Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 293550 / HA ZA 07-2562
Uitspraak: 15 juli 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO NETBEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NACAP Benelux B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
gedaagde,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen worden hierna aangeduid als "Eneco Netbeheer" respectievelijk "Nacap".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 3 november 2007 en de door Eneco Netbeheer overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 In 1997 heeft Nacap, toen nog onder haar oude naam [bedrijf 1] (hierna: "[bedrijf 1]"), in opdracht van Rijkswaterstaat werkzaamheden verricht in Hardinxveld- Giessendam. Voor het uitvoeren van door Rijkswaterstaat opgedragen persings¬werkzaam¬heden heeft [bedrijf 1] een onderaannemer, Van Ieperen Kabel- en Boorwerken, ingescha¬¬keld. Tijdens de uitvoering van de persingswerkzaamheden op 14 juli 1997 is schade ontstaan aan een 50 kilovolt oliegevulde kabelleiding ter plaatse van de Zwijnskade te Hardinxveld ter hoogte van de oprit naar de A15 (hierna: "de kabelleiding").
2.2 N.V. Eneco heeft [bedrijf 1] bij brief van 25 juli 1997, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
"Op 14 juli 1997 is onze 50 KV verbinding Hardinxveld-Gorinchem beschadigd door een stalen buis bij het maken van een persing nabij de Zwijnskade te Hardinxveld ter hoogte van de oprit van de A15. De perswerkzaamheden zijn uitgevoerd door [bedrijf 2] te IJsselstein.
[…]
Wij hebben begrepen dat uw bedrijf bij de opdracht tot de perswerkzaamheden, waarbij de schade is ontstaan, als aannemer optrad.
Wij stellen u daarom hierbij, onder voorbehoud van alle rechten, aansprakelijk voor alle directe en indirecte schade die de N.V. Eneco in verband met deze gebeurtenis heeft geleden en nog zal lijden. […]"
Deze aansprakelijkstelling is doorgeleid naar Aon Risico Management die vervolgens [bedrijf 3] (hierna: "[bedrijf 3]") heeft ingeschakeld.
2.3 Expertisebureau Nedeb B.V. (hierna: "Nedeb") heeft bij brief van 23 maart 1999, voor zover hier van belang, aan [bedrijf 3] bericht:
"Hierbij delen wij u mede, dat Eneco N.V. Transport & Techniek […] ons bureau heeft gevraagd haar belangen te behartigen inzake de op bovengenoemde datum ontstane beschadiging in haar 50 kV-tracé en de gevolgschade […]"
2.4 [bedrijf 3] heeft bij brief van 24 februari 2000 aan expertisebureau Nedeb B.V. aangegeven dat de materiële schade op een bedrag van € 79.900,-- moet worden vastgesteld. De brief wordt afgesloten met de volgende alinea:
"Wij vertrouwen erop dat u namens Eneco aan RWS kenbaar maakt dat experts dezerzijds slechts een eventuele schadeclaim in behandeling zullen nemen indien er vooraf overleg wordt gevoerd. Wij hebben onze eindrapportage inmiddels ingediend bij verzekeraars van [bedrijf 1]"
2.5 Nedeb heeft bij brief van 22 oktober 2001 aan [bedrijf 3], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
"Namens onze opdrachtgever Eneco Netdiensten B.V. dringen wij aan op spoedige betaling door uw opdrachtgever van het reeds geaccordeerde schadebedrag van fl. 79.900,00.
[…]
Uw reactie c.q. betaling door uw opdrachtgever zien wij met belangstelling tegemoet."
[bedrijf 3] heeft bij brief van 14 november 2001 aan Nedeb bericht dat zij de inhoud van de brief van 22 oktober 2001 onder de aandacht heeft gebracht van haar opdrachtgevers.
2.6 In haar brief van 20 november 2001 aan Aon Nederland (hierna: "Aon") heeft Nedeb, voor zover hier van belang, het volgende aangegeven:
"Wel kunnen wij u mededelen dat ook onze cliënt Eneco Netdiensten B.V. […]
Voor wat betreft de schade waarover inmiddels wel overeenstemming bestaat, dringen onze opdrachtgevers erop aan dat nu een standpunt terzake aansprakelijkheid wordt bepaald, omdat zij anders gedwongen is alsnog tot rechtsmaatregelen over te gaan. […]
Tenslotte verzoeken wij u ons te willen bevestigen dat de aansprakelijkheidsverzekeraars dan wel door haar verzekerde [bedrijf 1] geen beroep zal worden gedaan terzake de vorderingen van Eneco Netdiensten B.V. dan wel vorderingen van derden waarvoor Eneco Netdiensten B.V. aansprakelijk werd gesteld of alsnog zal worden gesteld terzake de onderhavige gebeurtenis op een eventuele verjaring conform artikel 3:310 BW Pro.
[…]
C.c. Eneco Netdiensten B.V. te Rotterdam"
2.7 Fortis Corporate Insurance N.V. (hierna: "Fortis") heeft bij brief van 25 januari 2002, voor zover hier van belang, het volgende aan Nedeb bericht:
"Onderwerp AVB-schade d.d. 14-7-1997 […] t.n.v. [bedrijf 1]
[…]
Wij treden op als aansprakelijkheidsverzekeraar van bovenvermelde verzekerde.
Wij kwamen, via Aon Nederland, in het bezit van uw brief van 20 november 2001.
[…]
kunnen wij u meedelen dat wij daarnaast nog wachtende zijn op enige aanvullende informatie van onze verzekerde om zodoende in staat te zijn een compleet oordeel te vellen over de aansprakelijkheid en de polisdekking in deze zaak.
Wij verzoeken u nog enig geduld te hebben en komen zo spoedig mogelijk bij u op deze zaak terug."
2.8 Fortis heeft bij brief van 23 oktober 2002, voor zover hier van belang, het volgende aan Nedeb bericht:
"Onderwerp Onze verzekerde [bedrijf 1] […]
Naar aanleiding hiervan delen wij u mede dat de schade inmiddels is verjaard. Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 BW Pro lid 1 […]
Onze verzekerde heeft van u resp. uw cliënt geen brief ontvangen waarin de verjaring (op de juiste wijze) wordt gestuit (artikel 3:317 BW Pro).
Wij nemen derhalve ten opzichte van de door u ingediende schadeclaim een afwijzend standpunt in."
Nedeb heeft hierop bij brief van 20 juni 2005 gereageerd en, voor zover hier van belang, aan Fortis bericht:
"Uw beroep op verjaring is naar onze mening onterecht […]
Deze brief strekt – voor zover nodig – mede tot stuiting der verjaring als bedoeld in artikel 3:317 BW Pro."
2.9 Namens Eneco Netbeheer heeft [persoon 1] bij aangetekende brieven van 5 juni 2007 aan Fortis en Nacap verzocht de schade af te wikkelen.
Nacap heeft de schade terzake de kabelleiding niet vergoed, haar verzekeraar(s) evenmin.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat Nacap jegens Eneco Netbeheer onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg waarvan Nacap aansprakelijk is voor de door Eneco Netbeheer geleden schade;
2. Nacap te veroordelen om terzake de door Eneco Netbeheer geleden schade een bedrag van € 36.257,03 aan Eneco Netbeheer te betalen, te vermeerderen met een bedrag van € 26.263,46 aan wettelijke rente over de periode 14 juli 1997 tot en met 1 juni 2007, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007, althans vanaf 25 juli 1997, althans vanaf 3 oktober 2007;
3. Nacap te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.814,35 terzake door Eneco Netbeheer gemaakte expertisekosten;
4. Nacap te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.158,-- terzake buiten¬gerechtelijke incassokosten;
5. Nacap te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten, waaronder het salaris van de advocaat, met de verklaring dat de kostenveroordeling uitvoerbaar zal zijn bij voorraad en de wettelijke rente daarover verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eneco Netbeheer aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Nacap heeft voor de onderhavige procedure erkend aansprakelijk te zijn voor de schade aan de kabelleiding. Het staat Nacap rechtens niet vrij om hierop terug te komen.
Nacap is op grond van artikel 6:171 BW Pro aansprakelijk voor de schade aan de kabelleiding die door haar onderaannemer is veroorzaakt. Nacap, althans haar onderaannemer, heeft jegens Eneco Netbeheer onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld door onvoldoende onderzoek te (laten) doen naar de exacte ligging van de kabels en leidingen en de persings¬werkzaamheden desondanks uit te (laten) voeren en geen aanvullende maatregelen te (laten) treffen teneinde schade aan de kabelleiding te voorkomen. De schade zou niet zijn ontstaan indien Nacap, althans haar onderaannemer, de boring niet had verricht althans zorgvuldiger had gehandeld.
3.2 Uit de Elektriciteitswet 1998 volgt dat Eneco Netbeheer de schadelijdende partij is aangezien zij economisch eigenaar is van het leidingennet waartoe ook de kabelleiding behoort. De kosten in verband met de vervanging van de kabelleiding ad € 36.257,03 zijn ook ten laste gekomen van Eneco Netbeheer.
3.3 De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de schadedatum. Schade uit onrechtmatige daad dient abstract te worden berekend. Dit leidt tot opeisbaarheid op het moment waarop het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan. Derhalve is over de periode 14 juli 1997 tot en met 1 juni 2007 een bedrag van € 26.263,46 aan wettelijke rente verschuldigd.
3.4 De gevorderde expertisekosten zijn gelijk aan de kosten die Nedeb door middel van de factuur d.d. 13 augustus 2007 ad € 2.814,35 bij Eneco Netbeheer in rekening heeft gebracht.
3.5 Eneco Netbeheer heeft voor een bedrag van € 1.158,-- aan buiten¬gerechtelijke kosten moeten maken welke kosten door Nacap vergoed dienen te worden.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco Netbeheer in de kosten van het geding.
Nacap heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Eneco Netbeheer is niet ontvankelijk in haar vordering, althans haar vordering moet worden afgewezen aangezien (de rechtsvoorganger van) Nacap aansprakelijk is gesteld door N.V. Eneco. Eneco Netbeheer en N.V. Eneco zijn twee verschillende vennoot¬schappen. Nedeb heeft zich vervolgens, ook in de door Eneco Netbeheer gestelde stuitingsbrieven, gepresenteerd als opdrachtnemer van Eneco Netdiensten B.V. Ook Eneco Netdiensten B.V. is niet dezelfde vennootschap als Eneco Netbeheer. Betwist wordt dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de beschadigde kabelleiding en dat zij schadelijdende partij is. Eneco Netbeheer heeft derhalve geen belang bij de onderhavige vordering.
4.2 Zo het al zo zou zijn dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de kabelleiding en schade heeft geleden, dan is haar vordering jegens Nacap ex artikel 3:310 lid 1 BW Pro op
14 juli 2002, althans 25 juli 2002, althans 20 november 2006 verjaard aangezien nimmer door of namens Eneco Netbeheer stuitingshandelingen zijn verricht jegens Nacap. De aan [bedrijf 1] gerichte brief van 25 juli 1997 is immers door N.V. Eneco verzonden. Voorts zijn de aan Aon gerichte brief van 20 november 2001 en de aan Fortis gerichte brief van
20 juni 2005 namens Eneco Netdiensten B.V. verzonden. Geen van deze brieven is door of namens Eneco Netbeheer verzonden. Noch N.V. Eneco noch Nedeb (namens Eneco Netdiensten B.V.) heeft op enig moment aangegeven dat er voor of namens Eneco Netbeheer werd opgetreden. Eneco Netbeheer heeft ook niet gesteld voor of namens N.V. Eneco en/of Eneco Netdiensten B.V. op te treden.
Daarnaast kunnen de brieven van 20 november 2001 en 20 juni 2005 niet als stuitings¬handelingen in de zin van artikel 3:317 BW Pro worden aangemerkt.
4.3 Betwist wordt dat het gebruikelijk zou zijn dat stuiting van de verjarings¬termijn in correspondentie met vertegenwoordigers van de aangesproken partij kan plaatsvinden. Eneco Netbeheer kan de verjaring niet stuiten jegens de verzekeraar en/of tussenpersoon van Nacap. Bovendien kunnen Fortis, Aon en [bedrijf 3] niet zonder meer als vertegen¬woordigers van Nacap worden beschouwd. De enkele hoedanigheid van verzekeraar of tussenpersoon is onvoldoende om te spreken van opgewekte schijn van vertegenwoordi¬gings¬bevoegdheid. Nacap heeft geen volmacht gegeven aan Fortis en/of Aon en/of [bedrijf 3] en niet de schijn gewekt dat zij, of één van hen, vertegenwoordigings¬bevoegd waren/was.
Betwist wordt dat door of namens (de rechtsvoorganger van) Nacap zowel de aansprake¬lijkheid voor als de omvang van de schade zonder enig voorbehoud ondubbel¬zinnig en onvoor¬waardelijk is erkend.
4.4 Betwist wordt dat een beroep op verjaring naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door onderhandelingen en/of algemene correspondentie wordt de verjaringstermijn niet gestuit. Bovendien is de geruime tijd die is gewacht met het instellen van een rechtsvordering nadat een beroep op verjaring is gedaan, een contra-indicatie om doorbreking van de verjaringstermijn aan te nemen.
4.5 (De rechtsvoorganger van) Nacap, althans haar onderaannemer, heeft niet onrechtmatig jegens Eneco Netbeheer gehandeld aangezien een zogenoemde Klic-melding is gedaan, proefboringen zijn uitgevoerd, en onderzoek is gedaan naar de ligging van de kabels maar deze niet getraceerd konden worden. De gevolgen van het niet-actueel houden van de Klic-tekeningen dienen voor rekening en risico van Eneco Netbeheer te komen.
Er is geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, deze is ook onvoldoende bepaald.
4.6 Eneco Netbeheer heeft niet, bijvoorbeeld aan de hand van op naam van Eneco Netbeheer gestelde betalingsbewijzen, aannemelijk gemaakt dat zij de gevorderde schade daadwerke¬lijk heeft geleden. Bovendien moet, gelet op hetgeen Eneco Netbeheer naar voren heeft gebracht, ervan worden uitgegaan dat de verzekeraar van Eneco Netbeheer de gestelde schade reeds heeft vergoed. Het feit dat die verzekeraar, gelet op artikel 6:197 lid 2 BW Pro, geen regresrecht jegens Nacap heeft, verklaart waarom Eneco Netbeheer onderhavige vordering heeft ingesteld.
4.7 De gevorderde wettelijke rente is niet verschuldigd en kan, indien wel verschuldigd, hoogstens worden berekend over de periode dat Nacap in verzuim was met betaling van de hoofdsom. Bovendien dient de gevorderde wettelijke rente te worden gematigd.
4.8 De gevorderde expertisekosten, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten worden betwist.
5 De beoordeling
5.1 Aangezien de onder 4.1 en 4.2 weergegeven verweren de meest verstrekkende verweren van Nacap zijn, zal de rechtbank eerst die verweren bespreken.
Geen belang bij de vordering
5.2 Nacap heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de kabelleiding.
Volgens Eneco Netbeheer heeft zij belang bij de onderhavige vordering. Daartoe stelt Eneco Netbeheer dat zij op grond van de Elektriciteitswet 1998 door de Minister van Economische Zaken is aangewezen als netbeheerder van de kabelleiding.
Aangezien Eneco Netbeheer het beheer voert over en econo¬misch eigenaar is van de kabelleiding waaraan schade is toegebracht, heeft zij daadwerkelijk schade geleden en aldus belang bij de onderhavige vordering. Hieraan doet niet af dat N.V. Eneco en (daarna) Eneco Netdiensten B.V. zich met de behandeling van de schade hebben beziggehouden. Een en ander is het gevolg van meer¬dere fusies binnen het Eneco-concern waardoor meermaals een herverde¬ling van taken binnen het Eneco-concern heeft plaatsgevonden, aldus nog steeds Eneco Netbeheer.
5.3 Eneco Netbeheer heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de Elektriciteits¬wet 1998. Aangezien de schade aan de kabelleiding op 14 juli 1997 is ontstaan, is de Elektriciteitswet 1998 in beginsel niet van toepassing. Eneco Netbeheer heeft niet toegelicht waarom dat in haar visie wel zo zou zijn. Gelet hierop en op de sub 2.2, 2.3, 2.5 en 2.6 weergegeven brieven die door of namens N.V. Eneco respectievelijk Eneco Netdiensten B.V. zijn verzonden, is in het licht van de gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd gehandhaafd de stelling dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de kabel¬leiding en schade heeft geleden door het voorval met de kabelleiding. Zo dat het geval zou zijn, dan blijft onduidelijk waarom Nacap niet door Eneco Netbeheer maar (bij brief van 25 juli 1997) door N.V. Eneco aansprakelijk is gesteld voor de schade aan de kabelleiding en waarom de verdere behandeling van die schade door Eneco Netdiensten B.V. is voortgezet. De enkele stelling van Eneco Netbeheer dat vanwege een herverdeling van taken binnen het Eneco-concern meerdere entiteiten zich met de schade hebben bezigge¬houden, acht de rechtbank onvoldoende. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat Eneco Netbeheer, N.V. Eneco en Eneco Netdiensten B.V. verschillende vennoot¬schap¬pen zijn en dat gesteld noch gebleken is dat Eneco Netbeheer in deze procedure voor dan wel namens N.V. Eneco en/of Eneco Netdiensten B.V. optreedt dan wel de vordering op enig moment aan haar is gecedeerd.
Voorts heeft Eneco Netbeheer, gezien ook het verweer van Nacap, onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij economisch eigenaar is in die zin dat de kosten in verband met de vervanging van de beschadigde kabelleiding ad € 36.257,03 daadwerkelijk te haren laste zijn gekomen.
Voor bewijslevering op dit punt is, nog daargelaten dat geen concreet aanbod daartoe gedaan is, geen ruimte, gelet op het volgende.
Beroep op verjaring
5.4 De rechtbank acht de vordering niet toewijsbaar omdat het door Nacap gedane beroep op verjaring, het sub 5.3 overwogene daarbij mede in aanmerking genomen, slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
5.5 In het kader van het beroep op verjaring is, ook in de visie van partijen, artikel 3:310 lid 1 BW Pro van toepassing. De verjaringstermijn bedraagt derhalve vijf jaar, te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.
5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon (Nacap) op 14 juli 1997 bekend is geworden. Dit betekent dat de vordering ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW Pro op 15 juli 2002 is verjaard, tenzij blijkt dat de verjaring eerder is gestuit of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nacap zich op verjaring beroept.
5.7 Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, waaronder een verbintenis tot schadevergoeding, gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244).
Ook indien partijen in onderhandeling zijn, geldt in beginsel dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke mededeling als bedoeld in voornoemd artikel is vereist. Dit geldt ook in geval aan de onderhandelingen een aansprakelijkheidstelling vooraf is gegaan, die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe verjarings¬termijn is aangevangen.
5.8 Tegenover de sub 4.2 en 4.3 weergegeven verweren van Nacap heeft Eneco Netbeheer het volgende gesteld.
N.V. Eneco, die juridisch eigenaar van de kabelleiding is, heeft Nacap bij brief van 25 juli 1997 aansprakelijk gesteld voor de schade aan de kabelleiding. Vervolgens is de behandeling van de schade door Nedeb overgenomen. Vanwege een herverdeling van taken binnen het Eneco-concern is de behandeling van de schade op enig moment aan Eneco Netdiensten B.V. overgedragen. Hiervoor was geen toestemming van Nacap vereist.
Het feit dat de schade door verschillende entiteiten binnen het Eneco-concern is behandeld, heeft geen invloed op de aansprakelijkheidstelling van Nacap c.q. de verjaring van de rechtsvordering van Eneco Netbeheer.
Nedeb heeft door middel van haar brieven van 20 november 2001 en 20 juni 2005 namens Eneco Netbeheer de verjaring, die door de sub 2.2 genoemde brief op 25 juli 1997 is gaan lopen, gestuit. Uit de bewoordingen van die brieven heeft (de rechtsvoorganger van) Nacap kunnen afleiden dat Eneco Netbeheer geen afstand van haar vorderingsrecht zou doen en dat Nacap eventuele bewijs¬stukken beschik¬baar diende te houden. Nacap, althans haar aansprake¬lijk¬¬heidsverzekeraar Fortis, heeft die brieven, gelet op de reacties daarop, ook opgevat als stuitingshandelingen. De brieven hebben dan ook te gelden als stuitings¬handelingen jegens Nacap. Daarnaast geldt dat een nieuwe verjarings¬termijn is gaan lopen op het moment dat de onderhandelingen door Nacap werden afgebro¬ken, te weten bij brief van 23 oktober 2002 van Fortis waarin zij zich op verjaring beroept. Hiervan uitgaande is de verjaringstermijn op 23 oktober 2002 (opnieuw) gaan lopen, aldus nog steeds Eneco Netbeheer.
5.9 De rechtbank overweegt het volgende. Indien Eneco Netbeheer, zoals zij stelt, de schadelijdende partij is, geldt dat zij als schuldeiser in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de vordering door of namens Eneco Netbeheer kon worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin Eneco Netbeheer zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering die Eneco Netbeheer stelt te hebben, niet gestuit door de brief van 25 juli 1997 van N.V. Eneco en de brieven van Nedeb van
20 november 2001 en 20 juni 2005. In die brieven wordt immers op geen enkele wijze aangegeven of gesuggereerd dat voor of namens Eneco Netbeheer wordt opgetreden en/of dat bij Eneco Netbeheer een vordering(srecht) zou bestaan. De brieven zijn, anders dan Eneco Netbeheer stelt, niet afkomstig van Eneco Netbeheer en evenmin namens haar verzonden. Voor zover Eneco Netbeheer heeft willen betogen dat aan Nacap duidelijk moet zijn geweest dat deze brieven namens haar, Eneco Netbeheer, zijn gezonden, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. De brief van 25 juli 1997 noemt immers uitdrukkelijk een andere rechtspersoon dan Eneco Netbeheer en er is niets aangevoerd dat de conclusie kan rechtvaardigen dat Nacap moest weten dat een andere rechtspersoon gerechtigd zou zijn.
Zoals hiervoor onder 5.7 reeds is overwogen, wordt de verjaring niet gestuit door onderhandelingen dan wel het afbreken daarvan, zoals Eneco Netbeheer heeft betoogd.
Gelet op het vorenstaande is de verjaringstermijn niet op grond van artikel 3:317 lid 1 BW Pro gestuit.
5.10 De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank evenmin op grond van artikel 3:318 BW Pro gestuit aangezien niet gebleken is dat door of namens Nacap op enig moment op ondubbelzinnige wijze de aansprake¬lijkheid van Nacap is erkend. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking de sub 2.6 weergegeven brief waarin door Nedeb wordt aange¬dron¬gen op het innemen van een standpunt over de aansprakelijkheid en de naar aanleiding daarvan door Fortis verzonden brieven van 25 januari 2002 en 23 oktober 2002, alsmede de omstandigheid dat, naar van algemene bekendheid is, overeenstemming over de schade¬cijfers tussen experts niet noodzakelijkerwijs erkenning impliceert.
5.11 Nu de verjaringstermijn niet voor 15 juli 2002 is gestuit, is geen nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen, waardoor een eventuele vordering van Eneco Netbeheer op 15 juli 2002 is verjaard.
Eneco Netbeheer heeft echter gesteld dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Nacap tijdens de onderhandelingen bij Eneco Netbeheer het gerechtvaar¬digde vertrouwen heeft gewekt dat zij geen beroep op verjaring zou doen. Volgens Eneco Netbeheer was het geldend kunnen maken van haar vordering, gelet op de brieven van 25 januari 2002 en 23 oktober 2002 van Fortis, afhanke¬lijk van een aan Nacap toe te rekenen omstandigheid. Eneco Netbeheer heeft door toedoen van Nacap, die de behandeling van het schadedossier aan diverse organisaties heeft overgelaten en alsmaar geen definitief stand¬punt innam, gewacht met het instellen van een vordering, aldus Eneco Netbeheer.
Nacap heeft hiertegen het sub 4.4 weergegeven verweer gevoerd.
5.12 Voor wat betreft de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring overweegt de rechtbank het volgende.
Een beroep op verjaring kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, doch dat zal zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoen. Daarbij dienen alle omstandigheden in aanmerking genomen te worden.
Van belang is dat Eneco Netbeheer een grote, professionele partij is. Bovendien was van werkelijk inhoudelijke onderhandelingen geen sprake, terwijl Eneco Netbeheer niet concreet heeft onderbouwd op welke wijze Nacap de indruk heeft gewekt dat zij geen beroep op verjaring zou doen, nog daargelaten overigens of Eneco Netbeheer zonder meer kon volstaan met correspondentie met Aon en/of Fortis.
De brieven van 25 januari 2002 en 23 oktober 2002 van Fortis stonden naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan het instellen van de vordering die Eneco Netbeheer stelt te hebben. Niet valt in te zien dat Eneco Netbeheer door die brieven in de onmogelijkheid verkeerde om haar vordering jegens Nacap geldend te maken en evenmin dat zij daaraan het vertrouwen kon ontlenen dat geen beroep op verjaring zou worden gedaan. Ook de overige door Eneco Netbeheer gestelde feiten en omstandigheden kunnen, indien juist, niet tot de conclusie leiden dat door toedoen van Nacap geen vordering kon of hoefde worden ingesteld. Het is en blijft de eigen verantwoordelijkheid van Eneco Netbeheer om haar rechten jegens Nacap te bewaken en, als een inhoudelijke reactie van Fortis te lang uitblijft, Nacap aansprakelijk te stellen en/of de verjaring te stuiten.
De rechtbank acht het beroep op verjaring dan ook niet onaanvaardbaar.
5.13 Nu het beroep op verjaring slaagt, behoeven de overige twistpunten geen bespreking meer en wijst de rechtbank de vordering af.
5.14 Eneco Netbeheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van Eneco Netbeheer;
veroordeelt Eneco Netbeheer in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nacap bepaald op € 885,-- aan vast recht en op € 1.788,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten.
Uitgesproken in het openbaar.
1990/106