Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 304490 / HA ZA 08-887
Uitspraak: 15 juli 2009
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap KPN MOBILE THE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna ook te noemen: KPN,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
- tegen -
1. de naamloze vennootschap
GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. de naamloze vennootschap
AIG EUROPE (NETHERLANDS) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna ook te noemen: verzekeraars,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. M.R. Lauxtermann.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken:
- de dagvaarding van 30 december 2003 en de producties 1 tot en met 24;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met de producties 1 tot en met 10;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met de producties 25 en 26;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie;
- de akte tot rectificatie, van verzekeraars;
- de pleitnotities van partijen, overgelegd bij pleidooi van 7 april 2005, alsmede de op voorhand bij fax van 4 april 2005 door KPN toegezonden productie;
- de akte van KPN, houdende vermeerdering van eis (in conventie), met productie 28;
- de antwoordakte van verzekeraars;
- de antwoordakte in conventie en reconventie van verzekeraars, tevens wijziging van eis in reconventie, met de producties 1 tot en met 25;
- de (antwoord)akte van KPN;
- de akte tot rectificatie, van verzekeraars.
2 Het geschil
In conventie:
2.1. In conventie vordert KPN, na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
- gedaagde 1 te veroordelen tot betaling van € 2.354.568,14,
- gedaagde 2 te veroordelen tot betaling van € 2.060.247,12,
- gedaagde 3 te veroordelen tot betaling van € 882.963,05,
- gedaagde 4 te veroordelen tot betaling van € 588.642,04,
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van verzekeraars in de kosten van de procedure.
Verzekeraars voeren verweer tegen deze vorderingen en concluderen tot afwijzing daarvan, althans tot niet-ontvankelijkverklaring, met veroordeling van KPN - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure, met de bepaling dat deze binnen vijf dagen na het vonnis moeten zijn voldaan.
In reconventie:
2.2. In reconventie vorderen verzekeraars, na wijziging van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis KPN te veroordelen:
a. tot het verstrekken van informatie, althans het overleggen van haar administratie waaruit tenminste blijkt in hoeverre zij de informatie heeft gevraagd en verkregen (met onderliggende bescheiden) als genoemd onder de nummers 14, 24-26 en 37 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie;
b. in het geval op grond van openlegging van de boeken/administratie, althans na het verstrekken van voornoemde informatie blijkt dat KPN de verschuldigde premie niet, althans niet volledig en/of tijdig heeft betaald, tot betaling van het aan verzekeraars verschuldigde, vermeerderd met de wettelijke rente, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
c. tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door haar gevoerde beheer van de onderhavige verzekeringsportefeuille, met veroordeling van KPN tot betaling aan verzekeraars van hetgeen nog door KPN aan verzekeraars af te dragen mocht blijken te zijn;
d. tot betaling van de kosten van de procedure, met de bepaling dat deze binnen vijf dagen na het vonnis moeten zijn voldaan.
KPN voert verweer tegen deze vorderingen.
3 De beoordeling, in conventie en in reconventie
3.1. Vanwege hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen en verweren in conventie en in reconventie zo veel mogelijk tezamen worden behandeld.
Formeel verweer
3.2. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van verzekeraars op grond van hun betwisting dat KPN de rechtsopvolgster is van KPN Telecom BV , wordt verworpen. Na aanvankelijk slechts een gedeelte van een splitsingsakte te hebben overgelegd, heeft KPN bij gelegenheid van het pleidooi de akte van 23 november 1999 met (volledige) bijlage, houdende de splitsing van KPN Telecom BV en KPN Mobiel Nederland BV, in het geding gebracht, op grond waarvan KPN concludeert dat zij de rechtsopvolgster is ter zake van de onderhavige rechtsverhouding met verzekeraars. Verzekeraars zijn hierna niet meer teruggekomen op hun niet-ontvankelijkheidsverweer, terwijl hiervoor wel processuele gelegenheden zijn geweest. Het verweer wordt in deze situatie als niet langer gehandhaafd beschouwd, althans als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.
De feiten
3.3. De rechtbank stelt de navolgende feiten vast.
a. De bedrijfsvoering van KPN richt zich op de levering van mobiele telefoondiensten en op de verkoop van mobiele telefoons. Bij de verkoop van mobiele telefoons biedt KPN haar klanten een "servicecontract" aan.
b. De bij het servicecontract behorende "servicevoorwaarden", zowel die voor individuele abonnementen als die voor groepsabonnementen, zoals deze voorwaarden luidden in de voor dit geschil relevante periode, houden onder meer bepalingen in over het recht op service, de verschillende servicevormen, een eigen risico per schadegeval, een maximering van de vergoeding alsmede een aantal uitsluitingen.
c. Via (de rechtsvoorgangster van) verzekeringsmakelaar [persoon 1] heeft KPN twee verzekeringsovereenkomsten gesloten met (een rechtsvoorgangster van) verzekeraars. De overeenkomsten zijn vastgelegd in een zogenoemd Mastercontract voor de individuele service (consumentenmarkt) met bijbehorende dekkingsbevestiging, voor een periode van drie jaar ingaande op 28 juli 1999, en een Mastercontract voor groepsservice, met bijbehorende dekkingsbevestiging, voor een periode van drie jaar ingaande op 15 april 1999.
d. Beide Mastercontracten zijn inhoudelijk (nagenoeg) gelijkluidend. De dekkingsbevestigingen stemmen deels met elkaar overeen, maar bevatten specifieke bepalingen ten aanzien van de voorwaarden, uitsluitingen en premiehoogte.
Beide dekkingsbevestigingen bevatten onder andere een regeling op grond waarvan de premie achteraf wordt verhoogd met maximaal twee maal fl. 0,25 per telefoon per maand ingeval het totale schadebedrag hoger blijkt te zijn dan het totale premiebedrag in een periode van 12 maanden (de zogenoemde kwartjesregeling).
e. Het Mastercontract (consumentenmarkt) bevat onder meer de navolgende bepalingen:
"1. Begripsomschrijvingen
Verzekeringnemer
KPN Telecom B.V. en/of geaffilieerde ondernemingen gevestigd in Nederland, hierna te noemen KPN Telecom.
Verzekerde
Contractant van KPN Telecom die voor een Mobiele Telefoonverzekering vergoeding betaalt of gaat betalen en als zodanig is geaccepteerd en geregistreerd door KPN Telecom. (…)
3. Acceptatie en registratie verzekerden
KPN Telecom zal namens Verzekeraars Verzekerden accepteren, zonder de verplichting te hebben de Mobiele Telefoonverzekering aan iedere klant aan te bieden.
KPN Telecom zal ten behoeve van verzekeraars registreren:
- welke klanten een Mobiele Telefoonverzekering hebben genomen, en;
- de ingangsdatum van de Mobiele Telefoonverzekering per verzekerde, en;
- het type toestel en meeverzekerde carkit waarop de verzekering van toepassing is, en;
- de MSISDN-nummers behorende bij de verzekerde toestellen en -typen, en;
- de IMEI-nummers behorende bij de verzekerde toestellen.
KPN Telecom zal Makelaar maandelijks een overzicht sturen van het totaal aantal Verzekerden.
4. Dekkingsomschrijving
De Verzekeraars vergoeden, afhankelijk van het verzekerde pakket, aan KPN Telecom:
- Reparatiekosten ten gevolge van een fout van het ontwerp, een constructie-, materiaal-, of gietfout, dan wel bewerkings- of montagefout aan de Apparatuur, voor zover niet vallende onder de garantie van de producent.
- Reparatiekosten ten gevolge van enige plotseling van buitenaf op de Apparatuur inwerkende gebeurtenis.
- Inkoopwaarde van (in functie en kwaliteit) gelijkwaardige nieuwe Apparatuur in het geval dat reparatiekosten hoger uitvallen dan de inkoopwaarde van in functie en kwaliteit gelijkwaardige nieuwe Apparatuur.
- Inkoopwaarde van (in functie en kwaliteit) gelijkwaardige nieuwe Apparatuur ingeval van diefstal, verlies en vermissing van de Apparatuur.
- Kosten van het aansluiten van een nieuwe carkit, ook in het geval dat het nieuwe type telefoon niet past in de oude carkit. (…)
De schadevergoeding door Verzekeraars aan KPN Telecom zal worden aangewend om Verzekerde conform artikel 8 schadeloos Pro te stellen. (…)
7. Premiebetaling
KPN Telecom zal niet later dan de 15de van elke maand de maandpremies van Verzekerden aan de Makelaar betalen. KPN Telecom is verantwoordelijk voor premie-afdracht aan de Makelaar, ongeacht of Verzekerde aan zijn financiële verplichtingen voldoet aan KPN Telecom.
8. Schadebehandeling
Schaden zullen, namens Verzekeraars, door KPN Telecom behandeld en afgewikkeld worden. Indien gedurende de looptijd van dit contract besloten wordt om de behandeling en afwikkeling van schaden uit te besteden aan een andere partij dan KPN Telecom, zullen Verzekeraars hier tijdig schriftelijk van op de hoogte worden gebracht. Verzekeraars hebben een stem in de benoeming van een nieuwe schadebehandelaar.
Het staat Verzekeraars vrij om naar vermoedelijk frauduleuze schademeldingen nader onderzoek te doen. KPN Telecom zal van dit voornemen altijd vooraf schriftelijk op de hoogte worden gesteld door Verzekeraars of Makelaar.
Schadevergoeding door KPN Telecom aan Verzekerden vindt uitsluitend plaats in natura. Indien het geregistreerde toestel niet meer leverbaar is zal Verzekerde bij totaal verlies een in functie en kwaliteit gelijkwaardig toestel ontvangen. (…)
Indien KPN Telecom namens Verzekeraars tot schadevergoeding overgaat, zal het eigendom van de oorspronkelijke Apparatuur door Verzekerde aan KPN Telecom worden overgedragen. (…) "
f. KPN heeft gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomsten in een groot aantal gevallen ("in natura"; met name door reparatie of vervanging van telefoons) vergoedingen toegekend aan haar klanten. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de premiebetaling en de door verzekeraars aan KPN te vergoeden bedragen.
De vorderingen van KPN
3.4. KPN heeft de hoogte van haar vorderingen toegelicht bij dagvaarding en bij akte houdende vermeerdering van eis . De rechtbank begrijpt deze toelichting aldus dat KPN de navolgende deelvorderingen claimt, door verzekeraars te voldoen in een onderlinge verhouding die overeenstemt met het percentage van hun aandeel in de polissen.
A. saldo premieplicht en ingediende claims: € 2.279.367,06
Dit betreft het saldo van enerzijds het totaal aan verschuldigde premies over de periode van april 2000 tot en met juli 2002 en anderzijds het bedrag van door verzekeraars te vergoeden ingediende claims, opgebouwd als volgt:
€ 3.644.819,94 in totaal aan basispremie,
€ 676.902,64 en
€ 431.157,75 wegens premiecorrectie (zogenoemde kwartjesregeling)
------------------ +
€ 4.752.880,33 in totaal aan premie
€ 7.032.247,39 wegens claims
------------------ ?
€ 2.279.367,06 per saldo tegoed.
Het als productie 23 bij dagvaarding overgelegde overzicht vangt aan met de maand april 2000. Uitgaande van per 15 april 1999 respectievelijk 28 juli 1999 ingaande polissen is het de rechtbank niet duidelijk hoe in dit kader de periode van 15 april 1999 tot en met maart 2000 moet worden beschouwd. Over de maanden april 2000 tot en met april 2001 zijn uitsluitend premiebedragen in verband met de zogenoemde kwartjesregeling opgenomen. KPN heeft gesteld dat de tot en met juli 2001 verschuldigde premie en de tot en met april 2001 ontstane tegoeden reeds met elkaar zijn verrekend en dat om die reden pas na genoemde maanden bedragen (voor de basispremie en de schades) in het overzicht zijn vermeld .
B. saldo daadwerkelijk betaalde premie en betaalde claims: € 1.031.313,=
Bij akte houdende vermeerdering van eis heeft KPN verwezen naar productie 28, waaruit kan worden afgeleid dat KPN in totaal een bedrag van € 2.830.557,= aan premie heeft afgedragen en dat daartegenover staat een bedrag van € 1.799.244,= aan door verzekeraars betaalde claims, resulterend in een saldo van € 1.031.313,=, volgens KPN door verzekeraars aan KPN te voldoen. De rechtbank gaat er van uit dat KPN bedoelt aan te voeren dat deze stelling als volgt in samenhang met het hiervoor onder A vermelde saldo dient te worden bezien:
€ 7.032.247,39 wegens claims € 4.752.880,33 verschuldigde premie
€ 1.799.244,= betaalde claims € 2.830.557,= afgedragen premie
------------------ ? ------------------ ?
€ 5.233.003,39 openstaande claims € 1.922.323,33 onbetaalde premie
Saldo: € 3.310.680,=.
Ter vergelijking: € 2.279.367,= (deelvordering A) + € 1.031.313,= (deelvordering B) = € 3.310.680,=.
KPN dient zich in een later stadium van de procedure er over uit te laten of de deelvorderingen onder A en B inderdaad aldus dienen te worden begrepen dat deze in totaal een bedrag van € 3.310.680,= belopen.
In voormelde akte stelt KPN voorts dat [persoon 1] een bedrag van € 1.922.324,00 bij haar in rekening heeft gebracht, zijnde een bedrag waarvoor verzekeraars [persoon 1] hebben belast wegens onder de onderhavige polissen verschuldigde premie. KPN stelt dat zij dit bedrag nog niet aan [persoon 1] heeft voldaan, doch heeft verrekend met haar vorderingen op de verzekeraars. De rechtbank stelt vast dat KPN aan deze stellingen geen verdere consequenties heeft verbonden in deze procedure. KPN dient zich hierover nader uit te laten in een later stadium van de procedure.
C. tegoed wegens (nieuwe) claim SIM-kaarten: € 420.262,87
KPN stelt dat haar achteraf is gebleken dat zij nog een claim heeft wegens de door haar gemaakte kosten voor nieuwe SIM-kaarten die zij bij verlies of diefstal van een mobiele telefoon verstrekte aan haar contractanten. Onder verwijzing naar productie 22 bij dagvaarding stelt KPN dat [persoon 1] zich in deze nagekomen post kan vinden.
D. tegoed wegens (nieuwe) claim "afkeur": € 2.155.473,48
KPN stelt voorts dat zij ook nog een claim heeft wegens "afkeur" van door contractanten ter reparatie aangeboden mobiele telefoons. Dit ziet op de situatie dat de reparatiekosten hoger uitvallen dan de inkoopwaarde van in functie en kwaliteit gelijkwaardige nieuwe apparatuur, in welk geval die inkoopwaarde bij verzekeraars kan worden geclaimd. Ook ten aanzien van deze claim stelt KPN, onder verwijzing naar productie 22 bij dagvaaarding, dat [persoon 1] zich daarin kan vinden.
De onderbouwing van de vorderingen van KPN
3.5. KPN legt aan haar vorderingen ten grondslag dat verzekeraars, ingevolge de verzekeringsovereenkomsten en de in dat kader door verzekeraars met KPN gemaakte afspraak dat deze de schadebehandeling en -afwikkeling zou uitvoeren, de verplichting hebben de door KPN gemaakte kosten voor (in natura) gedane uitkeringen, na verrekening met verschuldigde premie, te vergoeden aan KPN .
KPN betoogt dat zij niet gehouden is voor alle schades aannemelijk te maken dat hieraan gedekte evenementen ten grondslag liggen en dat het niet aan KPN is om te bewijzen dat sprake is van verzekerde evenementen, maar aan de consumenten/klanten van KPN . Volgens KPN lopen de verzekeringsovereenkomsten en de servicevoorwaarden qua dekking inhoudelijk niet, althans verwaarloosbaar, uiteen . KPN voert aan dat het aan verzekeraars is om te stellen en te bewijzen dat KPN bij de vervulling van haar taak als schadeafhandelaar is tekortgeschoten, in het bijzonder dat, en tot welke bedragen, sprake is van door KPN geclaimde, maar niet gedekte schades . KPN gaat er van uit dat verzekeraars beogen zich te beroepen op verrekening van de tegen hen ingestelde vorderingen met schade die het gevolg is van tekortkomingen door KPN .
Voor zover de afspraak over de schadebehandeling en -afwikkeling als overeenkomst van opdracht (/lastgeving) wordt gekwalificeerd, heeft volgens KPN te gelden dat ingevolge de artikelen 7:401 en 403 BW sprake is van een zorgplicht en een informatieplicht. De zorgplicht en informatieplicht wordt bij gebreke van afspraken hierover tussen partijen bepaald door wat de aard van de opdracht in redelijkheid meebrengt .
KPN stelt dat zij aan haar zorg- en informatieplicht heeft voldaan. Ter onderbouwing hiervan stelt zij dat de hoogte van haar vordering blijkt uit een groot aantal documenten met betrekking tot de schades en dat deze al in het bezit zijn van verzekeraars. Ter zake van iedere reparatie is door KPN een registratie in de winkeldatabase (het zogenoemde "repairnet") opgenomen, alsmede een reparatierapport opgemaakt . Volgens KPN blijkt hieruit een groot deel van de door verzekeraars verlangde gegevens (genoemd in de conclusie van antwoord onder 14, 24 en 25), behoudens voor wat betreft de restwaarde van elk ingenomen toestel .
KPN merkt op dat het in de hier van belang zijnde periode gaat om circa 500.000 reparaties en circa 180.000 gevallen van diefstal en/of vermissing. Zij acht het niet redelijk alle desbetreffende stukken in het geding te moeten brengen, doch biedt aan dit wel te doen indien de rechtbank haar hiertoe gehouden acht. Voorts biedt zij aan om verzekeraars volledige inzage te verstrekken .
Bij (antwoord)akte van 17 september 2008 heeft KPN aangevoerd dat alle documenten en overige gegevens die noodzakelijk waren voor een correcte afwikkeling en die in dat kader ook door KPN zijn opgevraagd, door haar zijn geadministreerd en thans nog voorhanden zijn, zij het in een inmiddels verouderd computersysteem dat pas na een aanzienlijke investering (gedacht wordt aan € 100.000) kan worden ontsloten en gebruikt. Partijen zijn niet tot onderlinge overeenstemming gekomen omtrent een op basis hiervan uit te voeren onderzoek, met name vanwege een discussie omtrent de benodigde investering en vanwege de discussie tussen partijen over de vraag of de premiebetalingen al dan niet in het onderzoek zouden moeten worden betrokken.
Het standpunt van verzekeraars
3.6. Verzekeraars erkennen dat tussen partijen is overeengekomen dat de behandeling en afwikkeling van schades zouden plaatsvinden door KPN, dat de vergoedingen aan verzekerden door KPN in natura zouden plaatsvinden en dat verzekeraars deze vervolgens aan KPN zouden vergoeden, voor zover gedekt onder de verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars. Verzekeraars stellen dat als voorwaarde voor vergoeding aan KPN geldt dat door KPN te bewijzen gedekte evenementen worden vastgesteld , althans dat tenminste aannemelijk wordt gemaakt dat gedekte evenementen ten grondslag liggen aan de geclaimde schades , alsmede dat deze evenementen hebben geleid tot de gestelde schade en dat deze schade valt onder de dekking van de verzekeringsovereenkomsten . Hiervan uitgaande voeren verzekeraars als verweer aan dat wordt betwist dat gedekte evenementen ten grondslag liggen aan de vorderingen van KPN.
Subsidiair voeren verzekeraars aan dat zij zich het recht voorbehouden op verrekening met hun vordering tot betaling van achterstallige premie en "nadere achterstallige premie" (zoals blijkt na overlegging van administratie, waaruit blijkt hoeveel servicecontracten zijn afgesloten ), vermeerderd met rente. Voorts beroepen verzekeraars zich op opschorting, althans op gedeeltelijke ontbinding voor het laatste jaar van de verzekeringsovereenkomsten . Verzekeraars betwisten verder dat KPN de verschuldigde premies tijdig en volledig heeft betaald, waarbij zij stellen dat KPN niet de navolgende in het Mastercontract opgenomen verplichting is nagekomen: "KPN Telecom zal Makelaar maandelijks een overzicht sturen van het totaal aantal Verzekerden" .
Verzekeraars achten de door KPN ingestelde vordering prematuur en vorderen in reconventie verstrekking van informatie die tot vaststelling van de hoogte van de door KPN aan verzekeraars verschuldigde premie (mede met het oog op de zogenoemde kwartjesregeling en met het oog op het toerekenen aan de groepsverzekering dan wel de individuele verzekering) en van de vergoedingen kan leiden.
Ter nadere onderbouwing stellen verzekeraars dat zij, in elk geval vanaf 2000, geen althans geen volledige inzage in de benodigde gegevens hebben gekregen. Pas medio 2002 hebben verzekeraars de schaderekeningen over de periode van mei 2001 tot en met december 2001 ontvangen. Vervolgens is op het verzoek tot onderbouwing een cd-rom met gegevens verstrekt .
Pas na een bespreking op 18 september 2003 heeft KPN gegevens verstrekt over 2002 , op basis waarvan verzekeraars de getoonde administratie gebrekkig en te summier achten, onder meer omdat niet blijkt dat KPN bij de verzekerden navraag heeft gedaan naar de schadeoorzaken. Voorts zijn verzekeraars tot de conclusie zijn gekomen dat ook niet onder de dekking vallende claims zijn vergoed en voor gelijksoortige toestellen verschillende "verrekenprijzen" zijn gehanteerd . De verkregen informatie duidt er volgens verzekeraars op dat KPN een ruimer dekkingsbeleid heeft gehanteerd jegens haar afnemers, dan waarvoor zij vergoeding kan claimen van verzekeraars .
Verzekeraars voeren aan dat de conclusies van het onderzoek (van 2003) voorts deden vermoeden dat KPN ten aanzien van het eerste verzekeringsjaar eenzelfde dekkings- en claimbeleid had gevoerd .
Verzekeraars wensen daarom dat KPN rekening en verantwoording aflegt over de schadebehandeling en -afwikkeling over alle verzekeringsjaren, althans over het laatste verzekeringsjaar, althans per schadegeval (aanvullende) gegevens verstrekt, zoals aangeduid en opgesomd bij antwoord, onder 14, 24 en 25 . Verzekeraars voeren aan dat de plicht tot verantwoording niet alleen het feitelijke handelen betreft, maar ook het daaraan ten grondslag liggende beleid van KPN (ten aanzien van de vraag wanneer tot reparatie werd overgegaan en wanneer tot verstrekking van een ander toestel) .
Hieraan staat volgens verzekeraars niet in de weg de omstandigheid dat zij tijdens het eerste en tweede verzekeringsjaar aanvankelijk hebben vertrouwd op de correcte nakoming door KPN van haar verplichtingen, noch de goedkeuring door [persoon 1] van het schadeoverzicht van KPN .
Verzekeraars wijzen er op dat KPN de premie en de schades verantwoordde aan [persoon 1], op basis waarvan [persoon 1] de afrekeningen met verzekeraars verzorgde . Verzekeraars merken voorts op dat het handelen van [persoon 1] is toe te rekenen aan KPN en dat [persoon 1] KPN vertegenwoordigde maar niet verzekeraars . Bij pleidooi stellen verzekeraars dat [persoon 1] niet alleen is opgetreden als verzekeringsmakelaar ten behoeve van KPN, maar tevens als vertegenwoordiger/hulppersoon van verzekeraars toen schade werd geclaimd en dat [persoon 1] helaas niet namens KPN heeft zorggedragen voor adequate informatievoorziening aan verzekeraars. Volgens verzekeraars is de gebrekkige informatievoorziening door [persoon 1] aan KPN toe te rekenen .
De inhoudelijke beoordeling
3.7 De rechtbank stelt voorop dat de vordering van KPN niet dient te worden gekwalificeerd als een vordering uit hoofde van verzekering van gedekte evenementen, als ware KPN (mede)verzekerde, maar als een vordering uit hoofde van de regeling van de schadebehandeling, zoals opgenomen in de Mastercontracten. Daarin is uitdrukkelijk geregeld dat KPN namens verzekeraars verzekerden zal accepteren (artikel 3), dat de schadevergoeding door verzekeraars aan KPN zal worden aangewend om verzekerden conform artikel 8 schadeloos Pro te stellen (artikel 4) en dat schades door KPN namens verzekeraars behandeld en afgewikkeld zullen worden (artikel 8). In de Mastercontracten is voorts uitdrukkelijk opgenomen dat KPN de verzekeringnemer is en dat de contractant (/klant) van KPN als verzekerde heeft te gelden. Weliswaar is deze hoedanigheid van de contractant (/klant) van KPN als verzekerde bij verzekeraars niet tot uitdrukking gebracht in tussen KPN en haar klanten gesloten servicecontracten, mogelijk anders dan aanvankelijk beoogd, maar bij gebreke van feitelijke stellingen die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, zijn voor de beoordeling van de onderhavige vordering van KPN voormelde bewoordingen van de Mastercontracten doorslaggevend.
3.8. In de aldus door partijen gekozen constructie heeft KPN de taak/verplichting op zich genomen namens verzekeraars als acceptant op te treden en ingediende claims te behandelen en af te wikkelen, te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht, met lastgeving waar het betreft het verrichten van rechtshandelingen.
In deze verplichting van KPN is begrepen het "in natura" schadeloos stellen van verzekerden, hetgeen leidt tot een verplichting voor verzekeraars om desbetreffende reparatiekosten en kosten van vervanging en dergelijke aan KPN te vergoeden. Voor de vergoedingsplicht van verzekeraars jegens KPN is niet bepalend hetgeen KPN volgens de servicecontracten met haar klanten is overeengekomen, doch de dekking die door de verzekeringsovereenkomsten wordt geboden.
Gesteld noch gebleken is dat partijen concrete afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop de schadebehandeling en -afwikkeling zouden plaatsvinden en/of dat ter zake nadere aanwijzingen door verzekeraars zijn gegeven (in de zin van artikel 7:402 BW Pro) en/of dat partijen concrete afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop KPN de schadegevallen zou registreren en daarover informatie aan verzekeraars zou verstrekken (in de zin van artikel 7:403 lid 1 BW Pro). De Mastercontracten bevatten slechts in het kader van de acceptatie van verzekerden een opsomming van te registreren gegevens (artikel 3) en in het kader van de schadebehandeling de bepaling dat het verzekeraars vrijstaat om naar vermoedelijk frauduleuze schademeldingen nader onderzoek te doen.
Bij gebreke van andersluidende afspraken tussen partijen is de norm voor het handelen van KPN dat zij de zorg van een goed opdrachtneemster in acht behoorde te nemen (artikel 7:401 BW Pro), dat zij verzekeraars op de hoogte diende te houden van haar werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht (artikel 7:403 lid 1 BW Pro) en dat zij rekening diende af te leggen ter zake van de ten laste van verzekeraars gemaakte kosten (artikel 7:403 lid 2 BW Pro).
Aan deze verplichtingen doet niet af dat KPN de taak/verplichting als acceptant op te treden en de plicht tot schadebehandeling en -afwikkeling tevens als een "recht" kon beschouwen en wellicht als een positieve factor in haar bedrijfsvoering heeft ervaren.
De enkele zelfstandige positie van KPN in deze constructie rechtvaardigt evenwel niet dat er op voorhand in deze procedure van wordt uitgegaan dat KPN een te ruim service- en schadebeleid, ten koste van verzekeraars, heeft gevoerd, zoals verzekeraars stellen, althans suggereren . Bedoelde zelfstandige positie van KPN is nu eenmaal door verzekeraars zelf toegekend aan KPN, zonder zich dienaangaande actief op te stellen door KPN (of [persoon 1]) aanwijzingen te geven en/of structureel controle uit te oefenen.
3.9. Verzekeraars voeren niet zozeer aan, althans niet concreet, dat KPN zou zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht. Verzekeraars geven ook zelf aan dat het KPN toegestaan was haar contractanten een ruimere dekking/service te verlenen dan die volgt uit de met verzekeraars gesloten verzekeringsovereenkomsten (maar dan voor eigen rekening) . Evenmin houdt het verwijt in dat KPN verzekeraars niet of onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de schadebehandeling en -afwikkeling. De rechtbank begrijpt het betoog van verzekeraars aldus dat zij KPN verwijten dat deze onvoldoende informatie heeft geregistreerd en/of gepresenteerd omtrent de schadegevallen om de geclaimde vergoedingen te kunnen verantwoorden. Verzekeraars wensen in deze procedure in eerste instantie volledige openheid ten aanzien van de wel beschikbare informatie, zodat zij na kennisneming daarvan hun standpunt nader kunnen bepalen. Anders dan KPN suggereert, leest de rechtbank in het betoog van verzekeraars niet een beroep op verrekening met door KPN verschuldigde schadevergoeding wegens tekortkomingen in de uitvoering van de tussen verzekeraars en KPN gesloten overeenkomsten.
3.10. Naar het oordeel van de rechtbank is KPN gehouden verzekeraars volledig inzicht in alle omtrent de schadegevallen geregistreerde informatie te geven, ten aanzien van de gehele contractsperiode.
In eerste plaats vloeit dit voort uit de hiervoor aangeduide overeenkomst van opdracht. KPN heeft de schadebehandeling en -afwikkeling namens en ten laste van verzekeraars ter hand genomen. Indien en voor zover KPN in dat kader gegevens heeft geregistreerd, is zij jegens verzekeraars als haar opdrachtgeefsters naar redelijkheid gehouden deze gegevens integraal ter beschikking te stellen.
In de tweede plaats is KPN hiertoe gehouden in het kader van haar voornoemde verplichting om rekening af te leggen ter zake van de ten laste van verzekeraars gemaakte kosten. De reconventionele vordering strekt ook hiertoe.
In de derde plaats is KPN gehouden de door haar geregistreerde gegevens volledig beschikbaar te stellen aan verzekeraars omdat deze de basis vormen van haar eigen vordering. Weliswaar rust op KPN niet - als ware zij de verzekerde - de last om met betrekking tot elke claim te stellen en zonodig te bewijzen dat sprake is van een verzekerd voorval, doch zij zal in beginsel voldoende concreet en voldoende onderbouwd moeten stellen, en zonodig bewijzen, dat haar vordering betrekking heeft op (reparatie)kosten als bedoeld in artikel 4 van Pro de Mastercontracten, zijnde de kosten waarvan zij vergoeding door verzekeraars kan vorderen, en dat dienaangaande geen sprake is van uitsluitingen.
3.11. KPN is eveneens gehouden verzekeraars volledige informatie te verstrekken over de gehele contractsperiode omtrent de door haar verschuldigde premies en de door haar verrichte premiebetalingen.
KPN heeft de acceptatie van verzekerden namens verzekeraars op zich genomen. Nu dit bepalend is voor de verschuldigdheid van premie door KPN aan verzekeraars, is KPN jegens verzekeraars, als haar opdrachtgeefsters en haar contractpartners uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten, naar redelijkheid gehouden de desbetreffende gegevens integraal ter beschikking te stellen.
Voorts vormen de gegevens over de verschuldigde premies en de premiebetalingen (mede) de basis van de vordering van KPN (zie hiervoor onder 3.4 onder A en B). KPN zal dan ook in beginsel de omvang van de premieplicht en de verrichte premiebetalingen voldoende concreet moeten stellen en onderbouwen. Gelet op de betwisting door verzekeraars van de juistheid van de door KPN gestelde cijfers omtrent de premies en premiebetalingen dient KPN de hierop betrekking hebbende informatie te verstrekken.
3.12. Pas nadat KPN op grond van het voorgaande alle informatie aan verzekeraars beschikbaar heeft gesteld en deze op basis hiervan nader hun standpunt hebben kunnen bepalen, zullen nadere beslissingen omtrent de stelplicht en bewijslast worden genomen. Daarbij kunnen de omstandigheden van het geval een rol spelen, waaronder het grote aantal claims, de periode waarin deze zijn ingediend, alsmede de mate waarin verzekeraars en/of [persoon 1] zich actief heeft opgesteld ten aanzien van de schadebehandeling en -afwikkeling.
3.13. Aan de gehoudenheid van KPN om alle informatie te verstrekken staat niet in de weg de omstandigheid dat KPN gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomsten, althans gedurende een deel daarvan, (een deel van die) informatie aan [persoon 1] heeft verstrekt, noch de omstandigheid dat [persoon 1] zou hebben ingestemd met de handelwijze van KPN.
Er zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld voor de conclusie dat [persoon 1] zonder voorbehoud namens verzekeraars heeft ingestemd met de door KPN gepresenteerde premieverplichtingen en ingediende claims en/of namens verzekeraars afstand heeft gedaan van het recht (nadere) rekening en verantwoording te vragen.
De omstandigheden dat gedurende (een deel van) de looptijd van de verzekeringsovereenkomsten, en mogelijk ook daarna, door KPN informatie is verstrekt aan [persoon 1], dat [persoon 1] ook is opgetreden als vertegenwoordiger/hulppersoon van verzekeraars toen schade werd geclaimd en dat [persoon 1] verzekeraars niet adequaat heeft geïnformeerd, zijn omstandigheden die mogelijk in een later stadium van de procedure van belang worden als het gaat om de vraag voor wiens risico het komt indien bepaalde gegevens ontbreken.
In dit kader kan reeds op voorhand worden overwogen dat de enkele stelling van verzekeraars dat die gebrekkige informatievoorziening door [persoon 1] aan KPN is toe te rekenen, onvoldoende concreet en onvoldoende gemotiveerd is om hieraan op dit moment conclusies te verbinden. In een later stadium van de procedure kunnen partijen hun standpunt hierover nader uiteenzetten.
3.14. Aan de gehoudenheid van KPN om alle informatie te verstrekken staat evenmin in de weg de omstandigheid dat gegevens zijn opgenomen in een inmiddels verouderd computersysteem en dat voor heropening daarvan een aanzienlijke investering nodig is. Het komt voor risico, en rekening, van KPN dat zij de voor het afleggen van verantwoording benodigde gegevens heeft opgeslagen in een systeem dat inmiddels zonder aanzienlijke investering niet toegankelijk is. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, zodat de plicht van KPN om alle geregistreerde gegevens te verstrekken impliceert dat zij thans voor eigen rekening er voor zal moeten zorgdragen dat deze gegevens wederom toegankelijk worden.
Het verdere verloop van de procedure
3.15 Om praktische redenen kan de verstrekking van gegevens, in elk geval in eerste instantie, geschieden door deze in gedigitaliseerde vorm rechtstreeks aan (de advocaat van) verzekeraars ter beschikking te stellen. Gelet op de te verwachten omvang van een papieren versie daarvan, kan overlegging van deze gegevens in deze procedure voorshands achterwege blijven. De gedigitaliseerde versie kan ter griffie worden gedeponeerd.
Het komt de rechtbank voorts praktisch voor dat, nadat KPN gegevens in gedigitaliseerde vorm ter beschikking heeft gesteld en (voor zover daarnaast nog nodig) verzekeraars gegevens hebben ingezien, hetgeen KPN verzekeraars in deze procedure reeds heeft aangeboden, een comparitie van partijen zal worden gehouden teneinde de verdere voortgang van de procedure te bespreken.
Voor een zinvolle bespreking ter comparitie is het wenselijk dat de rechtbank op voorhand de beschikking heeft over een overzicht van geregistreerde en beschikbaar gestelde gegevens als hiervoor bedoeld, bij voorkeur per verzekeringsjaar, alsmede een overzicht van de verschuldigde premie en de betaalde premie, eveneens bij voorkeur per verzekeringsjaar.
De rechtbank geeft partijen in overweging bedoeld overzicht in onderling overleg op te stellen en vervolgens aan de comparitierechter toe te zenden.
Voorts is het wenselijk dat beide partijen ter toelichting hierop reeds op voorhand in een brief aan de comparitierechter beknopt weergeven welke conclusies zij uit de verstrekte gegevens trekken en daarbij de comparitierechter inzichtelijk maken omtrent welke feiten inmiddels overeenstemming tussen partijen is bereikt, alsmede welke geschilpunten nog resteren. Voor zover het in de rede ligt dat de rechtbank behoefte zal hebben aan voorlichting door een of meer deskundigen, kan het praktisch zijn dat partijen daarover tevoren met elkaar in overleg treden en uiterlijk 14 dagen voor de zitting een - bij voorkeur eenparig - concreet voorstel aan de rechtbank doen (aantal, deskundigheidsgebied, naam of namen van de deskundigen, vraagstelling etcetera).
Om een en ander mogelijk te maken zal een comparitie worden gelast op een termijn van circa vijf maanden.
Ter zitting zal tevens worden besproken of de zaak in onderling overleg door middel van een schikking kan worden geregeld.
Verdere beslissingen worden aangehouden.
4. De beslissing, in conventie en in reconventie
De rechtbank
beveelt KPN de hiervoor genoemde informatie over de door haar verschuldigde premies, de door haar verrichte premiebetalingen en de schadegevallen te verstrekken, op de wijze als hiervoor aangegeven;
beveelt partijen te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank, voor rechter-commissaris mr. R.J.A.M. Cooijmans, op donderdag 10 december 2009 van 9.30 tot 11.30 uur om een schikking te beproeven en inlichtingen te verstrekken;
beveelt dat partijen nieuwe stukken uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij zullen toezenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. C. Bouwman en mr. J.F. Koekebakker.
Uitgesproken in het openbaar.
[1694/1729/1582]