Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 330890/KG ZA 09-520
Uitspraak: 23 juli 2009
VONNIS in kort geding in de zaak van:
[eiser],
wonende te Bad Bentheim, Duitsland,
eiser,
advocaat mr. V.C. Claessens,
- tegen -
de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (ING Life Insurance N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. J. Ekelmans.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “NN”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de niet betekende dagvaarding met producties;
- pleitnotities en nadere producties van mr. Claessens;
- pleitnotities en producties van mr. Ekelmans.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 8 juli 2009.
2 De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1
In januari 1994 heeft [eiser] een schadevergoeding van NLG 188.108,-- van zijn voor-malig werkgever ontvangen. Deze ontslagvergoeding is gestort in een lijfrentepolis bij NN. De polis met nummer 03210421 d.d. 20 januari 1994 luidt voor zover van belang:
“Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V., (…) - hierna en in na te melden voorwaarden te noemen de Maatschappij- verzekert op grond van een aanvraag van de verzekeringnemer de in deze polis vermelde uitkering(en) onder voorwaarde, dat aan haar de aldaar vermelde premie wordt voldaan. Op deze verzekering zijn voorts van toepassing de in deze polis vermelde voorwaarden van verzekering (…).
Voorwaarden van verzekering: voorwaarden voor verzekeringen op basis van belegging in participaties (…).
(…)
Verzekeringnemer: Stichting (…), te Enschede
Verzekerde: de heer Drs. [eiser], (…)
(…)
Het beleggingsdeel zal als volgt worden aangewend.
Fondsen Verdeling
InterRente Fonds 20%
Aandelen Fonds 10%
Verre Oosten Fonds 50%
Vastgoed Fonds 20%
(…)”.
Op 21 januari 1994 is [eiser] als de verzekeringnemer aangemerkt.
2.2
De op de polis van toepassing zijnde “Voorwaarden voor Verzekering op basis van beleg-ging in participaties” (hierna: VvV) luiden voor zover van belang:
“(…)
Vaststelling van de participatiewaarde.
Artikel 3C
1. Waar in deze voorwaarden sprake is van de participatiewaarde geldend op enige dag wordt daaronder verstaan de participatiewaarde, zoals deze op het laatste aan die dag voorafgaande vaststellingstijdstip door de beheerder voor het betreffende fonds is vastge-steld. De vaststelling is bindend voor alle partijen.
2. De vaststelling van de participatiewaarde vindt per fonds, voor zover mogelijk, éénmaal per werkdag plaats. Onder een werkdag wordt in dit artikel verstaan iedere dag, waarop de Effectenbeurs en de Optiebeurs te Amsterdam voor de handel alsmede de bankinstellin-gen in Nederland voor bankzaken geopend zijn.
3. De vaststelling van de participatiewaarde geschiedt door de waarde in guldens van het fondsvermogen van het betreffende fonds te delen door het aantal op de dag van vaststel-ling van het betreffende fonds uitstaande participaties en delen daarvan.
(…)
Omzetting
Artikel 15
1. De verzekeringnemer heeft gedurende het leven van de verzekerde, het recht de in een bepaald fonds ten behoeve van hem uitstaande participaties geheel of gedeeltelijk te doen omzetten in participaties in een of meerdere andere, te zijner keuze staand(e) fonds(en).
2. De in het vorige lid bedoelde omzetting vindt plaats door de omzettingswaarde, zijnde de guldenswaarde van de uit het betreffende fonds om te zetten participaties, verminderd met de voor de omzetting verschuldigde omzettingskosten, om te rekenen in participaties in het (de) door de verzekeringnemer aangegeven fonds(en).
3. Bij de berekening van de omzettingswaarde respectievelijk bij de omrekening van de omzettingswaarde verminderd met de omzettingskosten in participaties in het (de) door de verzekeringnemer aangegeven fonds(en) zal worden uitgegaan van de per dag (de omzet-tingsdatum) volgende op de dag van ontvangst door de Maatschappij van het schriftelijk omzettingsverzoek geldende participatiewaarde respectievelijk geldende aankoopprijs (-prijzen) dan wel van de per de door de verzekeringnemer gewenste omzettingsdatum gel-dende participatiewaarde respectievelijk geldende aankoopprijs (-prijzen) mits deze datum later is gelegen dan de dag volgend op de dag van ontvangst door de Maatschappij van het omzettingsverzoek.
(…)”.
2.3
Per omzetting brengt NN aan [eiser] provisiekosten van 0,5% van de aankoopwaarde en mutatiekosten van ongeveer € 45,-- in rekening. Daarnaast brengt NN jaarlijks beheer- en verzekeringskosten en doorlopende kosten aan [eiser] in rekening.
2.4
In 1998 hebben partijen een geschil gehad over het tijdstip van vaststelling van de participa-tiewaarde. Destijds werd de participatiewaarde vastgesteld in de loop van de dag. Omdat op dat moment de beursslotkoersen van die dag nog niet bekend waren, werd de participatie-waarde gebaseerd op de beursslotkoersen van de vorige werkdag. Een omzettingsverzoek ingediend op dinsdag werd dan op woensdag afgewikkeld op basis van de beursslotkoersen van maandag. NN wilde het tijdstip van vaststelling verschuiven naar een tijdstip na sluiting van de relevante beurzen. Omdat [eiser] bezwaar maakte tegen die wijziging, zijn par-tijen in overleg getreden. De brief van NN aan (de advocaat van) [eiser] d.d. 9 novem-ber 1998 luidt voor zover van belang:
“(…) wij garanderen dat een omzettingsverzoek dat ons tijdig op enige werkdag bereikt ook wordt afgehandeld op basis van de beursslotkoersen van diezelfde dag (…)”.
2.5
Uiteindelijk hebben partijen overeenstemming bereikt. De brief van (de advocaat van) NN aan (de advocaat van) [eiser] d.d. 30 november 1998 luidt voor zover van belang:
“(…)
U gaf te kennen dat uw cliënt geen bezwaar meer maakt tegen de verschuiving van het tijd-stip waarop de participatiewaarde wordt vastgesteld, aldus dat deze vaststelling niet meer plaatsvindt in de loop van de dag, maar na sluiting van de relevante beurzen. Door die nieuwe procedure werd bewerkstelligd dat een op enige dag ontvangen omzettingsverzoek wordt afgewikkeld op basis van de slotkoersen van diezelfde dag, en niet tegen de slotkoer-sen van de voorafgaande dag hetgeen de participant de gelegenheid gaf zijn beslissing tot al dan niet omwisselen te baseren op inmiddels bekende koersontwikkelingen.
(…)
Nu dit principiële punt is opgelost, heeft Nationale-Nederlanden geen bezwaar door uw cliënt buiten kantooruren ingediende verzoeken –ongeacht of de Verzekeringsvoorwaarden hiertoe verplichten- te behandelen als ontvangen op de betrokken dag: een op enige (werk)dag tussen 0.00 en 24.00 uur ontvangen verzoek zal derhalve worden afgewikkeld op basis van de slotkoersen van die dag.
(…)”.
2.6
De brief van Nationale Nederlanden aan [eiser] d.d. 15 december 1998 luidt voor zover van belang:
“(…)
Voor wat betreft het tijdstip van indienen van omzettingsverzoeken per fax hebben wij u verzocht zoveel mogelijk rekening te houden met indiening van uw faxverzoeken tijdens kantooruren. Vooralsnog zullen wij uw omzettingsverzoeken (ná 16.30 uur gedaan per fax) ook nog op die dag als ingediend beschouwen.
Wij zijn overigens bij de kort geding procedure niet ingegaan op hetgeen daaromtrent in de Voorwaarden van Verzekering is geregeld (…).
Mocht blijken dat u, door ná 16.30 uur te faxen, nog steeds ‘sturend’ kunt handelen, dan zullen wij genoodzaakt zijn in overleg met de fondsbeheerder aanvullende maatregelen te nemen (…)”.
2.7
In 2007 is in Nederland een nieuw handelssysteem voor open end beleggingsfondsen geïn-troduceerd. Op grond van het nieuwe handelssysteem dient handel plaats te vinden door middel van ‘forward pricing’: Orders moeten worden ingelegd vóór het sluiten van de on-derliggende beurzen. Deze orders worden niet direct afgewikkeld, maar worden op beursda-gen tot 16.00 uur (cut-off time) verzameld. De fondsbeheerder heeft tot 16.30 uur om orders te accepteren. Met behulp van de (slot)koersen van die dag in Europa, de VS en de Aziati-sche markten berekent de fondsbeheerder (onder meer) de intrinsieke waarde. Vervolgens worden de orders de volgende ochtend afgewikkeld. De periode tussen de cut-off time en het moment waarop de orders de volgende morgen worden afgewikkeld, wordt ook wel ‘freeze’ genoemd, aangezien in deze periode geen nieuwe orders meer mogen worden aan-genomen die de volgende ochtend tijdens de orderafwikkeling worden afgewikkeld.
2.8
De brief van NN aan [eiser] d.d. 26 februari 2009 luidt voor zover van belang:
“(…)
Met deze brief informeren wij u graag over ons nieuwe beleid bij ‘switchen’ (omzetting van de voor uw beleggingsverzekering uitstaande participaties).
Om sturend handelen te voorkomen, moeten switchopdrachten uiterlijk bij sluiting van de betreffende beurzen door ons zijn ontvangen. Uw switchopdracht wordt dan nog afgewik-keld tegen participatiewaardes die zijn afgeleid van de beursslotkoersen van dezelfde dag.
Wij zetten de regels, die in werking treden op 1 maart 2009, voor u op een rijtje.
De regels bij switchen
1. Als hoofdregel geldt dat switchopdrachten slechts kunnen worden afgewikkeld tegen participatiewaardes (en aankoopprijzen) die afgeleid zijn van beurskoersen die tot stand zijn gekomen na het tijdstip van ontvangst van de opdracht.
2. Switchopdrachten die niet zien op het Verre Oosten Fonds worden daarom afgewikkeld tegen de participatiewaardes (en aankoopprijzen) die gelden op de volgende dag (T+1). De switchopdracht moet dan wel uiterlijk vóór 16.30 uur Nederlandse tijd op dag T door ons zijn ontvangen.
3. Voor switchopdrachten die (mede) zien op omzettingen van of naar het Verre Oosten Fonds geldt hetzelfde, mits de opdracht vóór 09.00 uur Nederlandse tijd op dag T door on-ze maatschappij is ontvangen (…).
4. Switchopdrachten die wij later dan 16.30 uur (resp. 09.00 uur voor transacties in het Verre Oosten Fonds) op enige dag (T) ontvangen, worden afgewikkeld tegen de participa-tiewaardes (en aankoopprijzen) die gelden op dag T+2.
5. Als de beurshandel in de toekomst gedurende meer uren op een dag (of zelfs continu) mogelijk zou worden, kan de maatschappij de hiervoor omschreven regels bijstellen.
Toelichting
(…)
De aard van uw beleggingsverzekering (en het principe van beurshandel) brengt met zich dat er niet geswitcht kan worden tegen beurskoersen die op het moment van switchen al bekend zijn. Voor een polishouder geldt in beginsel hetzelfde als voor iemand die niet via zijn verzekering of via een beleggingsfonds, maar rechtstreeks in effecten belegt. Ook bij rechtstreeks beleggen in effecten of beleggingsfondsen kan een belegger immers alleen maar handelen tegen toekomstige prijzen (het ‘forward pricing’ principe).
De toezichthouder (AFM) heeft recent nog laten weten dat mutaties in beleggingsfondsen uitsluitend op basis van forward pricing mogen worden afgewikkeld, omdat er anders stu-rend handelen mogelijk zou zijn. (…)
Sturend handelen, door een switchopdracht nog te kunnen faxen ná het sluitingstijdstip van de onderliggende effectenbeurzen, is in strijd met het principe van forward pricing, met de richtlijnen van de AFM en met de aard van de beleggingsverzekering. Bij toepas-sing van bovenstaande regels is daar echter geen sprake van.
(…)”.
2.9
Bij brief van 10 maart 2009 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de beleidswijzing van NN als bedoeld in de brief van 26 februari 2009.
3 Het geschil
3.1
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) NN gebiedt om de omzettingsverzoeken die hij tussen 1 maart 2009 tot aan de datum van betekening van dit vonnis heeft ingediend en die niet conform de overeenkomst tussen par-tijen en de VvV zijn afgewikkeld alsnog op de overgekomen wijze af te wikkelen, zodat de omzettingsverzoeken die [eiser] op maandag tot en met donderdag heeft ingediend worden afgewikkeld tegen de participatiewaarde die geldt op de dag na ontvangst van de betreffende omzettingsverzoeken en de omzettingsverzoeken die hij op vrijdag heeft inge-diend worden afgewikkeld tegen de participatiewaarde die geldt op de eerstvolgende maan-dag;
2) NN verbiedt de beleidswijziging als bedoeld in de brief van 26 februari 2009 toe te pas-sen op omzettingsverzoeken van [eiser] die hij na betekening van dit vonnis indient, in die zin dat NN haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen en de VvV moet na-komen door omzettingsverzoeken die op maandag tot en met donderdag worden ontvangen af te wikkelen tegen de participatiewaarde die geldt op de dag na ontvangst van het omzet-tingsverzoek en omzettingsverzoeken die op vrijdag worden ontvangen af te wikkelen tegen de participatiewaarde die geldt op de eerstvolgende maandag;
3) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van NN in de proceskosten.
3.2
[eiser] stelt hiertoe dat hij nooit heeft ingestemd met de door NN voorgestelde beleids-wijziging als bedoeld in de brief van 26 februari 2009. De polisvoorwaarden en de VvV voorzien niet in de mogelijkheid voor NN om de overeenkomstkomst tussen partijen eenzij-dig te wijzigen. Door de omzettingsverzoeken van [eiser] die na 16.30 uur zijn ontvan-gen (en omzettingsverzoeken betreffende het Verre Oosten Fonds na 9.00 uur) af te wikke-len tegen de participatiewaarde die twee dagen later geldt, handelt NN in strijd met hetgeen partijen in 1998 hebben afgesproken. Hierdoor kan iedere omzetting nadelige financiële ge-volgen voor [eiser] hebben.
3.3
NN concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiser]. NN stelt hiertoe dat [eiser] er niet op mocht vertrouwen dat de toezegging van NN in 1998 dat door [eiser] per fax voor 24.00 uur ingediende omzettingsverzoeken zouden worden afgewikkeld tegen de participatiewaarde van de volgende (werk)dag, voor onbepaalde tijd zou gelden. NN heeft in 1998 reeds aangegeven dat zij opnieuw maatregelen zou treffen indien zou blijken dat [eiser] ‘sturend’ zou (kunnen) handelen. Bovendien is in 2007 een nieuw handels-systeem voor open end beleggingsfondsen ingevoerd, waarbij orders moeten worden inge-legd vóór het sluiten van de onderliggende beurzen. Hierdoor is het niet meer mogelijk om op het moment van plaatsen van de order gebruik te maken van kennis van ontwikkelingen na het sluiten van de relevante beurzen die op koersvorming de volgende dag effect kunnen hebben. NN stelt dat dit nieuwe handelssysteem binnen en buiten Nederland breed gedragen wordt en dat dit systeem daarom doorwerkt in de contractuele rechtsverhouding tussen par-tijen. De rechtsverhouding tussen partijen wordt immers ook beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
NN stelt dat in de situatie waarin [eiser] zijn omzettingsverzoeken na het sluiten van de van belang zijnde beurzen indient en de fondsbeheerder afrekent op basis van het nieuwe handelssysteem, de winsten van [eiser] voor rekening van NN komen.
3.4
Voor zover nodig zal op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd bij de verdere beoordeling worden ingegaan.
4 De beoordeling
4.1
Het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vordering volgt reeds uit de aard van die vordering. NN heeft bovendien het spoedeisend belang van [eiser] niet betwist.
4.2
Vaststaat dat [eiser] op grond van de polisvoorwaarden en de VvV bevoegd is om in een bepaald beleggingsfonds ten behoeve van hem uitstaande participaties geheel of gedeel-telijk te doen omzetten in participaties in een of meer andere beleggingsfondsen. Die omzet-tingsverzoeken worden afgewikkeld tegen de participatiewaarde geldend op de eerstvolgen-de werkdag nà ontvangst van een dergelijk verzoek door NN.
Sinds 1998 wordt de participatiewaarde dagelijks vastgesteld na sluiting van de relevante beurzen. Voorts staat vast dat partijen in 1998 hebben afgesproken dat NN de omzettings-verzoeken die zij van [eiser] ontving op een werkdag vóór 24.00 uur, zou afwikkelen tegen de participatiewaarde van de volgende werkdag. [eiser] heeft in de periode van 1998 tot 1 maart 2009 vele omzettingsverzoeken aan NN heeft gedaan die hij per fax in-diende en steeds na sluiting van de relevante beurzen. NN heeft deze omzettingsverzoeken steeds conform voornoemde afspraak uit 1998 afgewikkeld.
4.3
De vraag is echter of [eiser] erop mocht vertrouwen dat die afspraak uit 1998 voor on-bepaalde tijd zou gelden. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden in het kader van de gehele overeenkomst redelijker-wijs aan die afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het enkele ontbreken van een uitdrukkelijke tijdslimiet brengt niet mee dat partijen over en weer aan die afspraak, ongeacht de verdere inhoud van de overeenkomst, redelijkerwijs geen andere zin mochten toekennen dan dat NN zich voor altijd had verbonden om de omzettingsverzoeken van [eiser] ingediend op een (werk)dag per fax voor 24.00 uur af te wikkelen tegen de participatiewaarde van de volgen-de (werk)dag, en dat dit slechts anders zou zijn indien een uitdrukkelijke tijdslimiet noodza-kelijk zou voortvloeien uit de ondubbelzinnige strekking van de afspraak. (HR 18 november 1983, NJ 1984, 272).
4.4
Voorshands is voldoende aannemelijk dat [eiser] er in 1998 reeds van op de hoogte was dat NN bezwaar zou hebben tegen vormen van beleggen waarbij [eiser] ‘sturend’ zou kunnen handelen. De afspraak die partijen in 1998 hebben gemaakt, is immers het resultaat van overleg tussen partijen over de door NN gewenste verschuiving van het tijdstip van de vaststelling van de participatiewaarde. NN wilde dat tijdstip verschuiven, omdat haar was gebleken dat het vaststellingstijdstip van de participatiewaarde aan de verzekeringnemer de mogelijkheid bood om bij uitoefening van het recht van omzetting ‘sturend’ te handelen. De verzekeringnemer kon namelijk zijn beslissing om al dan niet te switchen baseren op reeds bekende koersontwikkelingen. Daar komt bij dat uit de onweersproken inhoud van de brief van NN aan [eiser] van 15 december 1998 blijkt dat NN aanvullende maatregelen zou treffen indien op enig moment zou blijken dat [eiser], door ná 16.30 uur te faxen, nog steeds ‘sturend’ zou kunnen handelen.
Onder die omstandigheden mocht [eiser] er vooralsnog niet op vertrouwen dat de tus-sen hem en NN in 1998 (nader) gemaakte afspraak, op grond waarvan hij omzettingsver-zoeken kon indienen nadat hij kennis had genomen van de beursslotkoersen die bepalend zouden zijn voor de participatiewaarde waartegen zijn omzettingsverzoeken zouden worden afgewikkeld, voor onbepaalde tijd zou gelden. De omstandigheid dat NN in haar brief van 9 november 1998 heeft gegarandeerd dat zij omzettingsverzoeken op enige werkdag ontvan-gen zou afwikkelen op basis van de beursslotkoersen van diezelfde dag, maakt dat niet an-ders.
4.5
Daarnaast geldt dat de verhouding tussen partijen niet alleen wordt bepaald aan de hand van wat zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Op grond van art 3:12 BW moet daarbij rekening worden gehouden met alge-meen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.
Voorshands is voldoende aannemelijk dat de in Nederland heersende maatschappelijke op-vatting over de wijze waarop beleggers en beleggingsfondsen met elkaar om dienen te gaan om oneigenlijke handelsmogelijkheden bij open-end beleggingsfondsen te voorkomen, tot uiting komt in het in 2007 ingevoerde handelssysteem (zie 2.7).
Uit de onweersproken inhoud van de door NN in het geding gebrachte stukken is genoeg-zaam gebleken dat het tot 2007 geldende handelssysteem een complex karakter had met alle kwetsbaarheden van dien. Vanwege de behoefte aan een transparanter en efficiënter han-delssysteem, dat bovendien zou aansluiten bij de handelssystematiek die in Europa gangbaar is, hebben de Dutch Fund and Asset Management Association, de Nederlandse Vereniging van Banken en de Autoriteit Financiële Marken (AFM) aan de hand van de aanbevelingen van de door de AFM ingestelde commissie ‘Modernisering Beleggingsinstellingen’ het nieuwe handelssysteem ontwikkeld. Voorshands is voldoende aannemelijk dat dit nieuwe handelssysteem wordt voorgeschreven door de AFM en dat inmiddels alle open-end beleg-gingsfondsen, waaronder de fondsen waarin [eiser] kan participeren, het nieuwe han-delssysteem toepassen.
De omstandigheid dat de beleggingsfondsen waarin [eiser] kan participeren daartoe niet verplicht zij, omdat zij vrijgesteld zijn van toezicht op grond van de Wet Financieel Toe-zicht, doet daaraan niet af.
4.6
Het voorgaande in aanmerking genomen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de re-gels van het nieuwe handelssysteem doorwerken in de rechtsverhouding tussen NN en Hen-nekens en dat de handelwijze van NN inhoudende dat zij omzettingsverzoeken ontvangen ná 16.30 uur (en voor wat betreft het Verre Oosten Fonds ontvangen ná 9.00 uur) afwikkelt tegen de participatiewaarde die twee werkdagen later geldt, derhalve niet in strijd is met de tussen partijen geldende overeenkomst. De vordering van [eiser] zal daarom worden afgewezen.
4.7
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NN bepaald op € 262,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voor-raad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
2083/676