Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 250576 / HA ZA 05-3327
Uitspraak: 6 mei 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te Grevenborch (Duitsland),
eiser,
advocaat mr. L.J.M. Stikkelbroeck,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Berkel en Rodenrijs,
gedaagde,
advocaat mr. J.G.M. Roijers.
Partijen blijven hierna aangeduid als: [eiser] en [gedaagde].
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 23 juli 2008 en de daaraan ten grondslag
liggende processtukken;
- de door partijen na het tussenvonnis genomen aktes;
- de correspondentie met partijen na bedoelde aktes.
2 De verdere beoordeling
Inleiding
2.1 Bij voormeld vonnis (hierna: het tussenvonnis) is overwogen dat een onderzoek door deskundigen noodzakelijk is en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), de te stellen vragen en de hoogte van het voorschot.
Aantal deskundigen
2.2 [eiser] stelt dat er drie deskundigen benoemd moeten worden: een forensisch accountant, een registeraccountant en een registertaxateur. [gedaagde] stelt dat volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige, wanneer deze deskundige zowel registeraccountant als forensisch accountant is. Mede gelet op hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht, de aard van het uit te voeren deskundigenonderzoek en de te verwachten kosten (zoals hierna te bespreken), zal de rechtbank twee deskundigen benoemen: één register¬accountant met forensische expertise en één deskundige terzake van de executie van activa.
Persoon van de deskundigen, omvang van het onderzoek en het te betalen voorschot
2.3 Nu partijen geen eenparig voorstel hebben gedaan voor de personen van de te benoemen deskundigen, heeft de rechtbank mr. [deskundige 1] van SBV Forensic Auditing en de heer [deskundige 2] van Troostwijk Taxaties B.V. benaderd om als deskundigen benoemd te worden. Zij hebben zich bereid verklaard als zodanig op te treden en zij hebben desgevraagd te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
2.4 Mr. [deskundige 1] en [deskundige 2] hebben hun loon en kostenvergoeding begroot op € 27.988,80 respectievelijk € 6.426,00, hetgeen bij brief d.d. 17 februari 2009 aan partijen is meegedeeld. De advocaat van [eiser] heeft bij brief d.d. 27 februari 2009 de rechtbank bericht geen bezwaar te hebben tegen de personen van de deskundigen en tegen de begrootte voorschotten. Namens [gedaagde] is bij brief d.d. 5 maart 2009 bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het loon en de kosten van mr. [deskundige 1]. [gedaagde] heeft daarbij tevens een voorstel gedaan om gebruik te maken van recent onderzoek van zijn accountant. Tegen dit laatste heeft [eiser] bezwaar gemaakt. Overleg met mr. [deskundige 1] heeft vervolgens geleid tot een bij brief van deze rechtbank d.d. 19 maart jl. weergegeven “tussen¬oplossing”, waarbij wel gebruik gemaakt wordt van de kennis van de accountant van [gedaagde], maar waarbij het onderzoek geschiedt door de door de rechtbank te benoemen deskundigen. Dit had tevens tot gevolg dat het aan mr. [deskundige 1] te betalen voorschot in eerste instantie beperkt kan worden tot 50% van het oorspronkelijk door mr. [deskundige 1] begrootte bedrag van € 27.988,80.
2.5 Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank besloten m[deskundige 1] en de heer [deskundige 2] als deskundigen te benoemen en te bepalen dat de hierna te bepalen bedragen als voorschot dienen te worden betaald. Volledigheidshalve wordt overwogen dat de deskundigen om een aanvullend voorschot kunnen vragen indien voorzienbaar wordt dat het feitelijke loon en kosten de betaalde voorschotten overtreffen, bijvoorbeeld omdat de samenwerking met de accountants van partijen niet de verwachte besparingen biedt. Hierover zal dan door de rechtbank nader beslist worden.
2.6 Mede in aanmerking genomen hetgeen partijen omtrent de aan de deskundigen voor te leggen vragen naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank de in het dictum te vermelden opdracht aan de deskundigen geven.
Wie dient het voorschot te dragen?
2.7 De hoofdregel van artikel 195 Rv is dat de kosten van de deskundigen dienen te worden voorgeschoten door de eisende partij, maar de rechter kan op grond van de omstandigheden van het geval tot een andere verdeling van het te betalen voorschot komen. In overweging 2.9 van het tussenvonnis is overwogen dat de voorschotten voor loon en kostenvergoeding van de deskundigen dienen te worden betaald door [gedaagde] omdat het onderzoek nodig was om de hoogte van de schade vast te stellen waarvoor hij aansprakelijk is. [gedaagde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, zowel in zijn akte na tussenvonnis als bij brief d.d. 5 maart 2009.
2.8 Zoals bij brief d.d. 19 maart jl. aan partijen is bericht, heeft de hoogte van de voorschot¬ten de rechtbank aanleiding gegeven om het tussenvonnis op dit punt te heroverwegen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over dit voornemen uit te laten. [gedaagde] heeft hierop niet gereageerd, [eiser] wel. [eiser] stelt dat het tussenvonnis in kracht van gewijsde is gegaan en verzet zich er tegen dat hij een voorschot moet betalen. [eiser] geeft aan een voorschot niet te kunnen betalen en betoogt dat de rechtbank moet vasthouden aan hetgeen in overweging 2.9 van het tussenvonnis is overwogen. [eiser] heeft verzocht om tussentijds appel open te stellen tegen een tussenvonnis indien daarin aan hem opgedragen wordt een voorschot te betalen.
2.9 De rechtbank beslist hierover thans als volgt. Het betoog van [eiser] dat het tussen¬vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, slaagt niet. Een vonnis gaat in kracht van gewijsde zodra er geen gewone rechtsmiddelen meer tegen open staan. Deze situatie doet zich niet voor omdat appel tegen het tussenvonnis open zal staan tezamen met het in deze procedure te wijzen eindvonnis.
2.10 De rechtbank is van oordeel dat zij terug dient te komen op haar eerdere beslissing om [gedaagde] in afwijking van de hoofdregel van artikel 195 Rv de (volledige) kosten van het voorschot te laten dragen. Ook na de hiervoor beschreven matiging van het voorschot van mr. [deskundige 1] zijn de te betalen voor¬schotten aanzienlijk en de kans bestaat dat de voorschotten onvoldoende blijken te zijn, zodat aanvullende voorschotten nodig kunnen zijn. Hierdoor is niet ondenkbeeldig dat het voorschot (of een aanvulling daarop) niet of niet volledig zal worden voldaan. De door [eiser] geopperde mogelijk¬heid van een kort geding - met alle bijkomende kosten van dien - verandert hieraan niets. Wanneer het voorschot of een aanvulling daarop niet wordt voldaan, dan zal het deskundigenonderzoek niet worden uitgevoerd c.q. afgerond en zal de rechtbank niet de gewenste voorlichting van deskundigen krijgen. Nu het onderzoek wordt uitgevoerd om de schade van [eiser] vast te stellen - schade waarvan [eiser] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast draagt, en waarvan hij tot dus ver het bewijs niet heeft geleverd - acht de rechtbank bij nader inzicht het onwenselijk om de uitvoering van dit onderzoek volledig afhankelijk te maken van betalingen door [gedaagde], zeker nu [gedaagde] (net als overigens [eiser]) aangeeft het voorschot niet te kunnen dragen.
2.11 Tegen deze achtergrond zal de rechtbank bepalen dat beide partijen ieder de helft van het begrote loon en de kosten dienen te dragen. Hiermee wordt zoveel mogelijk recht gedaan aan de omstandigheid dat het onderzoek nodig is om vast te stellen hoeveel schade [eiser] heeft geleden - niet miskend moet worden dat het rapport primair het belang van [eiser] dient - en anderzijds aan de omstandig¬heid dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor deze schade reeds vast staat.
2.12 Nu beide partijen hebben aan¬gegeven niet in staat te zijn om een voorschot te betalen (waarbij beide partijen overigens nalaten stukken te overleggen waaruit dit blijkt) moet rekening gehouden wor¬den met de situatie dat de voorschotten en eventuele aanvullende voorschotten niet, of niet door beide partijen, worden betaald. In dat geval zullen de deskun¬digen hun werk niet aanvangen danwel niet afronden. Indien dit gebeurt omdat beide partijen hun deel van de voorschotten niet of niet volledig betalen, dan zal de rechtbank de schade van [eiser] zonder nadere bijstand van een deskundige begroten op basis van de alsdan beschikbare informatie. Indien één van partijen zijn deel van de voorschotten wel betaalt en de ander niet, dan zal de rechtbank daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die haar gerade voorkomen. Die gevolg¬trekking kan zijn dat de rechtbank de schade begroot op basis van de alsdan beschikbare informatie waarbij het niet-betalen van de voorschotten wordt meegewogen ten nadele van de partij die het aangaat.
Tussentijds appel
2.13 [eiser] heeft de rechtbank verzocht om tussentijds appel toe te staan tegen dit vonnis, indien bepaald zou worden dat hij een voorschot dient te dragen. Tussentijds appel tegen de vaststelling van een voorschot is echter ook zonder een daartoe strekkende beslissing van de rechtbank toegestaan omdat de vaststelling van het voorschot een beslissing is als bedoeld in artikel 337 lid 1 Rv (vergelijk NJ 1996, 103).
3 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
a. beveelt een deskundigenonderzoek, bestaande uit:
(ii) het opstellen van pro forma balansen en winst- en verliesrekeningen voor Elmex per 1 juli en 31 december 2005 en 31 december 2006, waarbij de overdracht uit 2000 aan Rocebo wordt weggedacht, daarbij gebruikmakend van de historische gegevens van Elmex, Rocebo en Bowling Nederland, voorzover deze gegevens zien op de door Elmex aan Rocebo overgedragen activiteiten;
(iii) het doen van een onderbouwde schatting van de vrij beschikbare cashflow en de executiewaarde van activa waarvan, mede op grond van hetgeen onder 2.7 van het tussenvonnis is overwogen, redelijkerwijs aangenomen kan worden dat deze in Elmex aanwezig zouden zijn geweest vanaf mei 2005 indien de overdracht uit 2000 wordt weggedacht;
(iv) het beantwoorden van de overige vragen als opgenomen in het tussenvonnis onder 2.7;
(v) de beantwoording van de vragen zoals verwoord in de akte van [eiser] d.d. 17 september 2008 onder punt 3, doch uitsluitend indien en voor zover de deskundigen van oordeel zijn dat dit redelijkerwijs kan bijdragen tot het vormen van een oordeel over de vraag welk bedrag [eiser] op Elmex had kunnen verhalen op grond van het vonnis van 4 mei 2005, indien Elmex haar activiteiten in 2000 niet had overgedragen aan Rocebo;
(vi) het maken van zulke overige opmerkingen als naar het oordeel van de deskundigen verder van belang zijn ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissingen;
b. benoemt tot deskundigen die het onderzoek zullen verrichten de heer mr. [deskundige 1] en de heer [deskundige 2], voornoemd;
c. bepaalt dat [gedaagde] en [eiser] binnen vier weken na heden, ieder voor zich, de helft van het voor de deskundigen bestemde voorschot ad € 20.420,40 (€ 13.994,40 voor mr. [deskundige 1] en € 6.426,-- voor de heer [deskundige 2]) overmaakt naar bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 1] ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam (545), onder vermelding van het zaak- en rolnummer, alsmede: "voorschot deskundigenbericht";
d. draagt de griffier op aan genoemde deskundigen mede te delen dat het voorschot is gestort;
e. bepaalt dat bij achterwege blijven van storting van het (volledige) voorschot de zaak zal worden verwezen naar de rol van woensdag 1 juli 2009 voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht;
f. bepaalt dat [eiser] het procesdossier in afschrift aan de deskundigen doet toekomen;
g. bepaalt dat het onderzoek zal plaatsvinden op een nader door de deskundigen na overleg met de advocaten (raadslieden) van partijen te bepalen plaats en tijd;
h. bepaalt dat de deskundigen partijen in de gelegenheid moeten stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moeten doen blijken in het door hen op te maken deskundigenbericht;
i. bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk drie maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
j. bepaalt dat de deskundigen bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doen van het loon en de kostenvergoeding;
k. bepaalt dat [eiser] vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid is ter rolle een conclusie na deskundigenbericht te nemen.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1876