Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2026 MEDED-T1
Uitspraak in het geding tussen
Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland, gevestigd te Zoetermeer, eiseres,
gemachtigde mr. J.A.M. van Oers, advocaat te Amsterdam,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
Vereniging Bureau voor Muziekauteursrecht (hierna: Buma),
gemachtigde mr. E.A.P. Engels, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 10 mei 2007 heeft verweerder de klacht van eiseres betreffende de tarieven die Buma in rekening brengt aan radio-omroepen afgewezen.
Het daartegen gerichte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 2 april 2008 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend, waarna eiseres nadere stukken heeft ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.C. Hegge en J. Veltman. Namens Buma is verschenen haar gemachtigde.
2 Overwegingen
Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging
Eiseres heeft bij brief van 16 januari 2003 een klacht ingediend bij verweerder. Eiseres stelt daarin dat Buma, door tariefdiscriminatie en excessieve tarieven, misbruik maakt van haar economische machtspositie en daarmee artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) overtreedt. Voorts klaagt eiseres dat de door Buma met buitenlandse collectieve beheersorganisaties (hierna: CBO's) gesloten wederkerigheidsovereenkomsten in strijd zijn met artikel 6 van de Mw. Verweerder heeft deze klacht opgevat als een verzoek tot het opleggen van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, aanhef en onder b van de Mededingingswet (hierna: Mw) aan Buma.
Naar aanleiding van de klacht van eiseres heeft verweerder, teneinde te kunnen vaststellen of er sprake van overtreding van artikel 24 van de Mw, onderzocht of er sprake was van uitsluiting dan wel uitbuiting door Buma. Verweerder heeft uitsluiting niet aannemelijk geacht, in het bijzonder omdat Buma niet actief is op de markt waarop eiseres actief is. Aan de hand van een internationale tariefsvergelijking is verweerder voorts tot de conclusie gekomen dat van excessieve tarieven niet gebleken is. Daarnaast heeft verweerder geconstateerd dat een onderzoek naar de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie praktisch niet uitvoerbaar is.
Ten aanzien van de wederkerigheidsovereenkomsten heeft verweerder zich, onder verwijzing naar de activiteiten van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) op het standpunt gesteld dat het niet doeltreffend en doelmatig is om deze nader te onderzoeken.
Het standpunt van eiseres
Het beroepschrift betreft vier onderdelen, te weten:
1. tariefdifferentiatie (artikel 24 van de Mw);
2. internationale tariefsvergelijking (artikel 24 van de Mw);
3. gewekte verwachtingen (artikel 6 van de Mw);
4. afwijzing op gebrek aan prioriteit (artikel 6 van de Mw).
Ten aanzien van deze onderdelen heeft eiseres - kort samengevat - het volgende aangevoerd:
Ad 1. Verweerder is bij zijn onderzoek naar nationale tariefverschillen ten onrechte uitgegaan van de situatie vanaf 1 januari 2007 en in feite van de situatie vanaf 1 januari 2010. Eerst vanaf deze laatste datum is sprake van gelijke tarieven voor regionale en landelijke commerciële omroepen. Het is juist dat verweerder in bezwaar het primaire besluit ex nunc toetst, maar dat laat onverlet dat verweerder onder de gegeven omstandigheden had dienen te beoordelen dat in elk geval tot 1 januari 2007 geen sprake is geweest van gelijke tarieven en mogelijk van overtreding van artikel 24 van de Mw. Daarbij heeft verweerder door eiseres aangedragen bewijsstukken niet in zijn beoordeling betrokken. Verweerder is voorts voorbijgegaan aan het belang van eiseres om een handvat te krijgen om Buma in een civiele procedure aansprakelijk te houden voor de door haar te veel afgedragen auteursrechtvergoedingen.
Ad 2. De door verweerder uitgevoerde internationale tariefsvergelijking en de daaruit door verweerder getrokken conclusie is op drie punten niet juist:
a. Verweerder is voor eiseres van het verkeerde tarief uitgegaan.
Vergelijking had moeten plaatsvinden op grond van de door eiseres betaalde maximale minimumvergoeding, het zogenaamde tarief Buma 1, in plaats van het tarief gebaseerd op omzet en dergelijke, het zogenaamde tarief Buma 2.
b. Verweerder hanteert een te zware eis voor excessiviteit.
Verweerder heeft voor misbruik steeds "het enkele malen hoger zijn" van de tarieven als uitgangspunt genomen. Verweerder heeft ten onrechte steeds de zwaardere eis uit het zogenaamde SACEM-arrest als uitgangspunt genomen, zonder na te gaan of de tarieven enkel onder de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de Mw tot onevenredig nadeel en misbruik leiden.
c. Verweerder heeft verzuimd de hoogte van de tarieven te beoordelen in samenhang met het onderdeel van de klacht dat ziet op artikel 6 van de Mw.
Ad 3. Door niet te reageren op een brief van eiseres van 17 oktober 2003 en het tijdsverloop nadien heeft verweerder bewust de indruk gewekt haar klachten integraal te onderzoeken en te beoordelen en deze niet alsnog af te wijzen op grond van prioriteit. Ook heeft verweerder, door zowel in het primaire besluit als in het bestreden besluit de Europeesrechtelijke dimensie uitvoerig aan te geven, bewust de indruk gewekt met betrekking tot de wederkerigheidsovereenkomsten mededingingsrechtelijk tot een oordeel te komen. In elk geval heeft verweerder door het aangeven van de Europeesrechtelijke dimensie bij eiseres verwachtingen gewekt dat bij een anders dan door eiseres gewenst besluit van de Commissie wèl onderzoek naar overtreding van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) in samenhang met artikel 6 van de Mw zou plaatsvinden.
Ad 4. Verweerder heeft verzuimd de door eiseres aangedragen feiten en omstandigheden uit een brief van 15 februari 2008 in haar heroverweging mee te nemen. Voorts heeft verweerder verzuimd te anticiperen op lopende besluitvorming van de Commissie: verweerder zou thans op grond van de beschikking van de Commissie van 16 juli 2008 in de zaak CISAC moeten oordelen dat (onderdelen van) de wederkerigheidsovereenkomsten mededingingsrechtelijke beperkingen inhouden en in strijd met de Mw zijn.
Het wettelijk kader
In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
Beoordeling van het beroep
Algemeen
De rechtbank stelt voorop dat, daar waar een beroep wordt gedaan op misbruikelijke tarieven voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten, het probleem opdoemt dat het leggen van een relatie met de kosten van deze eigendomsrechten niet of nauwelijks een indicatie kan geven over het mogelijke misbruikelijke karakter van die tarieven.
Om die reden heeft verweerder op goede gronden op andere wijze getracht te onderzoeken of er sprake is (geweest) van het misbruikelijk hanteren van tarieven, te weten door het onderzoeken van tariefdifferentiatie en door middel van de methode van internationale tariefsvergelijking.
Uit het rapport "The efficiency of price discrimination schemes of performing rights organisations" van 1 augustus van RBB Economics en de rapportage "De NMa en het toezicht op collectieve beheersorganisaties" van februari 2007 van verweerder blijkt dat er vooralsnog geen praktisch bruikbare methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie, zoals die gehanteerd wordt door CBO's, te achterhalen. Een dergelijke methode vergt gedetailleerde informatie die nauwelijks te achterhalen of te meten is. In de rapportage concludeert verweerder dat er op dit moment geen bevredigende methode is om de tarieven van CBO's te boordelen. In een situatie waarin de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie niet bekend zijn, zoals in het onderhavige geval, neemt verweerder in beginsel de positieve, en in elk geval de neutrale, effecten van tariefdifferentiatie als uitgangspunt. Nu er geen economisch-theoretisch bevredigende methode is om, althans in de onderhavige zaak, de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie vast te stellen en langs die weg geen uitsluitsel over eventueel misbruik kan worden verkregen, heeft verweerder de gebruikelijke methode van internationale tariefsvergelijking toegepast.
De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat deze bevindingen en conclusies van verweerder op onjuiste gronden berusten.
De rechtbank overweegt voorts dat, nu Buma niet opereert op de markt(en) waarop eiseres zich beweegt, het niet aannemelijk is dat sprake is van een beleid van Buma om bepaalde ondernemingen op die markt(en) uit te sluiten. Eiseres heeft daarvoor ook geen concrete aanknopingspunten aangedragen. Verweerder heeft dan ook op goede gronden verder onderzoek naar mogelijke uitsluiting niet doelmatig geacht.
De eerste beroepsgrond
De rechtbank stelt vast dat de tariefsystemen voor de (regionale en landelijke) commerciële omroepen met ingang van 1 januari 2007 zijn geharmoniseerd, met een ingroeiregeling van drie jaar. Vanaf 1 januari 2010 is er derhalve geen sprake meer van tariefdifferentiatie tussen regionale en landelijke commerciële omroepen. Voor zover in de periode voorafgaand aan 1 januari 2007 en in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 wel sprake is van (enige) tariefdifferentiatie, constateert de rechtbank dat op geen enkele wijze is gebleken dat sprake is (geweest) van misbruik. Ook is op geen enkele wijze gebleken dat verschillen met de op enigszins andere grondslagen berustende tariefstelling voor de publieke omroepen aanwijzingen van misbruik van een economische machtspositie bevatten. Met name is niet gebleken dat deze verschillen zouden te herleiden zijn tot niet-objectieve en concurrentiebeperkende criteria.
Nu eiseres slechts gegevens heeft aangeleverd die kunnen wijzen op mogelijkerwijs voor haar onvoordelige tariefdifferentiatie, doch geen gegevens heeft aangeleverd waaruit aanwijzingen voor -uit oogpunt van artikel 24 van de Mw- ongerechtvaardigde tariefdifferentiatie of tariefdiscriminatie kan worden afgeleid, bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerders onderzoek ontoereikend is geweest. Om dezelfde reden leidt ook het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) van 11 december 2008 (zaak C-52/07) niet tot dit oordeel.
De tweede beroepsgrond
Ten aanzien van onderdeel a heeft eiseres aangegeven dat zij haar (reclame-)inkomsten niet in haar radio-omroep, maar in een andere onderneming beheert, zodat zij aan Buma geen omzetgegevens verstrekt. Hierdoor bracht Buma aan eiseres niet het op netto-omzet gebaseerde tarief (Buma 2) in rekening, maar het aanzienlijk lagere minimumtarief (Buma 1). In beroep heeft eiseres gesteld dat bij de internationale tariefsvergelijking voor eiseres dient te worden uitgegaan van het tarief Buma 1 in plaats van het tarief Buma 2. In het bestreden besluit heeft verweerder vermeld dat er bij het uitvoeren van de internationale tariefsvergelijking twee mogelijkheden zijn: uitgaan van een met eiseres vergelijkbare hypothetische regionale commerciële omroep zonder inkomsten of uitgaan van een met eiseres vergelijkbare hypothetische regionale commerciële omroep met inkomsten. Omdat iedere commerciële radio-omroep (reclame-)inkomsten heeft, heeft verweerder ervoor gekozen uit te gaan van een vergelijking gebaseerd op omroepen met inkomsten. Eiseres heeft bij aanvang van het onderzoek aangegeven dat verweerder mocht uitgaan van de (reclame-)inkomsten van die andere, met eiseres verbonden, onderneming. Eiseres heeft daarbij op verzoek van verweerder telefonisch de omzetgegevens opgegeven, en van die gegevens is verweerder vervolgens bij de tariefsvergelijking uitgegaan. Ter zitting heeft eiseres weliswaar medegedeeld dat zij niet wist waarom verweerder deze gegevens nodig had, en dat zij, als zij dat geweten had, een lager omzetbedrag had opgegeven, maar dat doet er niet aan af dat eiseres na het opgeven van de omzetgegevens niet heeft aangegeven dat deze gegevens niet juist zouden zijn, of op een lager bedrag zouden moeten worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder derhalve uitgaan van de door eiseres aangeleverde omzetgegevens.
De rechtbank voegt daaraan nog toe dat niet valt in te zien dat, in het kader van een internationale tariefvergelijking, bij een constructie waarin reclame-inkomsten in een aparte onderneming worden ondergebracht, die reclame-inkomsten niet zouden mogen worden toegerekend aan de onderneming die de reclames uitzendt en de reclame-inkomsten dus feitelijk genereert.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder voor de internationale tariefsvergelijking terecht is uitgegaan van het tarief Buma 2, zodat de vergelijking op dit punt geen gebrek vertoont.
Ten aanzien van onderdeel b stelt de rechtbank vast dat verweerder bij de internationale tariefsvergelijking de arresten van het HvJ EG inzake SACEM (HvJEG 13 juli 1989, gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 242/88) en Tournier (HvJEG 13 juli 1989, zaak 395/87) tot uitgangspunt heeft genomen. Het HvJ EG heeft in deze zaken geoordeeld dat, wanneer een onderneming met een machtspositie voor de door haar verrichte diensten aanzienlijk hogere tarieven verlangt dan die welke in de andere lidstaten in rekening worden gebracht, en de tariefniveaus op homogene grondslag zijn vergeleken, dit verschil is te beschouwen als een aanwijzing voor misbruik van een machtspositie. De betrokken onderneming dient het verschil dan te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen tussen de situatie in de betrokken lidstaat en die in de andere lidstaten.
De rechtbank overweegt dat verweerder terecht deze jurisprudentie als uitgangspunt heeft genomen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Mw, is artikel 24 van de Mw georiënteerd op de overeenkomstige bepaling uit het EG-Verdrag en is het uitgangspunt dat de Mw niet strenger en niet soepeler is dan de EG-mededingingsregels (Tweede Kamer, 24 707, nr. 3, p. 10). Voor de stelling van eiseres, dat toepassing van het in de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel tot een andere uitleg van artikel 24 van de Mw zou moeten leiden, bestaat dan ook geen grond.
Verweerder heeft uit het onderzoek geconcludeerd dat het tarief Buma 2 lager dan wel op gelijk niveau ligt met de tarieven in Duitsland, Denemarken, Spanje, Finland en Polen. Weliswaar ligt het tarief Buma 2 boven het gemiddelde tarief, maar uit grafiek 3 in bijlage 2 van het bestreden besluit blijkt niet dat het tarief Buma 2 aanzienlijk hoger is dan het gemiddelde tarief. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder derhalve terecht geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat Buma misbruik maakt van een economische machtspositie door excessieve tarieven te hanteren ten aanzien van eiseres.
Ten aanzien van onderdeel c overweegt de rechtbank dat dit onderdeel van de beroepsgrond niet is aangevoerd in de inleidende klacht, en eerst in beroep is aangevoerd. Gelet hierop heeft verweerder met dit onderdeel geen rekening kunnen houden in het bestreden besluit en dient deze grief in beroep buiten beschouwing te worden gelaten.
De derde beroepsgrond
Naar het oordeel van de rechtbank betwist verweerder terecht dat sprake zou zijn van een door haar opgewekte verwachting dat zij de klacht van eiseres integraal zou behandelen. Uit het verslag van het door verweerder met eiseres op 9 april 2003 gevoerde gesprek blijkt dat eiseres hierop juist niet kon rekenen. De rechtbank overweegt dat uit het verslag blijkt dat verweerder met betrekking tot de klacht van eiseres over de wederkerigheidsovereen¬komsten heeft aangegeven dat behandeling meer op de weg van de Commissie ligt, mede omdat het voor verweerder moeilijk is dwingend op te treden tegen buitenlandse CBO's en omdat de Commissie al met een soortgelijke klacht bezig was.
Daarnaast kan, hoe dan ook, het niet reageren door verweerder op een bepaald schrijven van eiseres niet het vertrouwen opwekken dat verweerder iets zal doen of nalaten. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vertrouwensbeginsel niet geschonden is.
De vierde beroepsgrond
Verweerder heeft het niet doeltreffend en doelmatig geacht om, naar aanleiding van de klacht van eiseres, (nader) onderzoek te verrichten naar de wederkerigheidsovereenkomsten. Verweerder heeft daarbij van belang geacht dat de Commissie reeds op basis van gelijksoortige klachten als die van eiseres heeft onderzocht of een overtreding van artikel 81 EG-verdrag heeft plaatsgevonden. De Commissie heeft in deze zaken tot op het moment van het bestreden besluit geen overtreding kunnen vaststellen en heeft de klachten afgewezen. Op grond daarvan heeft verweerder gesteld dat de kans op vaststelling van een overtreding van de Mw zeer gering was. Verweerder heeft daar in het bestreden besluit aan toegevoegd dat het, gelet op de Europese dimensie, lijkt dat de klachten met betrekking tot de wederkerigheids¬overeen¬komsten tussen Buma en haar zusterorganisaties in andere EU-lidstaten meer op de weg van de Commissie liggen. Naar de mening van verweerder geldt dit temeer nu het voor verweerder moeilijk is effectief op te treden tegen de zusterorganisaties van Buma in andere EU-lidstaten.
De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus, dat verweerder, mede op grond van het feit dat het (meer) op de weg van de Commissie ligt om eventueel handhavend op te treden, van handhavend optreden heeft afgezien. De rechtbank acht deze grond voldoende dragend om af te zien van handhavend optreden, te meer omdat de behandeling van een klacht over wederkerigheidsovereenkomsten door de Commissie in plaats van door verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 11, zesde lid, van Verordening nr. 1/2003 betreffende de uitvoering van mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag, van 16 december 2002 (Pb. 2003, L1), aangewezen was. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat verweerder niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen de klacht niet (nader) te onderzoeken.
Eindoordeel
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseres is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W. van de Gronden en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 27 augustus 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.