vooropgesteld te worden dat in verzekerde bewaringstelling dient als dwangmiddel tegen verzuim van nakoming van de verplichtingen die de Faillissementswet op de bestuurders van een failliete vennootschap legt, zoals de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen ex artikel 105 Fw. Hierbij moet, mede gelet op artikel 5 en 8 van het EVRM, de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de bestuurders worden afgewogen tegen het belang van de curatoren bij het dwangmiddel.
5.2 Uit hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken en uit het faillissementsdossier, blijkt het volgende:
a. Deze rechtbank heeft op 10 april 2009 aan [bedrijf 1] surseance van betaling verleend. De surseance is bij beschikking van 20 mei 2009 omgezet in een faillissement. Tegen de faillietverklaring is door [bedrijf 1] hoger beroep aangetekend. De mondelinge behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof heeft plaatsgevonden op 7 juli 2009 en 11 augustus 2009. Het gerechtshof heeft nog geen beslissing genomen op het hoger beroep.
b. [bedrijf 1] is onderdeel van een groep van vennootschappen waarvan [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) de uiteindelijke holdingvennootschap is. Als directe of indirecte aandeelhouder houdt [bedrijf 2], naast alle aandelen in [bedrijf 1], aandelen in twaalf vennootschappen zoals weergegeven in bijlage 1 bij deze beschikking. Deze vennootschappen worden hierna aangeduid als de Nederlandse gelieerde vennootschappen.
c. De aandelen in [bedrijf 2] worden via persoonlijke houdstermaatschappijen gehouden door [persoon 1] (36%), [persoon 2] (32%) en [[persoon 4] (hierna: [persoon 4]) (32%). Daarnaast houden [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 4] (direct of indirect) aandelen in acht vennootschappen in Costa Rica en Guyana, een en ander zoals weergegeven in bijlage 2. Deze vennootschappen worden hierna aangeduid als: de buitenlandse gelieerde vennootschappen en tezamen met de Nederlandse gelieerde vennootschappen als: de gelieerde vennootschappen.
d. [persoon 1] en [persoon 2] zijn (middellijk) bestuurders van de gelieerde vennootschappen, behalve van DCF B.V., Partrust Lease B.V., SBA Nederland B.V., SBS Investments B.V., Ecogarant Management Development SA en de dochtervennootschappen van PT Investments SA. [persoon 2] is voorts geen bestuurder van Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA, Ecogarant Nederlandse Exploitatiemaatschappij SA en Forest Enterprise Limited.
e. Tot de gelieerde vennootschappen behoren vennootschappen waarin [bedrijf 2] en/of [persoon 1], Werensteijn en [persoon 2] minder dan 100% van de aandelen houden: SBA Nederland B.V. (30%), SBS Investments B.V. (37,5%), Apogee TOS B.V. (66,67%), ParTrusT Lease B.V. (66,67%), Forest Enterprise Limited (60%) en Rotores Helicopter Services SA (70%) (zie bijlagen 1 en 2).
f. [bedrijf 1] heeft sinds 2001 door middel van obligatieleningen circa 28 miljoen euro opgehaald bij particuliere beleggers. Dit geld is deels doorgeleend aan gelieerde vennootschappen, die het geld belegden. [bedrijf 1] heeft thans vorderingen in rekening-courant op diverse gelieerde vennootschappen, tot een totaal bedrag van (afgerond) 11 miljoen euro. Daarnaast zijn er leningen verstrekt door [bedrijf 1] aan diverse gelieerde vennootschappen. In een onderzoek van de AFM (rapport d.d. 13 maart 2009) wordt geconcludeerd dat een deel van de opbrengsten uit de obligatieleningen is aangewend voor de aflossing van oudere obligatieleningen. De bestuurders betwisten de juistheid van de bevindingen van de AFM.
g. De bestuurders (kunnen) beschikken over de (digitale en fysieke) administraties van de gelieerde vennootschappen. De bestuurders hebben bij brief d.d. 6 juli 2009 toegezegd de curatoren toegang te zullen geven tot de administraties van de gelieerde vennootschappen die waren gefinancierd door [bedrijf 1]. Deze toezegging is uitgebreid tot alle gelieerde vennootschappen op 7 juli 2009 tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van de beschikking tot faillietverklaring van [bedrijf 1]. De bestuurders hebben na de behandeling van het hoger beroep aangegeven dat zij van oordeel zijn dat [curator 1] zich niet houdt aan gemaakte afspraken over de advisering aan het hof in het kader van het hoger beroep. Zij achten zich daarom niet langer gebonden aan hun toezegging tot toegang van de administraties van de gelieerde vennootschappen. Dit standpunt hebben de bestuurders herhaald op de mondelinge behandeling van de voordrachten van de rechter-commissaris.
h. De curatoren hebben het faillissement van [bedrijf 2] aangevraagd. Deze aanvraag zal naar verwachting op 25 augustus 2009 behandeld worden.
i. Op de zitting van 5 augustus 2009 is afgesproken dat de bestuurders de navolgende stukken aan de curatoren zouden aanleveren op 6 augustus 2009:
• de volledige administratie van [bedrijf 1] B.V., voorzien van een inventarisatielijst;
• de pandakte/pandakten voor de aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA en de overeenkomst op grond waarvan dit pandrecht is gevestigd;
• de aandeelhoudersregisters van Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA en van Forest Enterprises Limited;
• een berekening van de waarde van de concessie die [bedrijf 1] heeft.
j. Ter uitvoering van de onder 5.2i bedoelde afspraken hebben de bestuurders stukken aangeleverd aan de curatoren. Naar het zich vooralsnog laat aanzien, bevatten deze stukken alle overeengekomen stukken.
k. [curator 1] heeft op de mondelinge behandeling van 12 augustus 2009 een brief overgelegd van Ernst & Young, die hem heeft geadviseerd over de vraag welke informatie nodig is om de financiële positie van [bedrijf 1] vast te stellen. In die brief schrijft Ernst & Young onder meer:
“Om de financiële positie te kunnen bepalen van [bedrijf 1] BV dienen wij voor de jaren 2002 - 2009 te beschikken over de financiële administratie en de daartoe strekkende bescheiden (waaronder alle primaire bescheiden van de administratieve boekingen, alle overeenkomsten, alle primaire bescheiden behorende bij de individuele rekening-courantmutaties en individuele (handels)transacties met verbonden vennootschappen), alsmede de digitale versie van de financiële administratie van genoemde jaren.
Voorzover de genoemde (administratieve) bescheiden in relatie tot de rekening-courantmutaties en/of individuele (handels)transacties met verbonden vennootschappen niet of niet deugdelijk onderbouwd vanuit [bedrijf 1] overgelegd kunnen worden, zal inzage dienen te worden verkregen in de financiële administratie en daartoe strekkende bescheiden van de verbonden vennootschappen. Vorenstaande teneinde de financiële positie van [bedrijf 1] BV adequaat te kunnen bepalen.
In verband met de onderlinge verwevenheid van de vennootschappen, onder meer tot uitdrukking komend in de onderlinge rekening-courantposities met de verbonden vennootschappen per faillissementsdatum, is het überhaupt zeer gewenst om inzage te hebben in de vastleggingen van de individuele rekening-courantmutaties en (handels) transacties in relatie tot [bedrijf 1] BV in de financiële administraties van de verbonden vennootschappen.”.
B Stukken aangaande [bedrijf 1]
5.3 Nu de curatoren hebben aangegeven dat zij - naar het zich thans laat aanzien - de volledige administratie van [bedrijf 1] hebben ontvangen, moet ten aanzien van deze stukken aangenomen worden dat zich thans niet de situatie voordoet dat [persoon 1] weigert om aan zijn verplichtingen onder artikel 105 Fw te voldoen.
C Stukken aangaande de gelieerde vennootschappen
5.4 De curatoren wensen afgifte van de digitale administratie van ieder van de gelieerde vennootschappen, alsmede - ten aanzien van elk van hen - de jaarrekeningen, de balans¬dossiers, documentatie en motivatie over gemaakte memoriaalboekingen, in het bijzonder ten aanzien van de eindejaarsverwerking en boekstukken en overige documentatie (zoals overeenkomsten) die ten grondslag liggen aan de gemaakte boekingen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 12 augustus 2009 is door [curator 1] aangeven dat de curatoren vooralsnog geen inzage hoeven in deze stukken voor zover het DCF B.V. en SBS Investments B.V. betreft.
5.5 In de kern stellen de curatoren dat deze informatie nodig is om vast te stellen waar de door de beleggers ingelegde gelden van circa 28 miljoen euro zijn gebleven, om vast te stellen hoe de vorderingen van [bedrijf 1] op de gelieerde vennootschappen gewaardeerd moeten worden en om te bepalen op wie (gelieerde vennootschappen en/of bestuurders) hiervoor verhaal te halen valt. [persoon 1] betwist dat de informatieplicht uit artikel 105 Fw zich uitstrekt over deze gegevens. Een eventuele vordering tot afgifte van de gevraagde informatie zouden de curatoren - al dan niet in kort geding - moeten instellen tegen de betreffende vennootschappen, aldus [persoon 1]. Daarnaast betoogt [persoon 1] dat een eventuele in verzekerde bewaring thans niet aan de orde is gelet op de brief van Ernst & Young d.d. 10 augustus 2009 (zie onder 5.2k).
5.6 Vooropgesteld wordt dat de rechtbank van oordeel is dat de curatoren op grond van artikel 105 jo 106 Fw in beginsel aanspraak kunnen maken op informatie aangaande de gelieerde vennootschappen, voor zover zij deze nodig hebben voor de vervulling van hun taken. Onder die taken valt ook en in het bijzonder een controle waar de door de obligatiehouders van [bedrijf 1] ingelegde gelden zijn gebleven en een beoordeling op wie - gelieerde vennootschappen en/of bestuurders - daarvoor verhaal gehaald kan worden. Weliswaar gaat dit - zoals ook blijkt uit de informatie genoemd onder 2.1 - potentieel om verstrekkende infor¬matie, maar die verstrekkendheid staat op zich aan het gelasten van een in verzekerde bewaringstelling niet in de weg. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat de informatieplicht van artikel 105 Fw ruim uitgelegd moet worden. Uitgangspunt is dat de bestuurder van een in staat van faillissement verkerende rechtspersoon ingevolge de artikelen 105 en 106 Fw gehouden is alle inlichtingen te verstrekken die de rechter-commissaris, de curatoren of de commissie uit de schuldeisers verlangen, voor zover deze informatie nodig is voor de vervulling van hun taken. Deze informatieplicht is niet beperkt tot feiten waarvan de bestuurder kennis draagt uit hoofde van het bestuur van de gefailleerde rechtspersoon. Daarbij dient te worden aangetekend dat bijzondere omstandigheden van een bepaald geval aanleiding kunnen geven tot het oordeel dat de bestuurder van een in staat van faillissement verkerende rechtspersoon niet tot het verstrekken van bepaalde inlichtingen is gehouden. Daarvan kan sprake zijn wanneer de gevraagde inlichtingen feiten betreffen die hem waren toevertrouwd in een niet met de gefailleerde rechtspersoon in verband staande andere functie en die hij wegens hun vertrouwelijke aard ook vóór het faillissement gehouden was niet aan die rechtspersoon te openbaren, nog afgezien van de gevallen waarin hem als getuige een verschoningsrecht zou toekomen.
5.7 Er is in dit geval aanleiding voor een ruime toepassing van artikel 105 Fw. Het gaat hier om een vennootschapsrechtelijke structuur, waarbij [bedrijf 1] als financierings¬maat¬schappij opereerde ten behoeve van de gelieerde vennootschap¬pen en waarbij gelden door middel van obligatieleningen bij particuliere beleggers werden opgehaald. Daarbij past transparantie ten aanzien van de aanwending van dit geld. Bovendien is transparantie te meer geboden omdat de bestuurders als (middellijke) aandeelhouders van de gelieerde vennootschappen en als bestuurders van diverse van deze vennootschappen in deze een met de boedel van [bedrijf 1] tegenstrijdig belang kunnen hebben.
5.8 Het betoog van [persoon 1] dat - door de bestuurders ingeschakelde - accountants alle infor¬matie aan het samenvoegen zijn in een overzicht, waarin staat aangegeven wat de groep aan verplichtingen heeft en dat een accountant hierover een verklaring zal afleggen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet alleen zullen volgens de bestuurders in dit overzicht niet alle beleggingen opgenomen zijn, maar ook geldt dat de curatoren - gelet op hun wettelijke taken - er geen genoegen mee hoeven te nemen dat zij op een dergelijke verklaring moeten afgaan.
5.9 Het voorgaande neemt echter niet weg dat het gelasten van de in verzekerde bewaringstelling thans prematuur is. Uit de door de curatoren in het geding gebrachte brief van Ernst & Young blijkt dat eerst onderzoek dient plaats te vinden in de administratie van [bedrijf 1]. Hoewel heel wel voorstelbaar is dat er ook na dat onderzoek aanvullende informatie nodig zal blijken te zijn, gaat het thans te ver om [persoon 1] in afwachting van dat nadere onderzoek in verzekerde bewaring te stellen. Het argument dat het kostenefficiënt is om de administraties van meerdere vennootschappen gelijktijdig te onderzoeken, is mogelijk juist, maar rechtvaardigt niet de in verzekerde bewaringstelling.
D Conclusies
5.10 De slotsom van het voorgaande is dat de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling van [persoon 1] thans niet zal gelasten. Bij een eventuele nieuwe voordracht zal beoordeeld moeten worden of de (alsdan) door de curatoren gevraagde informatie op dat moment nodig is voor de vervulling van de taken van de curatoren en of er zich dan - bijvoorbeeld ten aanzien van de vennootschappen waarin [bedrijf 2] slechts een minderheidsbelang houdt - bijzondere omstandigheden voordoen zoals hiervoor bedoeld.
6 De beslissing
De rechtbank:
- wijst af de voordracht tot in verzekerde bewaringstelling van [persoon 1].
Deze beschikking is gegeven door mr. N. Doorduijn, rechter, en in aanwezigheid van mr. L.T.A. van Eck, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2009. Een afschrift van deze beschikking is op 13 augustus 2009 aan partijen toegezonden.
1876