Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 276860 / HA ZA 07-202
Uitspraak: 12 augustus 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer
in de zaak van:
1. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging M&N INSURANCE SERVICE LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging KENKKO COMMODITIES PLC.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
3. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging KENKKO GROUP LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
4. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging WELLINGTON UNDERWRITING PLC.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging WELLINGTON SYNDICATE SERVICES LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
6. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging NACORA INSURANCE BROKERS LTD.,
gevestigd te Colnbrook, Berkshire, Verenigd Koninkrijk,
eiseressen,
advocaat mr E.A. Bik,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNITED WAREHOUSING & FORWARDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr W.M. van Rossenberg.
Partijen worden hierna aangeduid als "eiseressen", respectievelijk "UWF".
1. Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 13 december 2006;
- akte overlegging producties van eiseressen, met producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van UWF;
- conclusie van antwoord in incident (tot referte) van eiseressen;
- vonnis d.d. 13 juni 2007 in het vrijwaringsincident;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 25 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
- akte overlegging producties van eiseressen, met producties;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 oktober 2007;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.
1.2
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Op 11 juni 2004 heeft eiseres sub 2, hierna: Kenkko, aan UWF opdracht gegeven om een container GATU 4133926 met daarin een zending amandelen in dozen, die per ms. Star Dover in Rotterdam zou aankomen, in ontvangst te nemen en om de zending amandelen op te slaan.
2.2
De container met de zending amandelen is op 1 juli 2004 in opdracht van UWF door wegvervoerder [bedrijf 2] opgehaald bij de stuwadoor en naar het terrein van UWF vervoerd. Daar moest de container overstaan in afwachting van de lossing op 2 juli 2004.
In de avond/nacht van 1 op 2 juli 2004 is de container met het chassis van het terrein gestolen. De container is later leeg teruggevonden, de zending amandelen is verdwenen.
3. De vordering
3.1
De vordering luidt, verkort weergegeven, om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, UWF te veroordelen te betalen:
-aan eiseres sub 1 USD 128.542,78 en € 4.000,- alles met rente,
en aan eiseres sub 4 althans eiseres sub 5 € 3.387,- met rente,
althans
-aan eiseressen USD 128.542,78 en € 3.387,- en € 4.000,- alles met rente,
althans
-aan eiseres sub 4 althans eiseres sub 5 USD 60.000,- en € 3.387,-, alles met rente
en aan eiseres sub 6 USD 15.000,- met rente
en aan eiseres sub 1 USD 25.000,- en € 4.000,- alles met rente
en aan eiseres sub 2 althans eiseres sub 3 USD 28.542,78 met rente,
althans
-aan eiseres sub 2 althans eiseres sub 3 € USD 89.796,70 met rente
en aan eiseres sub 1 USD 38.746,08 en € 3.387,- en € 4.000,- alles met rente,
alles steeds te vermeerderen met de proceskosten.
3.2
Eiseressen hebben aan de vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
(a) de schade door de diefstal van de amandelen bedraagt, inclusief zeevracht en bankkosten, USD 128.542,78; de expertisekosten zijn € 3.387,- en de buitengerechtelijke kosten € 4.000,-;
(b) UWF is als professioneel opslaghouder voor deze schade aansprakelijk wegens wanprestatie;
(c) eiseres sub 4 is transportverzekeraar; eiseres sub 1, 5 en 6 zijn agent of makelaar in verzekeringen; eiseres sub 4 althans eisers sub 5 heeft USD 60.000,- betaald, eisers sub 6 USD 15.000,- en eiseres sub 1 USD 25.000,-; eiseres sub 1 heeft de verhaalsrechten van Kenkko verworven; eiseres sub 4 althans eiseres sub 5 heeft de expertisekosten voor haar rekening genomen en eiseres sub 1 de buitengerechtelijke kosten.
4. Het verweer
4.1
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.
4.2
UWF heeft daartoe het volgende aangevoerd:
(a) UWF is niet aansprakelijk omdat sprake was van overmacht;
(b) ingevolge de tussen partijen van toepassing zijnde Nederlandse Expeditievoorwaarden is de aansprakelijkheid van UWF beperkt tot € 2.000,-;
(c) indien zou moeten worden geoordeeld dat aan UWF de zuivere opslag van de zending was opgedragen, zijn de Opslagvoorwaarden van toepassing, waarin eveneens een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen;
(d) de gestelde schade wordt betwist, met inbegrip van de buitengerechtelijke kosten;
(e) Kenkko had haar schade kunnen beperken;
(f) andere eiseressen dan eiseres sub 1 zijn niet vorderingsgerechtigd.
5. De beoordeling
5.1
De contractuele rechtsverhouding tussen UWF en Kenkko wordt beheerst door Nederlands recht. UWF was in die verhouding degene die de daarvoor kenmerkende prestatie moest verrichten. De algemene voorwaarden waarop UWF zich beroept bevatten een rechtskeuze voor Nederlands recht.
5.2
UWF baseert haar beroep op algemene voorwaarden op de brief d.d. 8 maart 2004 die zij aan Kenkko had gestuurd. Daarin werden de tarieven opgegeven voor de periode van 1 april 2004 tot 31 december 2004 voor achtereenvolgens "trucking from containers ex terminal to warehouse", "unloading ex container/reloading", "warehouserent per month or a part of a month" en "customform".
Onderaan deze brief stond het volgende:
"All and any business undertaken will be subject to the following conditions: The company as forwarding agent will operate in accordance with the last version of Dutch transport conditions as laid down by and deposited with the FENEX on 2 March 1987. The company as warehouse agent will operate in accordance with the last version of the Rotterdam Warehousing Conditions dated 10 january 1958 as well as warehouse Conditions Rotterdam - Amsterdam. All transport business will be undertaken subject to CMR conditions. Place of delivery and payment: Rotterdam. Arbitrage: Rotterdam.
Voor zover hierna niet anders is bepaald zijn op al onze werkzaamheden van toepassing de Nederlandse Expeditievoorwaarden inclusief de arbitrageclausule, laatste versie, zoals gedeponeerd door de FENEX ter griffie(s) van de Arrondissementsrechtbank(en) te Amsterdam, (Rotterdam, Breda en Arnhem). Op alle opdrachten die uitsluitend betrekking hebben op de opslag van zaken zijn toepasselijk de Nederlandse Opslagvoorwaarden inclusief de arbitrageclausule, laatste versie, zoals gedeponeerd door de FENEX ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Alle bovengenoemde voorwaarden zullen op verzoek worden toegezonden. Kamer van Koophandel 24334638."
5.3
In deze verwijzingsclausule verwijst UWF derhalve, in de Engelse tekst, naar gelang zij optrad als "forwarding agent" of als "warehouse agent" naar de laatste versie van de "Dutch transport conditions" van de Fenex, de "Rotterdam Warehousing Conditions" "as well as warehouse Conditions Rotterdam - Amsterdam", dan wel, in de Nederlandse tekst, naar de Nederlandse Expeditievoorwaarden en, bij uitsluitend opslag, naar de Nederlandse Opslagvoorwaarden van de Fenex. Al deze stellen algemene voorwaarden zijn onderling verschillend, terwijl niet zonder meer duidelijk is wat is bedoeld met de "Dutch transport conditions".
5.4
Deze verwijzing is geenszins eenduidig en daarin wordt door UWF niet behoorlijk duidelijk gemaakt welke algemene voorwaarden zij van toepassing wenste te doen zijn op welke van haar activiteiten. Daarbij is mede van belang dat - naar vaststaat - tussen partijen niet alleen opslag was overeengekomen, maar dat UWF voor Kinkko tevens moest zorgen voor het inontvangstnemen, het vervoer van de terminal naar haar bedrijfsterrein en het aldaar lossen van de container met amandelen. Nu aldus niet op voor UWF begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze is aangegeven of nader geregeld welke van alle genoemde stellen algemene voorwaarden in dit concrete geval van toepassing is, betekent dit dat tussen partijen geen toepasselijkheid van bepaalde algemene voorwaarden is overeengekomen.
5.5
Vaststaat dat de container met amandelen op 1 juli 2004 door de wegvervoerder van de terminal van de stuwadoor naar het aan de Bunschotenweg te Rotterdam (bij de Eemhaven) gelegen terrein van UWF is gebracht, dat de container daar is geopend en dat toen door de loodsbaas van UWF is besloten - volgens UWF omdat zich in de container gasresten bevonden - om de zending amandelen niet meteen uit de container te lossen en op te slaan in de loods maar pas de volgende dag. Dat betekende dat de container met het chassis nog buiten op het terrein van UWF moest blijven staan. Kennelijk is de wegvervoerder met zijn trekker weggegaan en heeft UWF de containerdeuren enige tijd geopend gelaten om gasresten te laten ontsnappen.
5.6
Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de zending amandelen zich reeds - op haar opslagterrein - onder de hoede bevond van UWF, die van Kenkko opdracht had gekregen deze aldaar op te slaan. Dat betekent dat UWF deze zending onder zich had uit hoofde van bewaarneming. UWF was daarom verplicht de zorg van een goed bewaarnemer in acht te nemen. Daarbij is van belang dat UWF een professioneel opslagbedrijf exploiteert, wat mede inhoudt dat de nodige maatregelen moeten worden genomen om diefstal van de veelal kostbare lading vanaf het haventerrein te voorkomen.
5.7
Uit de overgelegde producties, in het bijzonder het proces-verbaal van aangifte van de diefstal bij de politie en de rapporten van de ingeschakelde experts Interlloyd Averij B.V. en [bedrijf 1], in samenhang met wat partijen naar voren hebben gebracht, kan van het navolgende worden uitgegaan.
De chauffeur van [bedrijf 2] die de container op een chassis naar het terrein van UWF had gebracht heeft zijn trekker losgekoppeld en is van het terrein vertrokken. Uit het onderzoek van de experts blijkt dat de chauffeur - anders dan hij beweerde - het op het chassis aanwezige kingpinslot niet heeft bevestigd. De chauffeurs waren door UWF geïnstrueerd om ter voorkoming van diefstal een kingpinslot aan te brengen, dit in verband met 'eerdere voorvallen'. UWF was zich klaarblijkelijk ervan bewust dat diefstallen van geladen containers vanaf een opslagterrein in het Rotterdamse havengebied regelmatig voorkomen.
Aan het einde van de middag om 17:00 uur is de container gesloten en voorzien van een hangslot. Voor en achter de container werd een stapel pallets geplaatst. Om 18:00 uur is het terrein, dat was afgescheiden door een hek van metaalgaas, verlaten en werden de toegangshekken met een ketting en hangslot afgesloten.
Die avond rond 22:30 uur is gezien dat de bewuste container op het chassis van het terrein werd afgereden door een witte DAF-trekker. De volgende morgen is geconstateerd dat de hangsloten waarmee de toegangshekken waren afgesloten waren doorgezaagd.
De namens eiseressen ingeschakelde expert vermeldt in zijn rapport (met bijgevoegde foto's) dat de afsluiting van de toegangshekken eenvoudig kon worden geopend, dat de container op een plaats stond die niet vanaf de openbare weg kon worden waargenomen en dat de op het terrein aanwezige verlichting na werktijd niet brandde.
5.8
Op grond van de hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderling verband bezien, is de rechtbank van oordeel dat UWF niet de van haar als bewaarnemer te verlangen zorg in acht heeft genomen. Daarbij is van belang dat UWF kennelijk niet heeft gecontroleerd of een kingpinslot aan het containerchassis was aangebracht, terwijl dit van belang werd geacht om diefstal te voorkomen. Nu kon het chassis met de container op tamelijk eenvoudige wijze met behulp van een trekker worden weggereden van het terrein dat met eenvoudige middelen afgesloten was geweest. Er zijn geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het beroep op overmacht faalt.
UWF is derhalve aansprakelijk voor de schade die als gevolg van de diefstal is ontstaan.
5.9
Partijen zijn het niet eens over de te vergoeden waarde van de zending amandelen.
Vaststaat dat Kenkko deze had gekocht van [bedrijf 3] te Newman, Ca, USA voor een bedrag van USD 87.102,40 (USD 2,02 per lb, ofwel voor 44.000 lbs USD 88.880,- min USD 1.777,60 commissie) op de conditie FAS Oakland, Ca, USA. Kenkko heeft dit bedrag kennelijk betaald, waarbij aan haar USD 70,98 wegens bankkosten in rekening is gebracht. Kenkko heeft de zending laten vervoeren naar Rotterdam. De zeevracht bedroeg USD 1.738,50. Het totaal van deze bedragen is USD 88.911,88.
5.1
Eiseressen wensen tevens vergoeding van gederfde winst en beroepen zich erop dat Kenkko de zending had verkocht aan California Direct (Germany) GmbH te Buchholz, Duitsland voor USD 635 per 100 kg, hetgeen voor deze zending van 44.000 lbs of 19.958,09 kg neerkomt op USD 126.733,30, op de conditie 'FCA Seller's warehouse', waarmee naar de rechtbank aanneemt de opslagruimte in Rotterdam is bedoeld, aflevering 'July to October 2004 at buyers call'.
Eiseressen voeren aan dat zij deze transactie uiteindelijk ook hebben kunnen uitvoeren, zij het geruime tijd later, doch dat zij daartoe een soortgelijke zending amandelen hadden moeten inkopen voor een veel hoger bedrag, te weten USD 111.320,-.
5.11
Hoewel het overgelegde contract met California Direct d.d. 22 juni 2004 niet is ondertekend, gaat de rechtbank ervan uit dat dit wel is uitgevoerd, nu uit overgelegde stukken blijkt dat Kenkko op 4 oktober 2004 voor eenzelfde hoeveelheid van dezelfde soort amandelen USD 126.733,30 aan California Direct in rekening heeft gebracht en dat deze dat bedrag op 13 oktober 2004 aan Kenkko heeft betaald.
5.12
Tevens is een contract d.d. 7 september 2004 overgelegd waarin staat dat Kenkko van South Valley Farms te Wasco, Ca, USA een container met 44.000 lbs van dezelfde soort amandelen heeft gekocht voor USD 2,53 per lb, ofwel USD 111.320,-, op de conditie FAS California. In een overgelegde brief van [bedrijf 3] staat - kort weergegeven - dat Kenkko de eerdere zending in januari 2004 had gekocht voor USD 2,02 per lb en dat de marktprijs in september 2004 was gestegen tot USD 2,55 per lb.
5.13
De rechtbank beschouwt dit als een dekkingskoop waardoor Kenkko - zoals eiseressen ook naar voren brengen - in staat was haar verplichting tot levering uit de met Californa Direct gesloten overeenkomst na te komen. Eiseressen hebben hun stelling dat Kenkko twee keer winst had kunnen maken onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
5.14
De rechtbank benadert de schade als volgt:
De uitgaven voor Kenkko bedroegen:
(a) de oorspronkelijke zending USD 87.102,40 + 1.738,50 + 70,98 = USD 88.911,88,
(b) de ter dekking aangekochte zending USD 111.320,- + (stel) 1.738,50 + (stel) 70,98 =
USD 113.129,48; (a) + (b) = USD 202.041,36.
De inkomsten voor Kenkko bedroegen USD 126.733,30.
Het nu geleden verlies bedraagt dus (USD 202.041,36 -126.733,30 =) USD 75.308,06.
Indien de oorspronkelijke zending was afgeleverd, had Kenkko een winst behaald van
(USD 126.733,30 - 88.911,88 =) USD 37.821,42.
Dat brengt de schade op (USD 75.308.06 + 37.821,42 =) USD 113.129,48, wat overeenkomt met het door eiseressen bij repliek en pleidooi subsidiair genoemde bedrag.
5.15
Bij hun berekening hebben eiseressen echter de door Kenkko aan UWF te betalen kosten buiten beschouwing gelaten.
Volgens de bij brief van 8 maart 2004 opgegeven tarieven zouden deze kosten bij benadering neerkomen op het volgende:
(a) trucking ex terminal to warehouse: € 163,00,
(b) unloading ex container: € 9,60 x 19,958 = € 191,60,
(c) warehouserent 4 maand: € 4,35 x 19,958 x 4 = € 347,28,
(d) T1-document (aflevering voor vervoer in transit naar Duitsland): € 19,50,
(e) reloading (FCA): € 9,60 x 19,958 = € 191,60,
ofwel samen € 912,98.
5.16
De rechtbank verwerpt het verweer dat Kenkko niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, nu onvoldoende aannemelijk is dat van Kenkko in redelijkheid had mogen worden verwacht dat zij al meteen na de diefstal begin juli 2004 overging tot een dekkingskoop. Niet is gesteld of gebleken dat Kenkko moest verwachten dat de marktprijzen zouden stijgen. Tevens is gesteld noch gebleken dat een dergelijke partij amandelen in juli 2004 op de markt verkrijgbaar was ([bedrijf 3] deelt mee dat zij deze toen niet beschikbaar had).
5.17
De expertisekosten van € 3.387,- zijn als zodanig niet betwist.
Het is voldoende aannemelijk dat in redelijkheid buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De rechtbank zal de redelijke kosten daarvan bepalen op € 1.788,- (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief).
5.18
Vaststaat dat eiseres sub 2, Kenkko Commodities plc. rechthebbende was op de zending amandelen en opdrachtgever van UWF. Er kan van worden uitgegaan dat eiseres sub 4 verzekeraar is en dat eiseressen sub 1, 5 en 6 agent of makelaar in verzekeringen zijn.
Blijkens overgelegde stukken heeft eiseres sub 1 aan Kenkko terzake van deze schade
USD 25.000,- betaald, eiseres sub 4 althans eiseres sub 5 USD 60.000,- en eiseres sub 6 USD 15.000,-. Blijkbaar heeft eiseres sub 4 althans eiseres sub 5 de expertisekosten van
€ 3.387,- voor haar rekening genomen. Eiseres sub 1 heeft kennelijk de raadsman van eiseressen ingeschakeld en zal de daaraan verbonden buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten voldoen.
Kenkko heeft haar rechten tot het verhaal van de schade overgedragen aan eiseres sub 1.
In deze procedure trekken al deze eiseressen gezamenlijk op om de totale schade te verhalen. Zij hebben meegedeeld dat tussen hen geen discussie bestaat over bij wie welk deel van de opbrengst van deze procedure terecht moet komen.
Gelet hierop zal de door UWF terzake van deze schade te betalen schadevergoeding aan de eiseressen gezamenlijk worden toegewezen, zonder te onderscheiden welke eiseres welk schadebedrag tot nu toe voor haar rekening heeft genomen of nog zal nemen.
5.19
De slotsom is dat toewijsbaar is: USD 113.129,48 en (€ 3.387 + € 1.788 - € 912,98 =)
€ 4.262,02. UWF zal in de proceskosten worden veroordeeld.
6. De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt UWF om tegen kwijting aan eiseressen te betalen USD 113.129,48 of de tegenwaarde daarvan in euro naar de koers van de dag van betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2004 tot de dag van betaling, alsmede € 4.262,02, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 december 2006 tot de dag van betaling;
veroordeelt UWF in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak begroot op € 2.305,- aan vast recht, € 84,87 aan overige verschotten en € 4.470,- aan salaris van de advocaat;
verklaart het vonnis wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
ontzegt het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
Uitgesproken in het openbaar.
10.