Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 324472 / HA ZA 09-396
Uitspraak: 29 juli 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.D. Rischen,
- tegen -
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, meer speciaal haar tak van dienst het ONTWIKKELINGSBEDRIJF ROTTERDAM (OBR),
zetelende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.J. Hengeveld.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "OBR".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 29 januari 2009 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 22 april 2009, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 8 juni 2009.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
OBR is op 14 december 2006 een aanbestedingsprocedure begonnen door middel van het publiceren van een bekendmaking in het vakblad Adformatie (hierna: de Bekendmaking). De Bekendmaking luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
“Openbare inschrijving
De algemeen directeur van het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam […] zal namens het College van B&W […] in het openbaar aanbieden:
Exploitatierecht Licht- en Spanmastreclame in de Gemeente Rotterdam.
Algemene Toelichting
Op 31 december 2007 loopt het contract voor de exploitatie van licht- en spanmasten af. In de nota Buitenreclame in Rotterdam, vastgesteld door de Gemeenteraad van Rotterdam op 2 maart 2006, is besloten om het contract voor de daarop volgende periode aan te bieden in een openbare inschrijving.
Het exploitatierecht omvat:
I. maximaal 600 drie- en tweevlaksborden die uitsluitend bedoeld zijn voor gemeentelijke informatie, culturele, sportieve en toeristische evenementen zowel commercieel als ideëel. Overige reclame is niet toegestaan
II. [lichtbakken; Rb]
Er moet afzonderlijk op onderdeel I en II van het exploitatierecht worden ingeschreven.
De contractduur loopt van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012, met onder voorwaarden een mogelijkheid tot verlenging voor een periode van maximaal 5 jaar. De termijn van gestanddoening voor de inschrijving betreft 120 dagen.
Op 25 januari 2007 […] zal een informatiebijeenkomst worden gehouden waarin vragen worden beantwoord en inlichtingen worden gegeven. Een nota van inlichtingen zal uiterlijk 7 dagen voor de inschrijving worden toegezonden aan degenen die de inschrijvingsdocumenten hebben opgevraagd.
[…]”.
2.2
Naar aanleiding van genoemde advertentie heeft [eiseres] de inschrijvingsstukken opgevraagd bij OBR. Deze stukken zijn door OBR aan de geïnteresseerden, waaronder [eiseres], met een begeleidende brief toegezonden. Bij deze inschrijvingsstukken gaat het - voor zover voor de onderhavige zaak van belang - om de volgende documenten:
- Inschrijvingsformulier Reclamecontract Licht- en Spanmasten;
- Reglement contract Licht- en Spanmastreclame;
- Uitvoeringsregels Licht- en spanmastreclame;
- Eigen verklaring “R” Exploitatierecht Licht- en Spanmastreclame;
- Conceptovereenkomst voor de exploitatie van twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten.
De Nota Buitenreclame maakt geen deel uit van de inschrijvingsstukken.
2.3
Op 25 januari 2007 heeft een inlichtingenbijeenkomst plaatsgehad. De beantwoording van de vragen die gegadigden tijdens deze bijeenkomst aan OBR hebben gesteld heeft geresulteerd in de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: 1e Nota van Inlichtingen). De 1e Nota van Inlichtingen heeft aanleiding gegeven voor een aantal nieuwe vragen en opmerkingen, wat geleid heeft tot de tweede Nota van Inlichtingen (hierna: 2e Nota van Inlichtingen). Tevens is het oorspronkelijke Inschrijvingsformulier Reclamecontract Licht en spanmasten - dat dateerde van 28 oktober 2006 - herzien, en wel d.d. 5 februari 2007. Nr. 1 van dit formulier heeft betrekking op het door de exploitant te leveren Plan van Aanpak, nr. 2 op toe te passen objecten, materiaalgebruik en vormgeving, nr. 3 op referenties, nr. 4 op banieren en culturele affichering, nr. 5 op stadsklokken en nr. 6 op financiën. Paragraaf 4.2, dat de titel “culturele affichering” draagt, luidt als volgt:
“Culturele affichering
[Omschrijving}
Minimaal 50% van de beschikbare vlakken op twee- en drievlaksborden moeten aan aan niet commerciële Rotterdamse evenementen en gemeentelijke uitingen beschikbaar worden gesteld tegen een gereduceerd tarief, contractueel nader te bepalen. Daarnaast dienen er minimaal 5% beschikbaar te worden gesteld aan de gemeente, voor gemeentelijke uitingen.
Ten aanzien van de culturele affichering is de afdracht aan de gemeente niet relevant, maar is de prijs die een culturele instelling moet betalen belangrijk.
[Bij de inschrijving in te dienen stukken]
Inschrijvers voor het deel twee- en drievlaksborden moeten in dit inschrijvingsformulier onder 6.1.2 aangeven welke prijs vlak aan de organisator van een evenement in rekening wordt gebracht.
In bijlage 4 moet een onderbouwing worden gegeven van deze prijs.”
2.4
Bij brief van 14 februari 2007 aan OBR heeft [eiseres] haar aanbieding gedaan met betrekking tot het exploitatierecht voor maximaal 600 twee- of drievlaksborden aan licht- en spanmasten. Deze brief luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“De gemeente Rotterdam heeft aangegeven per 1 januari 2008 een overeenkomst te willen aangaan met een reclamebedrijf inzake de exploitatie van 2/3-vlaksborden. Op ons verzoek heeft u ons de inschrijvingsdocumenten gestuurd, waarvoor wij u hartelijk dank zeggen.
In de bijgaande envelop vindt u de bijlagen 1 t/m 4 waarom u in het inschrijvingsformulier heeft gevraagd. Deze bijlagen maken onlosmakelijk deel uit van de aanbieding die wij u met deze brief doen.
Bijgaand gelieve u tevens het inschrijvingsformulier aan te treffen met daarop onze aanbieding. Deze aanbieding is gebaseerd op de door u in de inschrijvingsdocumenten geformuleerde uitgangspunten en het beleid dat is verwoord in de Nota Buitenreclame in Rotterdam, welke door de gemeenteraad is vastgesteld op 2 maart 2006.”
Als bijlage 1 bij deze brief heeft [eiseres] haar ‘Plan van Aanpak Lichtmastreclame door middel van 2/3-vlaksborden’ (hierna: Plan van Aanpak) (prod. 10 van [eiseres]) bijgesloten, als bijlage 2 de door [eiseres] ingediende ‘eigen verklaring’, als bijlage 3 een lijst van referenties en als bijlage 4 een onderbouwing van de tarieven per vlak. De brief van [eiseres] ging voorts vergezeld van het door [eiseres] ingevulde en ondertekende inschrijvingsformulier.
2.5
Bij brief van 5 april 2007 van OBR aan [eiseres], welke brief op 11 april 2007 is verzonden, heeft OBR aan [eiseres] bericht dat zij B&W van Rotterdam heeft voorgesteld het exploitatierecht voor maximaal 600 twee- of drievlaksborden aan licht- en spanmasten te gunnen aan [eiseres] en dat B&W van Rotterdam in hun vergadering van 3 april 2007 hebben besloten dat zij voornemens zijn dit recht te gunnen aan [eiseres].
2.6
Op 12 juni 2007 heeft B&W van Rotterdam besloten genoemd exploitatierecht aan [eiseres] te gunnen. Van dit besluit heeft OBR [eiseres] op de hoogte gesteld bij brief van 25 juni 2007. Deze brief gaat vergezeld van de tekst van enige bepalingen van de conceptovereenkomst voor de exploitatie van twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten. In de brief wordt aangekondigd dat [persoon 1] van OBR contact met [eiseres] op zal nemen om een afspraak te maken voor het ondertekenen van de overeenkomst. Bij e-mail van 26 juni 2007 heeft OBR [eiseres] de volledige tekst van de conceptovereenkomst gestuurd. Naar aanleiding van de conceptovereenkomst heeft [persoon 2] van [eiseres] aan [persoon 3] van OBR op 27 juni 2007 een e-mail gestuurd met een lijst van vragen bij de conceptovereenkomst. Twee van deze vragen hebben betrekking op (beperkte) toevoegingen in vergelijking met de conceptovereenkomst die OBR al als onderdeel van de inschrijvingsstukken had overgelegd. Daarnaast zijn door [eiseres] in deze e-mail de volgende drie vragen voorgelegd:
“1. Ik [[persoon 2]; Rb.] maak uit de Nota Buitenreclame op, dat het de bedoeling is van de gemeente om het thans gegeven recht exclusief aan [eiseres] te verlenen, terwijl die exclusiviteit niet expliciet staat vermeld. Ik zou willen voorstellen, dat in artikel 1 lid 1 aanhef de woorden ‘het recht’worden gewijzigd in de woorden ‘het exclusieve recht’;
2. Nu de gemeente het exclusieve recht heeft verleend aan [eiseres] met inachtneming van het Plan van Aanpak, lijkt het mij wel zo zuiver om ook in artikel 1 lid 1 dat Plan van Aanpak te noemen als stuk, waar rekening mee wordt gehouden in de verhoudingen tussen partijen. Dat kan eenvoudig worden opgelostr door punt e. toe te voegen in artikel 1 lid 1, te weten “Plan van Aanpak van de Exploitant van….. (datum).”;
3. Verder heb ik nog een vraag over de Nota Buitenreclame. Op pagina 25 van de definitieve versie van 02-02-2006 staat onder 4.13 “Lichtmastreclame”: ‘Naast de lichtbakken heeft CityTec een contract met de firma [eiseres] ten aanzien van de driehoeksborden. Ook dit contract zal op de markt worden gebracht. Daarbij zal tegelijkertijd het aantal driehoeksborden fors worden gereduceerd. Bovendien zal de huidige Culturele Affichering Rotterdam (CAR) aan dit contract worden gekoppeld. Het is nu nog onduidelijk welk bedrag aan inkomsten hieruit kan worden gegenereerd”. Nu het contract wordt aangegaan met inachtneming van de Nota Buitenreclame, lijkt het dan ook voor de hand te liggen, dat in het nieuwe contract melding wordt gemaakt van een koppeling aan de CAR, maar ik kom daar niets over tegen in het nieuwe concept. Het is mij niet duidelijk waarom die koppeling niet in het contract is terug te vinden?
Bij e-mail van 7 augustus 2007 heeft OBR, in de persoon van [persoon 1], deze vragen als volgt beantwoord:
“1 Voor licht- en spanmasten heeft uw bedrijf het exclusieve recht wij zullen dat in de definitieve overeenkomst verwerken.
2 Art 1 ziet toe op de door de overheid gestelde randvoorwaarden en wetgeving, o.i. hoort het plan van aanpak daar niet in thuis.
3 Koppeling aan de CAR staat wel als wens beschreven in de Nota Buitenreclame maar daar moet nog wel een en ander geregeld worden met de huidige exploitanten.
Mogelijk dat het contract t.z.t. wordt aangepast of pas in de volgende contractperiode. Het bestuut heeft ingestemd om de koppeling op dit moment (nog) niet te effectueren.”
Hierna heeft op 25 september 2007 een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en OBR.
2.7
Op dan wel kort voor 21 december 2007 is [eiseres] overgegaan tot ondertekening van de overeenkomst. Vervolgens heeft zij de overeenkomst met een begeleidende brief d.d. 21 december 2007 van de hand van [persoon 2] met als bijlage haar Plan van Aanpak geretourneerd aan OBR. In deze brief wordt door OBR gerefereerd aan genoemde e-mail d.d. 7 augustus 2007 van [persoon 1] en aan diens e-mail aan [eiseres] d.d. 13 december 2007. [persoon 2] geeft in de brief aan dat het hem nog steeds niet geheel duidelijk is waarom er nog geen indicatie over het tijdstip van de koppeling van CAR aan de overeenkomst aan [eiseres] kan worden gegeven ondanks dat, aldus [persoon 2], de Nota Buitenreclame in de definitieve versie van 2 februari 2006 expliciet stelt dat de huidige CAR aan het contract voor de twee- en drievlaksborden zal worden gekoppeld. [persoon 2] geeft in zijn brief tevens aan er nog steeds van uit te gaan dat op zeer korte termijn de koppeling van CAR aan de overeenkomst nader tot stand wordt gebracht en hij de bevestiging van OBR dienaangaande binnen twee maanden tegemoet kan zien (“Met name gezien het feit, dat wij met u menen dat het raadzaam is de overeenkomst te tekenen vóór deze op 1 januari 2008 ingaat, retourneren wij u de door ons ondertekende overeenkomst, doch wij gaan er nog immer vanuit dat op zeer korte termijn de koppeling van CAR aan de overeenkomst nader tot stand wordt gebracht en ik zie derhalve uw bevestiging dienaangaande gaarne binnen twee maanden na heden tegemoet”).
2.8
Het exploitatierecht van [eiseres] voor de twee- en drievlaksborden is aangevangen op 1 januari 2008. (In artikel 5 lid 1 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst ingaat op 1 januari 2008 en geldt voor een periode van vijf jaar.)
2.9
Op 28 januari 2008 heeft [persoon 4] van OBR de volgende e-mail gestuurd aan [persoon 2] van [eiseres] - aangehaald voor zover relevant:
“Beste [persoon 2],
Allereerst zal ik mezelf voorstellen. Sinds januari ben ik werkzaam bij het OBR en ga me bezighouden met reclame. Ik ga dus het een en ander van [persoon 1] overnemen. Op dit moment ben ik bezig met het contract “exploitatie van twee- en drievlaksborden. Ik kan u inmiddels aangeven dat “het recht” wordt vervangen door “exclusief recht”. Verder ligt een vraag bij onze jurist voor een tekstvoorstel om een verwijzing te doen naar het door jullie ingediende “Plan van Aanpak”.
Ik hoop u zo snel mogelijk een aangepaste versie toe te sturen. Daarnaast zou ik graag binnenkort met u een afspraak willen maken voor een kennismaking. (…)”.
2.1
Op 7 februari 2008 heeft een gesprek plaatsgehad, waarbij van de zijde van [eiseres] onder anderen [persoon 2] aanwezig was en van de zijde van OBR [persoon 4].
2.11
[eiseres], in de persoon van [persoon 2], heeft vervolgens een brief d.d. 5 maart 2008 gestuurd aan [persoon 5], algemeen directeur van OBR. Deze brief luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Betreft: Overeenkomst voor de exploitatie van twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten.
Geachte [persoon 5],
Op 21 december 2007 hebben wij u met onze brief nr. PF/15367/21107 bovengenoemde door ons ondertekende overeenkomst met bijlagen gezonden.
Wij hebben u verzocht van uw zijde van uw zijde de overeenkomst met bijlagen te ondertekenen en binnen 2 maanden aan ons te retourneren.
Tot onze spijt hebben wij tot op heden genoemde documenten niet van u retour ontvangen.
In onze brief van 21 december 2007 hebben wij uitgebreid gesproken over de in de Nota Buitenreclame opgenomen koppeling van de exploitatie van de CAR borden aan de exploitatie van de twee- en drievlaksborden.
Ook hebben wij in deze brief gesproken over de door ons geconstateerde terughoudendheid van het OBR ten aanzien van deze koppeling.
Op 7 februari j.l. hebben wij een aangenaam overleg gehad met twee van uw medewerkers, [persoon 4] en [persoon 6], in welk overleg wij nogmaals de koppeling aan de orde hebben gesteld.
Zoals uit overleg met [persoon 1] reeds was gebleken gaven ook [persoon 4] en [persoon 6] aan, dat de koppeling weliswaar in de Nota Buitenreclame was opgenomen, maar dat er nog gesprekken dienaangaande zouden worden gevoerd met de huidige exploitant in casu Rotterdam Festivals.
Wij hebben inmiddels begrepen of althans het sterke vermoeden dat Rotterdam Festivals de exploitatie niet wenst op te geven.
Met de Nota Buitenreclame als onlosmakelijk onderdeel van onze overeenkomst en de vastgestelde koppeling van de CAR borden aan de tweevlaks en drievlaksborden, is het voor Rotterdam Festivals onmogelijk vast te houden aan de exploitatie van de CAR borden.
Wij mogen toch aannemen dat de gemeente Rotterdam een door de Raad en het College vastgesteld beleid niet zal wijzigen ter wille van de belangen van Rotterdam Festivals.
De Nota Buitenreclame is op 2 maart 2006 vastgesteld en bewust opgenomen in de aanbesteding twee- en drievlaksborden.
In de aanbesteding is geen melding gemaakt van een eventuele uitzondering van de exploitatie van de CAR borden voor derden.
Wij moeten naar aanleiding van de houding van Rotterdam Festivals vaststellen dat er wellicht toch een ongewenste situatie is ontstaan.
Onze wens is de exploitatie tot uitvoer te brengen zoals is overeengekomen, maar de “radiostilte” en houding van onze contractpartner baart ons zorgen.
Wij hopen dat u onze zorgen kunt wegnemen en dat wij als goede partners dit contract kunnen ingaan op de manier zoals dat is bedoeld.
Graag willen wij op zeer korte termijn (binnen 14 dagen) met u aan tafel om te komen tot een werkbare situatie.”
2.12
Bij brief van 16 april 2008 heeft OBR, in de persoon van [persoon 7], directeur vastgoed, [eiseres] als volgt bericht - aangehaald voor zover relevant:
“Namens de algemeen directeur, [persoon 5], geef ik u hierbij een reactie op uw brief van 5 maart jl. en uw notitie van 2 april jl. ten aanzien van ons standpunt over een aanwezige relatie van exploitatie van de CAR borden en de twee- en drievlaksborden.
Het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam heeft op 14 december 2006 in het vakblad Adformatie een advertentie gepubliceerd, waarbij belangstellenden werden uitgenodigd zich in te schrijven voor reclamecontracten betreffende licht- en spanmastreclame. U heeft hierop gereageerd, en desgewenst op 21 december 2006 de inschrijvingsbescheiden van het OBR ontvangen.
1. Op 15 februari 2007 heeft u ingeschreven voor de gunning van het exploitatierecht van maximaal 600 twee- en/of drievlaksborden aan licht- en spanmasten. Het gunnen van het exploitatierecht is in de brief van 5 april 2007 aan u gecommuniceerd. De koppeling van exploitatie van de CAR borden aan de exploitatie van de twee- en/of drievlaksborden is niet in het bestek opgenomen hetgeen betekent dat u daar geen aanspraak op kunt maken.
2. Bij inschrijvingsbescheiden was een conceptovereenkomst voor de exploitatie van twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten bijgesloten. Hierin wordt verwezen naar de op 2 maart 2006 door de Gemeenteraad van Rotterdam vastgestelde nota Buitenreclame.
De nota stelt op pagina 3 dat de gemeente het reclamebeleid wil veranderen in een pro-actieve aanpak en dat een drietal doelstellingen worden nagestreefd. De nota is een presentatie van beleidsvoornemens en moet als zodanig geïnterpreteerd worden. De zinsnede op pagina 25: “bovendien zal de huidige Culturele Affichering Rotterdam (CAR) aan dit contract worden gekoppeld” is zodoende een beleidsvoornemen waar geen verdere rechten door u aan kunnen worden ontleend.
3. In de overeenkomst voor de exploitatie van twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten is de nota Buitenreclame in artikel 1 lid 1 onderdeel van een opsomming van relevante wet- en regelgeving en dient als zodanig geïnterpreteerd te worden. Ook hieraan kunnen geen rechten tot het verkrijgen tot exploitatie van de CAR borden worden ontleend.
Ik ben naar aanleiding van het bovengenoemde niet voornemens de door u gevraagde koppeling van de exploitatie van de CAR borden nu aan de exploitatie van de twee- en drievlaksborden uit te voeren.
Uiteraard vind ik het vervelend als bij u de indruk is ontstaan dat er met betrekking tot het huidige exploitatierecht een koppeling zou plaatsvinden met de exploitatie van de CAR-borden.
Binnenkort, waarbij excuses voor de vertraging, ontvangt u één exemplaar van het reeds door u ondertekend contract retour. Wij kijken uit naar een voorspoedige samenwerking.”
2.13
De door OBR ondertekende overeenkomst als hiervoor bedoeld is op 2 juni 2008 aan [eiseres] toegezonden. Daarbij waren niet bijgesloten de bijlagen die [eiseres] bij het toezenden van de door haar ondertekende overeenkomst had bijgesloten, terwijl evenmin enige melding van die bijlagen wordt gemaakt in de begeleidende brief van OBR d.d. 2 juni 2008.
3 Het geschil
3.1
De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) primair: voor recht vaststelt dat de overeenkomst tussen partijen, die op 21 december 2007 door [eiseres] aan de gemeente is gestuurd en op 2 juni 2008 door de gemeente aan [eiseres] is geretourneerd, met ingang van 1 januari 2008, althans met ingang van de door de rechtbank te bepalen datum, mede omvat het Plan van Aanpak van [eiseres] en het exclusieve recht om in eigen naam en voor haar rekening en risico twee- en drievlakborden aan licht- en spanmasten in Rotterdam te (doen) exploiteren voor reclamedoeleinden en mede omvat de koppeling aan de Culturele Affichering Rotterdam (CAR) en dientengevolge het recht om gedurende de contractsperiode (minimaal) 1600 CAR-frames in Rotterdam te (doen) exploiteren;
b) subsidiair: de inhoud van de overeenkomst dusdanig wijzigt dat deze mede omvat het exclusieve recht om in eigen naam en voor haar rekening en risico twee- en drievlakborden aan licht- en spanmasten in Rotterdam te (doen) exploiteren voor reclamedoeleinden en mede omvat de koppeling aan de Culturele Affichering Rotterdam (CAR) en dientengevolge het recht om gedurende de contractsperiode (minimaal) 1600 CAR-frames in Rotterdam te (doen) exploiteren;
c) OBR veroordeelt om met ingang van de dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de aldus voor recht verklaarde overeenkomst dan wel gewijzigde overeenkomst te honoreren en OBR verbiedt in strijd met de aldus vastgestelde dan wel gewijzigde overeenkomst te handelen;
d) OBR veroordeelt, ongeacht of de vordering onder a) dan wel de vordering onder b) wordt toegewezen, om aan [eiseres] [in de dagvaarding is hier vermeld “aan gedaagde” in plaats van “aan eiseres”; Rb.] bij wijze van schadevergoeding een bedrag van
€ 962.724,-- te voldoen, althans dat bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, ter zake van omzetschade over het jaar 2008 en een bedrag van € 2.637,20, althans dat bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, voor iedere dag vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag dat OBR voldoet en blijft voldoen aan de veroordeling genoemd onder c);
e) OBR veroordeelt in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat daaronder begrepen en met bepaling dat OBR de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis indien en voor zover OBR de aldus vast te stellen proceskosten niet binnen die termijn heeft voldaan.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] hieraan - kort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat primair van de overeenkomst van 2 juni 2008 deel uitmaken genoemd Plan van Aanpak, de Nota Buitenreclame in al zijn facetten, genoemd exclusief exploitatierecht van [eiseres] en genoemde CAR-koppeling en subsidiair, namelijk voor het geval de primaire vordering wordt afgewezen, dat zij gedwaald heeft bij het aangaan van genoemde overeenkomst, en OBR wist dat genoemd exclusief recht en genoemde CAR-koppeling voor [eiseres] essentieel waren.
3.3
OBR heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd betwist.
4 De beoordeling
Het niet-ontvankelijkheidsverweer van OBR
4.1
Als meest verstrekkend verweer heeft OBR aangevoerd dat [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu zij deze te laat heeft ingesteld. Samengevat komt de argumentatie van OBR erop neer dat [eiseres] al sinds december 2006 bekend was met de inhoud van de inschrijvingsstukken, waaronder het concept voor de exploitatieovereenkomst, zodat zij haar eventuele twijfels over de vraag of het aanbestede exploitatierecht zou worden gekoppeld aan het exploitatierecht voor de CAR-frames (hierna ook te noemen: de CAR-koppeling) veel eerder naar voren had moeten brengen.
4.2
Voor zover genoemd niet-ontvankelijkheidsverweer van OBR is gericht tegen de primaire vordering, die - samengevat - inhoudt dat voor recht wordt verklaard wat de inhoud is van de door partijen gesloten overeenkomst, gaat dit verweer reeds niet op omdat deze vordering er niet toe strekt een wijziging aan te brengen in de rechtsverhouding van partijen. Met haar primaire vordering beoogt [eiseres] immers slechts een rechterlijke vaststelling te verkrijgen ten aanzien van de inhoud van een overeenkomst die reeds is gesloten. Reeds om die reden valt niet in te zien hoe [eiseres] haar primaire vordering te laat kan hebben ingesteld. Om diezelfde reden gaat het niet-ontvankelijksverweer van OBR niet op voor zover dat verweer is gericht tegen het gevorderde onder c) en d) dat betrekking heeft op de primaire vordering.
4.3
Met betrekking tot de vraag of het niet-ontvankelijksverweer van OBR wél opgaat ten aanzien de subsidiaire vordering van [eiseres] overweegt de rechtbank als volgt.
4.4
Ter onderbouwing van de stelling dat [eiseres] haar vorderingen (lees: haar subsidiaire vordering) te laat heeft ingesteld beroept OBR zich op een aantal omstandigheden.
In de eerste plaats heeft [eiseres] volgens OBR haar vorderingen (lees: haar subsidiaire vordering) te laat ingesteld, omdat [eiseres] haar eventuele twijfels over de vraag of het aanbestede exploitatierecht zou worden gekoppeld aan het exploitatierecht voor de CAR-frames naar voren had moeten brengen gedurende de aanbestedingsprocedure voorafgaande aan haar inschrijving en niet eerst nadien. Zo heeft de gemeente (potentiële) inschrijvers uitdrukkelijk verzocht eventuele vragen en opmerkingen uiterlijk ten tijde van de inlichtingenbijeenkomst van 25 januari 2007 naar voren te brengen. Had [eiseres] reeds toen haar vorenbedoelde twijfels over de CAR-koppeling naar voren gebracht, dan hadden de inschrijvingsstukken zo nodig kunnen worden aangepast, aldus OBR. Verder merkt OBR in dit verband op dat [eiseres] ook naar aanleiding van de verduidelijkingsvragen die OBR direct na de inschrijving aan [eiseres] heeft voorgelegd via een e-mail d.d. 22 februari 2007 geen opmerking heeft gemaakt over de CAR-koppeling.
Gesteld noch gebleken is dat er naast [eiseres] nog andere (potentiële) inschrijvers zijn geweest die hebben getwijfeld over de vraag of het aanbestede exploitatierecht zou worden gekoppeld aan het exploitatierecht voor de CAR-frames. (Voorts staat vast dat er binnen de daarvoor bedoelde termijn van vijftien dagen na de ontvangst van de mededeling dat het exploitatierecht aan [eiseres] zou worden gegund geen kort geding tegen dit voornemen aanhangig is gemaakt.) Niet valt dan ook in te zien, anders dan OBR van mening lijkt te zijn, gelet op haar hierbovengenoemde argument over de aanpassing van de inschrijvingsstukken, waarom het voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure iets zou hebben uitgemaakt wanneer OBR door [eiseres] tijdig in de gelegenheid was gesteld om in de inschrijvingsstukken duidelijkheid te verschaffen over de afwezigheid van de CAR-koppeling.
4.5
In de tweede plaats betoogt OBR dat, ondanks dat [eiseres] in elk geval vanaf 7 augustus 2007 bekend was met de opstelling van OBR over de afwezigheid van de CAR-koppeling, zij nooit met de vereiste daadkracht en voortvarendheid is opgetreden. Zo heeft [eiseres], aldus OBR, vanaf de e-mail van OBR d.d. 7 augustus 2007 bijna een jaar laten verstrijken voordat bij brief d.d. 30 juni 2008 van de raadsman van [eiseres] een gerechtelijke procedure werd aangekondigd, heeft [eiseres] vervolgens weer bijna drie maanden laten verstrijken tot aan de brief van haar raadsman d.d. 26 september 2008, waarin werd medegedeeld dat een dagvaarding zou worden geredigeerd, en heeft [eiseres] daarna nog weer eens vier maanden laten verstrijken voordat op 29 januari 2009 eindelijk een dagvaarding is uitgebracht. Volgens OBR heeft [eiseres] zodoende de gerechtvaardigde belangen van OBR bij het verkrijgen van spoedige duidelijkheid en rechtszekerheid over de uitkomst van de aanbesteding en het contracteren met [eiseres] veronachtzaamd en is vanwege een en ander door [eiseres] bovendien voorbijgegaan aan de belangen van de overige betrokkenen, zoals de huidige exploitant van de CAR-frames, Rotterdam Festivals, en de andere inschrijvers op de aanbesteding, met name G&D Promotions, die volgens OBR in het geval van het bestaan van de CAR-koppeling wel eens als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit de bus zou hebben kunnen komen.
In het bovenstaande leest de rechtbank een beroep op rechtsverwerking. Voor zover dit beroep op rechtsverwerking is gebaseerd op tijdsverloop, faalt dit beroep, omdat krachtens vaste rechtspraak voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten niet voldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij OBR het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar aanspraak niet meer geldend zou maken hetzij OBR in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in het geval OBR alsnog haar aanspraak geldend zou maken. OBR heeft zulke bijzondere omstandigheden niet gesteld.
4.6
In de derde plaats wijst OBR nog op een expliciete vervaltermijn van 15 dagen die zij aan [eiseres] zou hebben gesteld op 12 juni 2008. OBR doelt daarbij op een brief van die datum waarin door OBR wordt aangegeven dat van dwaling geen sprake kan zijn geweest en dat voor wijziging van de overeenkomst, of enige andere aanpassing van de gemaakte afspraken, geen enkele aanleiding is. Het einde van deze brief luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
“Indien [eiseres] zich niettemin niet zou kunnen verenigen met het in deze brief verwoorde standpunt van OBR, dient [eiseres] binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief een gerechtelijke procedure aanhangig te hebben gemaakt bij de bevoegde rechter. Na het verstrijken van deze termijn is [eiseres] niet-ontvankelijk in hetgeen zij vordert.”
Gesteld noch gebleken is dat OBR er naar aanleiding van [eiseres]s reactie op deze eenzijdig door OBR gestelde termijn gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiseres] deze termijn in acht zou nemen. Ook in zoverre gaat het niet-ontvankelijkheidsverweer van OBR dus niet op.
4.7
Het bovenstaande betekent dat OBR niet kan worden gevolgd in haar betoog dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege het te laat instellen van haar vorderingen.
De primaire vordering van [eiseres]
4.8
Voor zover de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op het exclusieve recht voor [eiseres] om in eigen naam en voor eigen rekening en risico twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten te (doen) exploiteren, ligt de vordering in zoverre reeds voor afwijzing gereed omdat [eiseres] hierbij geen belang meer heeft. (Onder meer) ter comparitiezitting is immers gebleken dat partijen niet van opvatting verschillen dat de overeenkomst die partijen op 2 juni 2008 hebben gesloten dit exclusieve recht omvat.
4.9
Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze betrekking heeft op het Plan van Aanpak en de CAR-koppeling overweegt de rechtbank als volgt.
4.1
De vordering van [eiseres] waar het hier om gaat is gebaseerd op haar stelling dat het Plan van Aanpak en de CAR-koppeling deel uitmaken van de overeenkomst.
Geconstateerd moet worden - en tussen partijen lijkt ook niet in geschil te zijn - dat noch aan het Plan van Aanpak noch aan de CAR-koppeling in de overeenkomst enige bewoordingen zijn gewijd.
Het moge dan zo zijn dat in de Nota Buitenreclame aandacht is besteed aan de CAR-koppeling en dat in de hierboven onder 2.1 genoemde Bekendmaking, waarin geïnteresseerden zijn uitgenodigd om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding, gerefereerd is aan de Nota Buitenreclame, dat levert nog geen grond op voor het van de overeenkomst deel (zijn gaan) uitmaken van de CAR-koppeling, voor zover [eiseres] een en ander al betoogt. Ook de omstandigheid dat op twee plaatsen in de overeenkomst, te weten in artikel 1 lid 1 onder c en in artikel 8 lid 2, verwezen wordt naar de Nota Buitenreclame levert in dit verband geen grond op voor het van de overeenkomst deel (zijn gaan) uitmaken van de CAR-koppeling, voor zover [eiseres] een en ander al betoogt. In artikel 8 lid 2, dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de gemeente om onbevoegd geplaatste twee- en drievlaksborden te verwijderen, wordt uitsluitend naar de Nota Buitenreclame verwezen vanwege de in die nota opgenomen bepalingen met betrekking tot de bevoegdheid om zulke borden op te hangen. Artikel 1 lid 1 houdt, onder a-e, een opsomming in van (verzamelingen van) voorschriften die door de exploitant in acht dienen te worden genomen bij de uitoefening van het aan hem verleende recht (“De gemeente verleent aan de exploitant […] het recht […] met in acht name van […] c. de nota Buitenreclame in Rotterdam”), terwijl in de Nota Buitenreclame met betrekking tot de CAR-koppeling slechts een beleidsvoornemen is opgenomen, zo is de rechtbank met OBR van oordeel; zie in dit verband paragraaf 4.1.3 van de nota, die als volgt luidt - aangehaald voor zover relevant:
“4.1.3 Lichtmastreclame
[…]
Naast de lichtbakken heeft CityTec een contract met de [eiseres] ten aanzien van driehoeksborden. Ook dit contract zal op de markt worden gebracht. Daarbij zal tegelijk het aantal driehoeksborden fors worden gereduceerd. Bovendien zal de huidige Culturele Affichering Rotterdam (CAR) aam dit contract worden gekoppeld. Het is nu nog onduidelijk welk bedrag aan inkomsten hieruit kan worden gegenereerd.”
4.11
Om vast te stellen welke rechtsgevolgen partijen zijn overeengekomen, dienen de door hen gemaakte afspraken te worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak kan niet met een taalkundige benadering worden volstaan, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank gaat echter verder voorbij aan deze uitlegregels, aangezien [eiseres] zich volgens de rechtbank niet op een andere uitleg van de overeenkomst beroept dan een zuiver taalkundige uitleg. Voor zover [eiseres] aanvulling van de tekst van de overeenkomst bepleit, ligt in dat standpunt van [eiseres] nog geen argument besloten voor een andere uitleg van de bepalingen van de overeenkomst dan een zuiver taalkundige uitleg daarvan.
4.12
Volgens artikel 6:248 lid 1 BW heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
[eiseres] stelt dat het standpunt van de gemeente dat de inhoud van de door partijen gesloten overeenkomst uitsluitend wordt gevormd door de overeenkomst die op 2 juni 2008 aan [eiseres] is geretourneerd een onjuist standpunt is “mede gezien haar eigen toezeggingen en haar eigen verklaringen” (paragraaf 27 van de dagvaarding). Voor zover deze stelling al een beroep inhoudt op de eisen van redelijkheid en billijkheid als basis voor contractuele gebondenheid van partijen in de zin van artikel 6:248 lid 1, kan zulk beroep [eiseres] niet baten. In de kern genomen komt de gedachtegang van [eiseres] hierop neer dat, nu OBR heeft toegegeven dat de door partijen gesloten overeenkomst zoals OBR die op 2 juni 2008 aan [eiseres] heeft geretourneerd mede de exclusieve aard van het exploitatierecht van [eiseres] omvat, ondanks dat dit niet met zoveel woorden in de overeenkomst staat, daaruit moet volgen dat ook andere in de overeenkomst niet letterlijk geregelde zaken door de overeenkomst worden bestreken, zoals de CAR-koppeling. Niet valt echter in te zien hoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een basis kunnen vormen voor deze gedachtegang van [eiseres].
4.13
Op grond van het bovenstaande ligt de primaire vordering voor afwijzing gereed.
De subsidiaire vordering van [eiseres]
4.14
Voor de afwijzing van de subsidiaire vordering voor zover deze betrekking heeft op het exclusieve recht voor [eiseres] om in eigen naam en voor eigen rekening en risico twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten te (doen) exploiteren, verwijst de rechtbank naar rov. 4.8 hierboven.
4.15
Aan haar subsidiaire vordering tot wijziging van de overeenkomst heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat zij gedwaald heeft.
4.16
Ingevolge artikel 6:230 lid 2 BW kan de rechter in geval van onder meer dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW op verlangen van een der partijen in plaats van vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen.
Uit de stellingen die [eiseres] aan het bestaan van dwaling ten grondslag heeft gelegd maakt de rechtbank op dat [eiseres] meent - samengevat - dat haar dwaling te wijten is aan mededelingen van OBR, dat wil zeggen: de in artikel 6:228 lid 1 onder a BW genoemde situatie, en/of aan de schending door OBR van een mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b BW.
4.17
Artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW luidt als volgt:
Artikel 6:228 BW
1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:
a. indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten
Voor de vraag of een partij heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW moet gekeken worden naar het moment waarop deze partij de desbetreffende overeenkomst heeft gesloten, dat wil zeggen: het moment waarop deze partij die overeenkomst is aangegaan.
Op of omstreeks 25 juni 2007, nadat [eiseres] kennis had genomen van het besluit van B&W van Rotterdam om het exploitatierecht van twee- en drievlaksborden aan licht- en spanmasten definitief aan haar te gunnen, is een (eerste) overeenkomst tussen OBR en [eiseres] tot stand gekomen. Deze overeenkomst hield onder meer de verplichting van partijen in om op een later moment een overeenkomst te sluiten die geheel beantwoordt aan de tekst van de conceptovereenkomst, die immers deel uitmaakt van de inschrijvingsstukken, behoudens - wellicht - mineure wijzigingen. Laatstbedoelde overeenkomst is de overeenkomst die [eiseres] reeds op dan wel kort voor 21 december 2007 heeft ondertekend maar OBR pas op 2 juni 2008.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het dwalingsberoep van [eiseres] als hierboven genoemd in rov. 4.16 zowel betrekking op de hier aan de orde zijnde overeenkomst van op of omstreeks 25 juni 2007 als op de hier aan de orde zijnde latere overeenkomst, gedateerd 2 juni 2008.
4.18
Beoordeeld dient derhalve te worden of [eiseres] ten tijde van het aangaan van de op of omstreeks 25 juni 2007 tot stand gekomen overeenkomst verschoonbaar heeft gedwaald als gevolg van een inlichting van OBR en/of de schending door OBR van een mededelingsplicht. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
4.19
[eiseres] beroept zich in de eerste plaats op hetgeen in de Nota Buitenreclame is vermeld over de CAR-koppeling. De redenering die [eiseres] daartoe hanteert is de volgende. Paragraaf 4.1.3 van de Nota betreft lichtmastreclame. In deze paragraaf komt de CAR-koppeling aan de orde (zie de derde alinea van deze paragraaf; zie voor de tekst hiervan rov 4.10 hierboven), maar tevens het aan te besteden onderhoud van lichtmasten (zie de eerste alinea), de aan te besteden exploitatie van lichtbakken (zie de tweede alinea) en de aan te besteden exploitatie van driehoeksborden (zie de derde alinea). Nu inmiddels uitvoering was gegeven aan laatstgenoemde drie punten - de eerste twee activiteiten waren inmiddels aanbesteed en de derde activiteit was door de desbetreffende inschrijving ‘op de markt gebracht’ -, mocht [eiseres], zo is haar redenering, er ten tijde van haar aanbieding d.d. 14 februari 2007 van uitgaan dat ook uitvoering zou worden gegeven aan de voorgenomen CAR-koppeling, en wel aldus dat deze zou worden gekoppeld aan het naar aanleiding van de onderhavige aanbesteding af te sluiten contract voor driehoeksborden.
Voor zover [eiseres] meent dat hier sprake is van een inlichting van OBR als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a BW op grond waarvan [eiseres] ervan mocht uitgaan dat de CAR aan de overeenkomst zou worden gekoppeld, slaagt deze redenering niet, reeds omdat genoemde passage over de CAR-koppeling in de Nota Buitenreclame, als gezegd, niets anders is dan een beleidsvoornemen.
Maar ook voor zover [eiseres] meent dat er vanwege genoemde passage over de CAR-koppeling in de Nota Buitenreclame een mededelingsplicht op OBR is gaan rusten jegens [eiseres] met betrekking tot de vraag of de CAR zou worden gekoppeld aan de met [eiseres] af te sluiten overeenkomst, gaat de rechtbank hieraan voorbij, reeds omdat de Nota Buitenreclame geen deel uitmaakt van de inschrijvingsstukken, zoals zij wist.
4.2
[eiseres] beroept zich voorts op de - samengevat - in verband met de informatiebijeenkomst d.d. 25 januari 2007 door OBR verstrekte inlichtingen, althans op de mededelingsplicht die op OBR rustte naar aanleiding van die bijeenkomst.
Tijdens deze bijeenkomst is aan OBR de vraag gesteld of het mogelijk is dat het aantal culturele afficheringsframes (CAR) gedurende de looptijd van het contract wordt uitgebreid, waarop OBR antwoordde dat het mogelijk is dat er in de toekomst nieuwe locaties voor CAR-frames bijkomen op locaties die vergelijkbaar zijn met de huidige locaties. Voor zover [eiseres] meent dat hier sprake is van een inlichting van OBR als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a BW op grond waarvan [eiseres] ervan mocht uitgaan dat de CAR aan de overeenkomst zou worden gekoppeld, slaagt deze redenering niet, omdat het antwoord van OBR niet op de CAR-koppeling betrekking heeft.
Maar ook voor zover [eiseres] meent dat deze wijze waarop de CAR tijdens de informatiebijeenkomst door gegadigden aan de orde is gesteld voor OBR aanleiding had moeten zijn om toen, dat wil zeggen: tijdens de informatiebijeenkomst, in de 1e Nota van Inlichtingen dan wel in 2e Nota van Inlichtingen, duidelijk te maken dat de CAR niet aan de overeenkomst zou worden gekoppeld, kan de rechtbank haar hierin niet volgen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
Tijdens de comparitiezitting heeft [eiseres] weliswaar verklaard dat het voor de hand lag dat OBR er tijdens de informatiebijeenkomsten op had gewezen dat de CAR-koppeling niet zou doorgaan maar heeft zij tevens verklaard dat zij, [eiseres], daar toen uit concurrentieoverwegingen geen vragen over heeft gesteld. Aan de omstandigheid dat OBR tijdens de informatiebijeenkomsten de CAR-koppeling niet aan de orde stelde heeft [eiseres] toen dus niet de gevolgtrekking verbonden dat de CAR-koppeling dus wel doorgang zou vinden.
4.21
Hetgeen hierboven is overwogen betekent dat [eiseres] tijdens het aangaan van de op of omstreeks 25 juni 2007 gesloten overeenkomst niet verschoonbaar heeft gedwaald.
4.22
Met betrekking tot de vraag of [eiseres] wél verschoonbaar heeft gedwaald tijdens het aangaan van de op 2 juni 2008 door OBR getekende overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt.
4.23
In het onderhavige geval is geruime tijd gelegen tussen het moment waarop [eiseres] de overeenkomst heeft ondertekend - op dan wel kort voor 21 december 2007 - en het moment waarop OBR dat heeft gedaan - op 2 juni 2008 -, terwijl echter vaststaat, als gezegd, dat het exploitatierecht van [eiseres] reeds is aangevangen op 1 januari 2008. Bovendien - zo staat eveneens vast - stond beide partijen ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst door [eiseres] voor ogen dat het exploitatierecht van [eiseres] aanving op 1 januari 2008, heeft [eiseres] onder druk, althans op dringend verzoek, van OBR de overeenkomst reeds op of kort voor 21 december 2007, en niet later, gesloten en is gesteld noch gebleken dat het aan [eiseres] is te wijten dat OBR op haar beurt de overeenkomst eerst op 2 juni 2008 heeft ondertekend, dat wil zeggen: eerst geruime tijd nadat [eiseres] de overeenkomst had ondertekend. Reeds gelet op een en ander merkt de rechtbank als moment waarop [eiseres] de overeenkomst is aangegaan het moment aan waarop [eiseres] de overeenkomst heeft ondertekend, derhalve op of kort voor 21 december 2007.
Bezien moet dus worden of [eiseres] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, op of kort voor 21 december 2007, verschoonbaar heeft gedwaald als gevolg van een inlichting van OBR en/of de schending door OBR van een mededelingsplicht. Mededelingen van OBR aan het adres van [eiseres] van latere datum en schendingen door OBR van haar mededelingsplicht van latere datum zijn dus in zoverre (in beginsel) niet van belang.
4.24
Voor zover [eiseres] zich beroept op de Nota Buitenreclame en de informatiebijeenkomsten, zij verwezen naar hetgeen hierboven is overwogen in rov. 4.19 en 4.20.
4.25
Vaststaat, als gezegd, dat ([persoon 2] van) [eiseres] aan ([persoon 3] van) OBR op 27 juni 2007 een e-mail gestuurd met de vraag waarom de CAR niet gekoppeld was aan de te ondertekenen overeenkomst die [eiseres] op die dag had ontvangen. Tevens staat vast dat OBR eerst bij genoemde e-mail d.d. 7 augustus 2007 van [persoon 1] op deze vraag een antwoord heeft gegeven. Zie voor de tekst van dit antwoord hierboven onder 2.6. De rechtbank is (met [eiseres]) van oordeel dat op grond van dit antwoord van OBR, in ieder geval tezamen met de wijze waarop in de Nota Buitenreclame aandacht is besteed aan de CAR-koppeling (zie rov. 4.19 hierboven) en de wijze waarop met de CAR-koppeling is omgegaan tijdens de informatiebijeenkomst van 25 januari 2007 (zie rov. 4.20 hierboven), [eiseres] na ontvangst van deze e-mail d.d. 7 augustus 2007 in de veronderstelling mocht verkeren dat er een gerede kans bestond dat de CAR uiteindelijk aan de te sluiten overeenkomst zou worden gekoppeld.
Vaststaat, als gezegd, dat vervolgens op 25 september 2007 een bespreking heeft plaatsgehad tussen [eiseres] en OBR. Of [eiseres] ook na deze bespreking nog in de veronderstelling mocht verkeren dat er een gerede kans bestond dat de CAR-koppeling uiteindelijk wel tot stand zou komen laat de rechtbank in het midden, en wel om de volgende reden.
Bij e-mail d.d. 13 december 2007 (zie prod. 2 van OBR), naar welke e-mail [eiseres], als gezegd, ook verwijst in haar onder 2.7 genoemde aanbiedingsbrief, heeft [persoon 1] van OBR aan [persoon 8] van [eiseres] geantwoord op de e-mail van laatstgenoemde d.d. 13 december 2007. Dit antwoord (zie prod. 2 van OBR) luidt als volgt:
“Geachte [persoon 8],
Met enige verbazing heb mijn ik uw e-mail gelezen. Ik heb daarover ook afgelopen weekend met mijn voorganger overlegd.
In uw e-mail legt u extra gewicht op de volgende zin over de CAR-vlakken uit de nota Buitenreclame: “Bovendien zal de huidige Culturele Affichering Rotterdam (CAR) aan dit (driehoeksborden)contract worden gekoppeld”.
U merkt de voornoemde koppeling aan als een vaststaand feit, terwijl u naar mijn mening slechts mag concluderen dat die koppeling op termijn zal plaatsvinden. Een indicatie over het tijdstip kan ik u op dit moment niet geven, omdat eerst nog het een en ander moet worden uitgezocht.
Na de vaststelling van de beleidsnota kunnen nieuwe gevallen in overeenstemming worden gebracht met het nieuwe beleid, evenals de overeenkomst met uw bedrijf, die per 1 januari 2008 zou moeten ingaan. Oude of reeds bestaande situaties, zaken, of rechten, dienen te worden onderworpen aan een overgangsregeling, zoals verwoord in de eerstgenoemde nota onder 6.5.
Ook uit inschrijvingsdocumenten kan niet worden afgeleid dat de door u uitgebrachte offerte gebaseerd zou kunnen zijn op de combinatie van de door u genoemde 1600 CAR-vlakken en de 600 2- en 3-vlaksborden. Hiervoor verwijs ik u ondermeer naar de concept exploitatieovereenkomst.
Gelet op het blijvende verschil in interpretatie, laat ik bespreking van de in uw e-mail geboden oplossingen 1. en 2. verder buiten beschouwing.
In ons gesprek van 25 september jl. zijn twee zaken besproken die tot wijzigingen in het contract aanleiding zouden kunnen geven. Dit heeft geresulteerd in de volgende afspraken:
a. het OBR zal bij wijze van service en herinnering voor de afdracht, als vermeld in artikel 4, tijdig een factuur sturen;
b. de gemeente zal u niet opleggen om reclame uitingen aan de licht- en spanmasten door derden aangebracht, te verwijderen;
c. bij constatering van reclame uitingen aan licht- en spanmasten door derden aangebracht, zal uw bedrijf het ons melden, zodat wij adequate handhaving kunnen entameren.
De bovengenoemde afspraken zijn verwerkt en de overige wijzigingen in het contract zullen voor zover nodig worden vermeld in een bijlage bij de aanbiedingsbrief, die de door u te ondertekenen overeenkomsten zal vergezellen.
Hoewel ik u niet geheel tevreden kan stellen, vertrouw ik erop dat u binnenkort zult overgaan tot het ondertekenen van de overeenkomsten.
Met vriendelijke groet,
[persoon 1]”.
De rechtbank is met OBR van oordeel dat [eiseres] na ontvangst van deze e-mail niet meer in de veronderstelling mocht verkeren dat de CAR aan de te sluiten overeenkomst zou worden gekoppeld, althans dat er een gerede kans bestond dat de CAR-koppeling uiteindelijk wel tot stand zou komen als hiervoor bedoeld. De conclusie luidt dus dat van dwaling aan de zijde van [eiseres] ten tijde van het sluiten door haar van de overeenkomst, kort voor of op 21 december 2007, geen sprake is. De aanbiedingsbrief van [eiseres] van die datum kan hieraan niets afdoen.
4.26
Op grond van het bovenstaande liggen naast de primaire vordering ook de overige vorderingen voor afwijzing gereed.
4.27
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] in de proceskosten worden veroordeeld.
5 De beslissing
De rechtbank,
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, die aan de zijde van OBR zijn bepaald op
€ 4.938,-- aan verschotten en € 5.160,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis wat betreft genoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes.
Uitgesproken in het openbaar.
901/676