Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TopForce B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg / mr. J.P.M. Vereecken te Breda,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. A.L.W.G. Houtakkers te Maastricht.
Hierna worden partijen aangeduid als “TopForce” en “[verweerder]”
1. Het verloop van de procedure
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 1 april 2009;
- het verweerschrift, met bijlagen;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
aan de zijde van TopForce.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 mei 2009. Namens TopForce zijn verschenen de heer R. van Loon en de heer H.L. Lommers, beiden directeur/bestuurder, vergezeld van mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg en mr. J.P.M. Vereecken als gemachtigden.
[verweerder] is verschenen in persoon, vergezeld van de gemachtigde mr. A.L.W.G. Houtakkers. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarvan door de griffier aantekening is gehouden.
De beschikking is nader bepaald op heden.
2. De feiten
Aan het verzoek- en verweerschrift en de stellingen van partijen ter zitting kunnen de volgende feiten worden ontleend en als in dit geding vaststaand worden aangemerkt, omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds zijn erkend, althans niet of niet voldoende weersproken en/of blijken uit de (voor zover onweersproken gebleven) in het geding gebrachte producties.
2.1 TopForce is een bedrijf die zich bezig houdt met advisering en uitvoering van projecten op het gebied van automatisering. Zij verkoopt en implementeert software en detacheert
IT-specialisten.
2.2 [verweerder], geboren op 22 februari 1979, is op 1 februari 2007 in dienst getreden bij TopForce in de functie van senior manager.
Het huidige salaris van [verweerder] bedraagt € 7.700 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag (ter grootte van een maandsalaris) en overige emolumenten (waaronder een variabele bonus, waaraan KPI’s (key performance indicators).
2.3 Het arbeidscontract kent naast een geheimhoudingsbeding (artikel 10) en een boetebeding (artikel 12) ook een non-concurrentiebeding (artikel 11) dat luidt:
“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming is het gedurende 1 jaar na afloop van zijn dienst-betrekking, werknemer niet toegestaan
op enigerlei wijze of indirect werkzaam te zijn ten behoeve van, danwel op enigerlei wijze belangen te hebben bij een onderneming die in enigerlei opzicht als concurrerend voor de activiteiten van werkgever zou kunnen worden beschouwd, of zelfstandig, hetzij alleen, hetzij in samenwerking met derden direct of indirect zelf een soortgelijke concurrerende onderneming te drijven,
(a) Direct of indirect met relaties van werkgever zakelijk contact te hebben;
dit geldt ook wanneer de relatie werknemer om haar diensten vraagt;
(c) Werknemers of personen die in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van de dienst-
verband met werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met werkgever en/of met de
aan haar gelieerde ondernemingen, te bewegen het dienstverband met werkgever te beëindigen,
en/of in dienst te nemen.”.
2.4 Vanaf zijn indiensttreding kwam [verweerder] in aanmerking (met nog drie anderen) om een aspirant-partner traject te volgen, met de bedoeling uiteindelijk een aandelenbelang te verkrijgen in het kapitaal van de groepsholding TopForce Holding B.V..
2.5 De huidige bestuurders en aandeelhouders (partners) van TopForce hebben op 3 april 2008 in een gesprek met [verweerder] hun zorgen geuit over zijn houding en manier van communiceren. Hiervan is door hen een gesprekverslag gemaakt (hetgeen door niemand, ook niet door [verweerder], is getekend) waarin onder meer staat:
“De essentie is dat het gedrag van [verweerder] niet te combineren is met een rol als partner. Van partners wordt leiderschap verwacht en hun gedrag dient een voorbeeld te zijn voor anderen. Zij dragen in belangrijke mate bij aan de vorming van de bedrijfscultuur. Dit is voor de huidige partners een principieel punt. Dit betekent dat zij geen bijzondere omstandigheden zullen accepteren waarbij dergelijk gedrag wel zal worden getolereerd.”
(…)
Aan [verweerder] is medegedeeld dat de huidige partners de stap van [verweerder] van aspirant partners naar partner niet zien zitten voordat (…)
[verweerder] heeft tijdens het gesprek de volgende feedback gegeven:
. hij heeft moeite om te accepteren dat hij niet tegelijkertijd met de overige aspirant
partners ([A], [B], [C]) partner kan worden;
(…)”.
2.6 Een, overigens eveneens niet ondertekend, gespreksverslag van een coachings bijeenkomst van 17 april 2008 luidt:
“Aanwezig waren: [D], [E] (verslag), [F], [G], [verweerder], [A], [B], [C] en [H].
Tijdens de coaching bijeenkomst is er voor het eerst gezamenlijk gesproken over het gesprek dat op
3-4-2008 tussen [verweerder], [E] en [F] heeft plaatsgevonden.
Tijdens deze bijeenkomst heeft [verweerder] aangegeven dat hij ’niet kan leven’ met het feit dat hij niet tegelijkertijd met de andere aspirant partners de stap naar een partnerschap kan maken. Verder hoeft volgens hem een herbeoordeling niet tot aan het einde van jaar te wachten.
Om tegemoet te komen aan de het belangrijkste bezwaar van [verweerder], hebben de aspirant partners ([C], [A], [B]) met [verweerder] afgesproken dat zij met hen partnerschap zullen wachten tot het moment dat er duidelijkheid is over het partnerschap van [verweerder].
De huidige partners ([E], [F] en [G]) hebben met [verweerder] afgesproken dat een herbeoordeling van [verweerder] (dwz beoordelen of zij de stap van [verweerder] van aspirant partner naar partner zien zitten) plaats gaat vinden als iedereen weer aan het werk is na de zomervakantie (eind augustus/begin september 2008).
2.7 In september 2008 vond de herbeoordeling plaats. Naar aanleiding daarvan heeft [E] [verweerder] bij brief van 4 september 2008 meegedeeld:
“Tot mijn grote spijt moet ik je mededelen dat de partners van TopForce, zijnde [E], [G] en [F], op basis van eigen belevingen, waarnemingen en op basis van de informatie van [D] unaniem hebben besloten dat jij nu geen partner kan worden binnen TopForce.
Wij sluiten de mogelijkheid om partner te worden in de toekomst echter niet uit.
Dit besluit betekent nu dat het aspirant partnership per direct wordt beëindigd.
Wij vinden jou een getalenteerde, competente collega met veel drive die juist door zijn gedrag de nodige vernieuwing kan aanbrengen. Echter, de wijze waarop jij met ons bent omgegaan en omgaat maakt de samenwerking op partnerniveau voor ons op dit moment onmogelijk. Het gaat gewoon niet meer, hoezeer dit ons ook spijt.
Wij vertrouwen erop dat je, ondanks deze voor ons allen teleurstellende beslissing, professioneel omgaat met het besluit en de uitdaging aangaat om in de toekomst wel naar dit partnerschip met ons toe te werken.”
2.8 Begin september heeft [F] TopForce als bestuurder verlaten. TopForce heeft de besprekingen over het partnerschap met [verweerder] en de drie anderen voortgezet.
2.9 TopForce heeft op 30 september 2008 aan alle medewerkers per mail meegedeeld dat
“[A], [B], [verweerder] [[verweerder]: kantonrechter] en [C] vanaf heden als partner van Topforce beschouwd dienen te worden, dit betekent concreet dat na een zorgvuldig proces van meer dan een jaar alle vier de heren het vertrouwen hebben, en wij ook, om de volgende stap te maken. Met een partnership als deze betekent het ook dat alle vier de nieuwe partners aandeelhouder zullen worden (…)”.
2.10 In de periode nadien zijn er veelvuldig besprekingen gevoerd over de voorwaarden en de financiering voor de aandelentransactie.
2.11 TopForce heeft op woensdag 11 februari 2009 te kennen gegeven dat zij “een definitief voorstel” zou opstellen. Een gesprek daarover tussen Topforce en [verweerder] op 12 februari 2009 is geëscaleerd.
2.12 Daarop heeft Topforce [verweerder] bij brief van 12 februari 2009 meegedeeld dat zij besloten heeft tot het einde van de arbeidsovereenkomst te willen komen, dat zij daarover de komende twee weken overleg wil voeren en dat zij bij gebreke van overeenstemming een ontbindings-verzoek bij de kantonrechter zal indienen. Zij heeft [verweerder] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Voorzover van belang luidt die brief verder:
“3. de redenen die aan voormelde mededelingen ten gronde liggen, zijn kort samengevat gelegen in uw houding en gedrag van de afgelopen tijd, in het bijzonder in het traject om tot een participatie door u in de Topforce Groep te komen. Uw houding kort samengevat in de kern daaruit bestaande dat feitelijk u (met enkele andere potentiële toetreders) Topforce vormt en dat de huidige eigenaren dhrn. [G] en [E] “blij mogen zijn dat u hen in de toekomst nog bij Topforce duldt”, en uw hiermede
samenhangende arrogantie, is een flagrante ontkenning van het feit dat met name zij de Topforce groep hebben gebouwd tot wat het is.
Het geeft ook een zodanig gebrek aan vertrouwen dat de voor een goede toekomst van de Topforce groep noodzakelijke coöperatieve samenwerking gebaseerd op welwillendheid, onderling vertrouwen en wederzijdse waardering voor elkaars bijdrage nog te realiseren is, dat verdere samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort.
Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat dezelfde houding van u in het verleden ook tot grote spanningen heeft geleid en u toen is meegedeeld en bij brief van 4 september 2008 is bevestigd, dat u geen partner kon worden. Dat de onderhandelingen hierover toch weer zijn hervat, kwam uitsluitend omdat u uitdrukkelijk “beterschap”beloofde en er toen nog een basaal gevoel van vertouwen in het nakomen hiervan bestond. Nu u in herhaling vervalt is dat vertrouwen weg.”.
2.13 [verweerder] heeft bij brief van zijn gemachtigde d.d. 13 februari 2009 tegen de inhoud van de brief en de op non-actiefstelling geprotesteerd.
2.14 TopForce heeft haar overige medewerkers per e-mails van 13 februari 2009 en 19 februari 2009 geïnformeerd over de (redenen voor de) op non-actiefstelling van [verweerder].
2.15 Ook na de op non-actiefstelling zijn de onderhandelingen voortgezet tussen de partners en de 3 andere aspirant-partners ([verweerder] was daar niet meer, althans niet meer steeds rechtstreeks, bij betrokken, maar bleef wel degelijk partij) over een management buy-out en op een later moment ook over beëindiging van het dienstverband van alle vier de aspirant-partners, waarbij de beperking (in duur danwel in omvang) van het overeengekomen non-concurrentie beding een wezenlijk onderdeel deel van die onderhandelingen heeft uitgemaakt.
Op geen van de punten is definitief overeenstemming bereikt.
2.16 [verweerder] heeft op 27 april 2009 een zelfstandig (tegen)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, met toekenning van een vergoeding aan hem ten laste van TopForce van een bedrag van € 127.000,00.
Hij heeft gecombineerde behandeling gevraagd, hetgeen (gelet op de beschikbare zittingstijd) niet mogelijk was. De behandeling van dat verzoek is bepaald op 9 juni 2009. Bij faxbrief van 4 juni 2009 heeft [verweerder] het verzoek ingetrokken.
2.17 Gelijktijdig met zijn hiervoor bedoelde (tegen)verzoek tot ontbinding heeft [verweerder] gevraagd in kort geding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad “op voornoemde gronden het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding de dato 21 december 2006 te schorsen”.
De behandeling van dat kort geding (met zaaknummer 979697) bij deze rechtbank en sector is bepaald op 9 juni 2009.
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
Het verzoek strekt tot ontbinding op de kortst mogelijke termijn van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen zonder enige toekenning van een vergoeding aan [verweerder] met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
Aan dit verzoek heeft TopForce naast hetgeen logisch voortvloeit uit de hiervoor aangehaalde vaststaande feiten –kort samengevat- het navolgende ten grondslag gelegd.
- Zij stelt voorop dat [verweerder] zich een harde werker heeft getoond en dat hij over het algemeen goed presteerde.
- Volgens haar is echter in de loop van het dienstverband steeds duidelijker gebleken dat [verweerder] door zijn houding, handelswijze en wijze van communiceren niet te handhaven is binnen de onderneming van TopForce, ondanks zijn inhoudelijke kwaliteiten.
- Het gedrag van [verweerder] heeft regelmatig geleid tot conflicten, waardoor anderen binnen de organisatie zich ongemakkelijk zijn gaan voelen en soms zelfs geïntimideerd en onveilig.
Voorts stelt zij dat [verweerder] zich tegenover de directie en de medewerkers van TopForce volstrekt onafhankelijk opstelt, hij geen acht slaat op aanwijzingen van de directie en verzuimt overleg te plegen over contacten met klanten en de daaruit voortvloeiende afspraken. TopForce stelt dat zij [verweerder] meerdere malen de gelegenheid heeft geboden om zich op dat gebied te ontwikkelen en te verbeteren. Op het gesprek van 3 april 2008 hebben de bestuurders [verweerder] concreet aangegeven dat er twijfels bestonden over zijn geschiktheid om daadwerkelijk partner te worden. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld om zijn houding en gedrag te verbeteren, waarbij hij werd bijgestaan door een coach van zijn keuze. In september 2008 heeft er een herbeoordeling plaatsgevonden, maar er waren geen verbeteringen ten opzichte van het gedrag van [verweerder], waardoor hij wederom niet in aanmerking kwam voor de functie als partner.
In februari 2009 heeft TopForce [verweerder] een derde kans gegeven, nadat hij beterschap beloofde.
- De houding van [verweerder] is geenszins verbeterd, maar de situatie verergerde.
Zo heeft [verweerder] zich een houding aangemeten als ware hij de allesbepalende persoon (eigenaar) van de TopForce Group. [verweerder] kwam met nieuwe voorstellen tijdens de onderhandelingen, waarop TopForce op 11 februari 2009 aangaf een definitief voorstel te zullen doen. [verweerder] heeft hier furieus op gereageerd en in een gesprek op 12 februari 2009 is de zaak geëscaleerd.
Zo uitte hij zijn gebrek aan respect voor zijn werkgever en heeft hij dreigende taal uitgesproken.
Hij toonde zich zeer minachtend naar TopForce. Zij zou het recht niet hebben zijn advocaat te benaderen, haar handelwijze was dom en zij besefte niet dat [verweerder] het bedrijf meer dan eens had gered van de ondergang. “Wat was überhaupt de waarde van de directie voor het bedrijf ? “ TopForce zag zich genoodzaakt om [verweerder] op non-actief te stellen gezien zijn agressieve manier van communicatie en zijn minachtende opstelling hetgeen in strijd is met zijn wettelijke verplichting om zich als goed werknemer te gedragen.
- Nu [verweerder] meerdere malen is gewezen op zijn gedrag en houding en desondanks geen verbetering heeft laten zien, is TopForce van mening dat er sprake is van een (door [verweerder] veroorzaakte) ernstige vertrouwensbreuk. [verweerder] kan dus ook niet aanspraak maken op een vergoeding.
- Uit zijn verweer (zoals blijkt uit zijn verweerschrift en het op schrift gestelde tegenverzoek met producties, waarnaar [verweerder] ook heeft verwezen) blijkt dat [verweerder] zelf ook de mening is toegedaan dat de vertrouwensbreuk zodanig is dat die tot ontbinding moet leiden, ook al wijt [verweerder] het ontstaan van die breuk op zijn beurt aan de volgens hem wisselende houding die (de bestuurders van) TopForce bij de onderhandelingen hebben ingenomen. TopForce bevond en bevindt zich echter in een moeilijke positie en moest voorzichtig laveren tussen enerzijds de eisen en voorwaarden van vertrekkende en vertrokken partners, en anderzijds wensen en voorwaarden van aspirant partners. Het is juist “het driemanschap” geweest, die de eisen steeds heeft opgevoerd en aangescherpt.
- Partijen hebben lang onderhandeld over een regeling in der minne, maar die is afgeketst op de eis van [verweerder] m.b.t. het vroegtijdige verval van zijn non-concurrentiebeding, welke eis voor TopForce niet acceptabel was (en is);
- Partijen verschillen nog slechts over de mate van verwijtbaarheid en de bijbehorende vergoeding. Aan [verweerder] komt geen vergoeding toe, gelet op het ernstige verwijt dat TopForce hem maakt.
- TopForce weerspreekt de door [verweerder] in dit verband genoemde argumenten.
Dat geldt in het bijzonder voor het argument dat TopForce hem zonder redelijke gronden aan het non-concurrentiebeding wenst te houden.
“De belangen van TopForce bij bescherming tegen concurrentie door [verweerder] zijn concreet en reëel. [verweerder] daarentegen is een jonge man, die naast zijn ICT-ervring een opleiding in het facility management heeft genoten, zodat hij ook buiten het werkgebied van SAP-implementatie, ruimschoots de mogelijkheid heeft om een nieuwe dienstbetrekking te vinden.
Verder leent deze procedure zich niet voor een toetsing van het non-concurrentiebeding.
[verweerder] heeft daarvoor al een kort geding datum aangevraagd. Thans lijkt [verweerder] door middel van een ontbindingsvergoeding te proberen, een vergoeding ex 7:653 lid 4 BW te krijgen. Deze werkelijke motivering voor de buitensporig hoge ontbindingsvergoeding blijkt ook uit het tegenverzoek.
Dit kan echter niet in de bepaling van de ontbindingsvergoeding betrokken worden.”.
Mocht er al een vergoeding worden toegekend, dan moet in aanmerking worden genomen de korte duur van het dienstverband, de jonge leeftijd van [verweerder] en zijn vele mogelijkheden en perspectieven op de arbeidsmarkt. Bij bepaling van de B-factor dient de variabele bonus buiten beschouwing te worden gelaten.
4. Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek van TopForce, dan wel subsidiair voor zover het ontbindingsverzoek toewijsbaar wordt geacht, tot toekenning aan [verweerder] van een ontbindingsvergoeding ten bedrage van € 127.000,-- bruto (een bedrag dat overeenkomt met een jaarsalaris). [verweerder] heeft expliciet verwezen naar de inhoud van zijn tegenverzoek en van de
(concept-)dagvaarding in kort geding en de daarbij overgelegde producties.
[verweerder] legt aan zijn verweer –samengevat– het volgende ten grondslag.
- [verweerder] stelt dat hem geen blaam treft ten aanzien van de vertrouwensbreuk die tussen partijen is ontstaan. De aan [verweerder] verweten gedragingen houden geen verband met zijn werkzaamheden.
- [verweerder] stelt dat TopForce bij zijn indiensttreding niet slechts de intentie had om hem partner te laten worden, maar duidelijke toezeggingen heeft gedaan (en op schrift heeft gesteld). Hij diende een cumulatieve totaalscore te behalen van 1 of hoger op alle genoemde KPI’s. [verweerder] heeft aan deze voorwaarde voldaan. Hij werd uitgenodigd (overigens net als de drie andere aspirant partners) om partner te worden. Het ging dan ook niet (langer) om zijn geschiktheid om partner/aandeelhouder te worden, maar alleen nog om de voorwaarden waaronder dat zou worden gerealiseerd, waaronder de financiering van de aandelenoverdracht.
Op 11 december 2008 hebben partijen finale overeenstemming bereikt over de meest essentiële punten voor de invulling van het partnerschap.
- [verweerder] presteert inhoudelijk goed, dit blijkt ook uit de behaalde omzettargets, zoals die zijn overgelegd.
- [verweerder] stelt dat de sfeer en cultuur binnen TopForce die mede door [verweerder] is ontstaan, kan worden omschreven als prettig. Voordat [verweerder] in 2007 bij TopForce in dienst kwam was er een hoog verloop onder het personeel en was er sprake van een reputatie van onbetrouwbaarheid van de directie. [verweerder] had de doelstelling om het vertrouwen weer te herstellen en zodoende een open en inspirerende cultuur te bewerkstelligen. Klanten en collega’s waar [verweerder] mee heeft gewerkt waren tevreden over de samenwerking en de bereikte resultaten. [verweerder] beroept zich op een aantal door hem overgelegde verklaringen van die strekking.
- Gelet hierop was [verweerder] verbaasd over het opschorten van het partnertraject op 1 april 2008. [verweerder] voert dit terug op de moeizame relatie tussen hem en [F].
- [verweerder] betwist dat hij coaching heeft gekregen om eventueel ongewenst gedrag te verbeteren. De coaching had betrekking op begeleiding van de drie aspirant-partners om zo het vertrouwen tussen hen en de partners te vergroten. In deze sessies zijn niet de veronderstelde uitlatingen van [verweerder] aan de orde gekomen. Tot tweemaal toe is [verweerder] meegedeeld dat hij niet als partner kon toetreden. Om dan vervolgens weer te horen dat hij toch als partner kon aantreden. Vervolgens werd [verweerder] op non-actief gesteld.
- De uitlatingen van [verweerder] hebben TopForce tijdens het gesprek van 12 februari 2009 misschien geïrriteerd, maar dat kan geen grondslag zijn voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Hij was door TopForce gevraagd naar kantoor te komen en heeft eerst nog (nietsvermoedend) voor een klant zitten werken. Vervolgens hebben [G] en [E] hem gezegd dat zij afscheid van hem wilden nemen en hebben hem gevraagd na te denken over de wijze waarop dit zou kunnen gebeuren. Hij is toen rustig vertrokken naar de kamer waar [B] en [A] zaten en heeft achter zich de deur gesloten, met de bedoeling hen over het gebeurde te informeren. Toen [G] daarop binnenkwam en hem verzocht zijn mond te houden en [B] en [A] sommeerde de kamer te verlaten heeft [verweerder] inderdaad gezegd “dat het hem geen moer interesseerde wat [G] zei”. En ook heeft hij gezegd, toen [G] aangaf hem uit het gebouw te zullen laten verwijderen “of [G] hem dat beetje respect nog wilde gunnen”.
- Om bovenstaande redenen is [verweerder] van mening dat ontbinding van het dienstverband zonder toekenning van een vergoeding aan hem niet redelijk zou zijn.
Die vergoeding moet worden vastgesteld ter hoogte van één jaarsalaris. Daarvoor is volgens hem van belang:
“1. tot tweemaal toe is [verweerder] door TopForce meegedeeld dat hij geen partner zou worden. De laatste keer werd binnen 14 dagen [verweerder] weer teruggehaald en werd in de organisatie aangekondigd dat hij partner zou worden. Vervolgens werd [verweerder] op non-actief gesteld, waarna hij in het kader van een management buy-out weer werd teruggehaald zonder dat TopForce met hem wilde onderhandelen;
2. TopForce heeft twee diffamerende emails in het kader van de non-actiefstelling van [verweerder] naar het voltallige personeel gezonden;
3. TopForce heeft zich in weerwil van de afspraken de dato 11 december 2008 niet aan deze afspraken gehouden, waarna [verweerder] de onderhandelingen opnieuw diende te openen; in het kader van deze onderhandelingen worden [verweerder] door TopForce een houding en manier van communiceren aangemeten die volstrekt in strijd met de feitelijke gang van zaken is;
4. TopForce heeft op geen enkele wijze getracht in minnelijk overleg tot een oplossing te geraken;
5. [verweerder] wordt door toedoen van TopForce uit de organisatie gewerkt en wordt vervolgens gedurende één jaar aan zijn concurrentiebeding gehouden.”.
De beoordeling
Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.
Beide partijen hebben over en weer geconstateerd dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, zodanig dat een vruchtbare voortzetting van het dienstverband uitgesloten moet worden geacht. Dat brengt mee dat het dienstverband op korte termijn behoort te worden ontbonden. In verband met het hierna overwogene, de aan TopForce nog te bieden gelegenheid haar verzoek in te trekken en de uitdrukkelijke bedoeling van de kantonrechter om tenminste één volle maand te laten verstrijken tussen het moment van de (eind)beschikking en het moment van ontbinding, ligt voor de hand dat de ontbinding zal worden uitgesproken per 1 augustus 2009.
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op alle omstandigheden van het geval aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding ten laste van TopForce behoort te worden toegekend.
Hetgeen daartoe naar het oordeel van de kantonrechter vooral dwingt is het feit dat TopForce bij haar handelen niet, althans niet voldoende, consequent is geweest.
Enerzijds niet bij het maken van het vereiste onderscheid tussen [verweerder] als werknemer en [verweerder] als aspirant-partner, althans als onderhandelingspartner in de management buy-out.
En anderzijds – of beter gezegd: in het verlengde daarvan – niet bij haar beslissing dat haar werknemer [verweerder] niet in aanmerking kwam voor een partnerschap.
Uiteraard is er alles voor te zeggen om mensen, over wie in eerste instantie geoordeeld wordt dat zij niet aan de gestelde eisen voldoen, een tweede kans te bieden, maar dat betekent niet dat er – haast willekeurig – nu eens nee en dan weer ja, of tenminste voorwaardelijk ja, tegen die mensen kan worden gezegd. Doorslaggevend en leidend bij haar beoordeling van het functioneren van [verweerder] behoort te zijn de afweging of de eerder gevoelde en gecommuniceerde concrete bezwaren inmiddels nu wel of niet in voldoende mate zijn weggenomen. Dat heeft TopForce onvoldoende gedaan.
Anders gezegd, door telkens weer terug te komen op een eerdere beslissing zonder daarbij steeds dezelfde criteria aan te leggen, en door daarbij voortdurend onvoldoende onderscheid te maken tussen [verweerder] als werknemer en [verweerder] als toekomstige partner, heeft TopForce onevenredig bijgedragen aan de ontstane vertrouwenscrisis. Die crisis is een feit geworden door de wijze waarop Topforce heeft gereageerd op 12 februari 2009 op de wellicht minder gepaste maar zeker niet onbegrijpelijke reactie van [verweerder]. In ieder geval was die reactie niet van dien aard dat dit het door TopForce toegepaste instrument van op non-actiefstelling rechtvaardigde.
Dat geldt dus, hetzij herhaald, juist temeer omdat de escalatie is ontstaan in het ‘toekomstig-partner-traject’. De op non-actiefstelling van de werknemer [verweerder] moet worden aangemerkt als een te zwaar middel, dat voor hem bovendien diffamerend is.
Indien de vergoeding zou worden vastgesteld aan de hand van de zogenaamde (nieuwe) kantonrechtersformule, zou thans een eindbeslissing kunnen worden genomen.
Op grond van vorenstaande overwegingen acht de kantonrechter, in beginsel althans, een correctiefactor C = 1,5 gerechtvaardigd.
De kantonrechter hanteert bij de B-factor alleen het vaste maandloon van [verweerder], vermeerderd met de vakantie toeslag. De variabele bonus komt niet in aanmerking om te worden meegerekend.
Gelet op het korte dienstverband van [verweerder] (2 jaar) en zijn leeftijd, zou dit leiden tot een betrekkelijke lage vergoeding, althans in relatie tot het door [verweerder] bepleitte bedrag.
Dat verschil wordt vooral veroorzaakt door het feit dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft gevraagd om bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding te betrekken dat TopForce hem volledig wenst te houden aan het in het arbeidscontract overeengekomen concurrentiebeding.
Inderdaad is dat niet een factor die als zodanig (en direct) in de kantonrechtersformule is verwerkt. De aanduiding ‘positie op de arbeidsmarkt’ is daarvoor niet bedoeld , althans niet geëigend.
Dat neemt niet weg dat bewust rekening kan worden gehouden met het bestaan van een concurrentiebeding, en de redelijkerwijs te verwachten implicaties daarvan.
Vereist is dan wel dat beide partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld zich ook op dat punt volledig uit te spreken en verder dat de omvang van het concurrentiebeding voldoende vast staat.
Dat is in deze zaak echter (nog) niet het geval.
[verweerder] heeft immers (door het uitbrengen van de dagvaarding op 16 mei 2009) een procedure aanhangig gemaakt waarin hij schorsing van het gehele concurrentiebeding vraagt.
Indien die vordering zou worden toegewezen, is er – vergelijk hetgeen hiervoor is overwogen – in wezen geen enkele ruimte voor een hogere vergoeding dan voortvloeit uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de A-, de B- en de C-factor van de kantonrechtersformule in aanmerking is genomen. Het enkele gegeven dat er in die situatie nog in andere zin zou kunnen worden beslist in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure dan in het kort geding, is in ieder geval onvoldoende om toch tot een hogere vergoeding te beslissen.
Voor de eindbeslissing in de onderhavige procedure betekent dit dat eerst de uitkomst van de kort geding procedure moet worden afgewacht.
Uitkomst hetzij in de zin van een vonnis, hetzij dat partijen alsnog overeenstemming bereiken over hun postcontractuele verplichtingen op dit punt, op basis waarvan vervolgens de hoogte van de door TopForce aan [verweerder] te betalen ontbindingsvergoeding definitief kan worden vastgesteld.
Dus zal elke beslissing worden aangehouden.
De beslissing
De kantonrechter verstaat dat de beslissing in deze procedure wordt aangehouden totdat op de door [verweerder] bij deze rechtbank en sector aangespannen voorlopige voorziening met zaaknummer KG 979697 is beslist, danwel die procedure op andere wijze is beëindigd.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.