Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 328612 /KG ZA 09-379
Uitspraak: 21 april 2009 te 10.00 uur
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maas Shipyard Hoogezand B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.L. Latten
- tegen -
de naamloze vennootschap
ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.C.A. van der Houven van Oordt.
Partijen worden hierna aangeduid als “Shipyard” respectievelijk “ING”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 16 april 2009 met producties;
- pleitnotities en productie van mr. R.L. Latten en mr. J.F. van der Stelt;
- conclusie van eis in reconventie in kort geding;
- pleitnotities van mr. H.C.A. van der Houven van Oordt;
- akte overlegging producties van mr. H.C.A. van der Houven van Oordt.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 17 april 2009.
2 Vaststaande feiten
2.1 Shipyard is een scheepswerf, gespecialiseerd in de bouw van zee- en binnenvaartsche-pen. Tussen Shipyard en [X] (hierna: “[X]”) is op 30 juni 2005 een bouwovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is Shipyard begonnen met de bouw van een zeeschip, thans genaamd “Bornrif” (hierna: “het schip”).
2.2 Op 30 november 2007 heeft [X] het schip in aanbouw weggetrokken van het ter-rein waar het schip zich op dat moment bevond. [X] heeft het schip naar elders ver-voerd en het schip in eigen beheer afgebouwd.
2.3 Het schip is op 7 november 2008 in de vaart gekomen.
2.4 Op het schip rust sinds 11 november 2005 een recht van hypotheek ad € 6.000.000,00 ten gunste van ING. Voorts is op 15 juli 2008 een hypotheek ad € 2.100.000,00 en op 25 juli 2008 een hypotheek ad € 400.000,00 in het Schepenregister/Kadaster ingeschreven.
2.5 Shipyard heeft op 14 augustus 2008 conservatoir beslag laten leggen op het schip. Het beslag strekt tot zekerheid voor door Shipyard gepretendeerde geldvorderingen op [X] en betreft een zogenoemd “varend beslag”. Het was [X] toegestaan het schip geduren-de het beslag te exploiteren. Het beslag wordt geacht te zijn gelegd voor een bedrag van
€ 1.850.000,00.
2.6 ING heeft op 26 maart 2009 executoriaal beslag laten leggen op het schip vanwege niet-voldoening door [X] van bedragen ter zekerheid waarvoor ten gunste van ING hypo-theek op het schip is gevestigd. ING is voornemens op 22 april 2009 het schip in het open-baar ten overstaan van een notaris -ex artikel 3:268 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)- te verkopen.
2.7 Tussen Shipyard en [X] is thans een “TAMARA-arbitrage”-procedure aanhangig. In deze procedure is op 1 april 2009 de memorie van eis aan de zijde van Shipyard inge-diend.
2.8 Shipyard heeft op 9 april 2009 op het schip conservatoir beslag tot afgifte van het schip gelegd.
3 Het geschil in conventie
3.1 Shipyard heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ING te bevelen:
primair
aan alleen aan wie de “informatiebundel” van ING door haar is toegezonden, schriftelijk mee te delen dat deze is ingetrokken, met bevel aan ING een nieuwe informatiebundel sa-men te stellen en aan allen aan wie de in te trekken onjuiste informatiebundel is toegestuurd, deze toe te sturen, met uitdrukkelijke mededeling aan deze geadresseerden, alsook medede-ling voor en bij aanvang van de executoriale verkoop van het m.s. “Bornrif” op 22 april 2009 om 14.00 uur, dat het schip wordt verkocht met een daarop rustend wettelijk retentie-recht van Shipyard, en dat de koper van het m.s. “Bornrif” dit schip ter executoriale veiling aankoopt inclusief het daarop rustende wettelijke retentierecht van Shipyard hetwelk de ko-per teneinde vrijelijk over het m.s. “Bornrif”te kunnen beschikken, zal dienen af te kopen, met mededeling dat het wettelijk retentierecht van Shipyard op het m.s. “Bornrif’ wordt uit-geoefend voor een vordering van € 5.000.000,00;
subsidiair
de voor 22 april 2009 om 14.00 uur aangekondigde executoriale verkoop van het m.s. “Bornrif” af te gelasten althans aan te houden, met adequate mededeling daaromtrent aan allen die van ING de informatiebundel hebben of zullen ontvangen, totdat bij eindbeslissing in TAMARA-arbitrage tussen Shipyard en [X] omtrent de vorderingen van Shipyard onder het Bouwcontract betreffende het m.s. “Bornrif” zal zijn beslist, inclusief de vordering omtrent bestaan/reikwijdte en omvang van het wettelijk retentierecht van Shipyard op het m.s. “Bornrif”;
zowel primair als subsidiair
aan welk bevel ING zal hebben te voldoen, binnen zes uur na betekening aan ING van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.00,00 (zegge: vijfhonderddui-zend euro), althans een dwangsom waarvan de hoogte door de voorzieningenrechter in goe-de justitie is te bepalen, voor ieder uur dat ING in gebreke blijft met voldoening van het door de voorzieningenrechter te geven bevel,
met veroordeling van ING in de kosten van de procedure.
3.2 Shipyard heeft -naast voornoemde feiten en voor zover van belang- aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [X] destijds het schip heeft weggetrokken van het terrein van Shipyard. Op dat moment was 90% van de bouw gereed. [X] voldeed op dat moment reeds gedurende lange tijd niet meer aan zijn financiële verplichtingen jegens Shipyard.
Shipyard had en heeft tot zekerheid van haar vordering tot betaling van door [X] onder de bouwovereenkomst verschuldigde bedragen een wettelijk retentierecht ex artikel 3:290 BW Pro en oefende respectievelijk oefent dit recht uit op het schip. [X] heeft het schip (in aanbouw) bewust weggetrokken van het terrein van Shipyard teneinde het schip uit de macht van Shipyard te brengen in een poging het schip (in aanbouw) te onttrekken aan het wettelijk retentierecht van Shipyard op het schip.
3.3 Op het moment dat Shipyard het schip heeft weggetrokken van het terrein van Shipyard had Shipyard recht op betaling van de laatste termijn van de bouwsom ad € 685.000,00, be-dragen aan meerwerk ad € 346.490,00 en € 2.423.263,10, een bedrag ad € 70.000,00 wegens ten onrechte ingehouden bouwtermijnen, een bedrag van € 38.000,00 voor ontvreemde bouwmaterialen en gereedschap en een bedrag van € 27.294,00 aan schadevergoeding.
3.4 Nadat [X] het schip zonder recht of titel heeft weggetrokken, heeft Shipyard Schu-rink gesommeerd het schip terug in de macht van Shipyard te brengen en is [X] voor de schade die het niet-nakomen van deze verplichting veroorzaakt, aansprakelijk gesteld.
3.5 In de arbitrageprocedure heeft Shipyard aanvullend gevorderd dat [X] het schip terug in de macht van Shipyard zal brengen, opdat Shipyard de feitelijke macht over het schip herkrijgt en het aan Shipyard toekomend wettelijk retentierecht ex artikel 3:290 BW Pro wordt hernomen.
3.6 Het is te voorzien dat Shipyard na effectuering van de executoriale verkoop van het schip geen betaling zal verkrijgen van haar vorderingen uit hoofde van onder meer de bouwovereenkomst. Shipyard heeft er daarom recht op en belang bij dat ING in het kader van de door haar geëntameerde executoriale verkoop van het schip het wettelijk retentie-recht van Shipyard respecteert.
3.7 ING heeft de vordering van Shipyard gemotiveerd weersproken. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
4 Het geschil in reconventie
4.1 ING heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Shipyard te bevelen zich te onthouden van iedere mededeling -direct of indirect- aan derden omtrent het door haar ge-pretendeerde retentierecht op de Bornrif, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 1.000.000,00 per keer dat zij handelt in strijd met dit verbod, en tevens op te heffen het beslag tot afgifte gelegd op 9 april 2009 in opdracht van Shipyard op de Bornrif, met tevens verzoek aan de bewaarder van de openbare registers tot onverwijlde doorhaling van dat be-slag tot afgifte, met veroordeling van Shipyard in de kosten van het geding in reconventie.
4.2 ING heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op en belang heeft bij het voorkomen van onduidelijkheid en onzekerheden bij potentiële kopers. Voorkomen moet worden dat potentiële kopers in onzekerheid komen te verkeren of zij na de betaling van de koopprijs in de veiling ook nog rekening moeten houden met mogelijke verplichtin-gen jegens Shipyard.
4.3 Shipyard heeft, mede aan de hand van hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, gemo-tiveerd verweer gevoerd.
5 De beoordeling in conventie en reconventie
5.1 Het retentierecht ex artikel 3:290 BW Pro is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.
5.2 Een retentierecht op onroerende zaken zoals schepen is in beginsel mogelijk, mits de retentor op ook voor derden voldoende kenbare wijze de feitelijke macht over het schip uit-oefent. De retentor moet direct of indirect de naar verkeeropvattingen, wet en uiterlijke om-standigheden te beoordelen feitelijke macht over de zaak uitoefenen, met dien verstande dat “afgifte” in de zin van artikel 3:290 BW Pro nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.
5.3 Het staat vast dat Shipyard het schip enige tijd feitelijk in haar bezit heeft gehad. Voorts is ter zitting voldoende aannemelijk geworden dat Shipyard op enig moment vorderingen op [X] had op grond waarvan Shipyard jegens [X] het recht had de afgifte van het schip op te schorten totdat [X] deze vorderingen (althans een deel daarvan) had vol-daan. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook vanuit dat Shipyard ten aanzien van het schip een retentierecht had.
5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat [X] op 30 november 2007 het schip (in aan-bouw) uit de macht van Shipyard heeft weggetrokken. Shipyard oefende vanaf dat moment niet meer de feitelijke macht over het schip uit; de feitelijke macht lag immers toen in han-den van [X], de eigenaar van het schip.
5.5 Ingevolge artikel 3:294 BW Pro eindigt het retentierecht indien de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser de zaak weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Vanaf 30 november 2007 was het schip in de macht van de schuldenaar in kwestie, [X]. Dit betekent dat vanaf dat moment in begin-sel het retentierecht van Shipyard ter zake van het schip op grond van artikel 3:294 BW Pro is beëindigd. Het schip was vanaf dat moment op grond van artikel 3:295 BW Pro niet langer door Shipyard opeisbaar, nu daarvoor immers de grondslag -het retentierecht- was komen te ver-vallen.
5.6 Het retentierecht op het schip had kunnen blijven voortbestaan indien de feitelijke macht over het schip slechts voor korte tijd was onderbroken en spoedig daarna weer was hersteld. Hiervan is echter niet gebleken.
Weliswaar is voldoende aannemelijk geworden dat Shipyard jegens [X] heeft geageerd tegen het feit dat [X] het schip zonder toestemming van Shipyard daartoe heeft wegge-trokken, maar zulks heeft er niet toe geleid dat Shipyard het schip weer in haar macht heeft gekregen. Shipyard had mogelijkerwijs de macht over het schip kunnen herkrijgen door het schip (in kort geding) op grond van artikel 6:162 BW Pro van [X] terug te eisen. Shipyard heeft echter nagelaten dergelijke rechtsmaatregelen jegens [X] te treffen.
5.7 Het namens Shipyard gelegde conservatoir beslag op 14 augustus 2008 strekte uitslui-tend tot zekerheid van de door Shipyard op [X] gepretendeerde geldvorderingen en niet tot afgifte van het schip. Daar komt bij dat Shipyard, nadat [X] het schip heeft weggetrokken, expliciet heeft toegestaan dat [X] het schip exploiteerde. Niet gebleken is dat Shipyard daarbij een voorbehoud op haar retentierecht heeft gemaakt. Hoewel voors-hands niet wordt aangenomen dat Shipyard destijds heeft beoogd haar retentierecht jegens [X] prijs te geven, kan onder deze omstandigheden evenmin worden aangenomen dat Shipyard op dat moment nog de feitelijke macht over het schip bezat, althans dat zulks voor derden voldoende kenbaar was.
5.8 Eerst op 9 april 2009 heeft Shipyard beslag tot afgifte op het schip laten leggen. Op dat moment oefende Shipyard al circa een jaar en vier maanden geen feitelijke macht meer uit over het schip. Uit vaste rechtspraak blijkt dat een onderbreking van het uitoefenen van de feitelijke macht gedurende een periode van enkele maanden al meebrengt dat het retentie-recht is geëindigd zonder herleving van het recht als bedoeld in artikel 3:294 BW Pro. Van een retentierecht van Shipyard ter zake van het schip kan, alleen al door het tijdsverloop na het wegtrekken van het schip door [X], naar het voorlopig oordeel van de voorzieningen-rechter thans dan ook geen sprake (meer) zijn.
5.9 Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat op het schip thans geen wettelijk retentierecht van Shipyard rust. De kans dat in de arbitrage-procedure op dit punt tot een ander oordeel zal worden gekomen, wordt zodanig klein ge-acht dat de voorzieningenrechter niet vooruit kan lopen op de door Shipyard gewenste uit-komst van deze arbitrageprocedure. De vorderingen van Shipyard, die zijn gebaseerd op het bestaan van een retentierecht, worden derhalve afgewezen.
5.10 De beoordeling en beslissing in conventie ten aanzien van het ontbreken van een reten-tierecht van Shipyard op het schip, moet voldoende toereikend worden geacht om, zo nodig, onjuiste mededelingen tegenover derden met betrekking tot door Shipyard gepretendeerde retentierecht, te ontkrachten. Gegeven het voorlopig oordeel in conventie, heeft ING dan ook onvoldoende belang bij toewijzing van haar primaire vordering in reconventie. Boven-dien staat het een ieder in beginsel vrij zich over zijn eigen rechtspositie uit te laten. Het primair gevorderde wordt daarom afgewezen.
5.11 Ingevolge artikel 3:273 BW Pro zullen door levering ingevolge de executoriale verkoop en voldoening van de koopprijs, alle op het schip ingeschreven beslagen reeds van rechtswege komen te vervallen. Het subsidiair gevorderde zal daarom bij gebreke van (spoedeisend) belang eveneens wordt afgewezen.
5.12 Nu partijen in conventie en reconventie hun vorderingen zien afgewezen, is er aanlei-ding de tegen elkaar wegvallende kosten van de procedures in conventie en reconventie te compenseren.
6. De beslissing in conventie en reconventie
De voorzieningenrechter,
in conventie
wijst af het gevorderde;
in reconventie
wijst af het gevorderde;
in conventie en in reconventie
compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L. van Gulick, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
2021/676