Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 315746/KG ZA 08-909
Uitspraak: 7 april 2009
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHELDEBOUW B.V.,
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
advocaat mr. R.P.L.H. Burger,
- tegen -
1. de naamloze vennootschap KBC BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. C.F.W.A. Hamm,
2. de rechtspersoon naar vreemd (Hongaars) recht HÉROSZ EPITÖIPARI ZRT,
gevestigd te Budapest, Hongarije,
advocaat mr. A.R. Strijker,
gedaagden.
Partijen worden hierna aangeduid als “Scheldebouw” respectievelijk “KBC” en “Hérosz”.
1. Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 19 januari 2009;
- pleitnotities en producties van mr. Burger;
- pleitnotities en producties van mr. Hamm;
- pleitnotities en producties van mr. Strijker.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
5 maart 2009. Na de zitting is de zaak aangehouden in verband met overleg tussen partijen. Nadien hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte pro-ducties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Scheldebouw houdt zich onder meer bezig met het ontwerpen, de productie en installatie van geprefabriceerde gevels voor de top van de utiliteitsbouw.
2.2
Hérosz is een bouwkundig aannemer.
2.3
Hérosz heeft Scheldebouw op 23 november 2006 een opdracht in onderaanneming verstrekt tot het leveren van een gevel voor het project “Vörösmarty tér 1” te Boedapest.
2.4
In het kader van de overeenkomst tussen Hérosz en Scheldebouw hebben partijen Perfor-mance Bond no. 07/01/599 opgesteld (hierna: de performance bond). Voor zover van belang houdt de performance bond het volgende in:
“By this bond, we Scheldebouw B.V., whose registered office is at Herculesweg 17, 4338 PL MID-DELBURG, The Netherlands (“the Trade Contractor”) and KBC Bank Nederland N.V., having its registered office in ROTTERDAM, The Netherlands, and acting through its Branch in ROTTERDAM (“The Surety”) are held and firmly bound unto Herosz ZRT whose registered office is at 1095 BU-DAPEST, Hidepito U. 1-12, Hungary (“The Principle”) in the sum of EUR 553,009.00 (…) for the payment of which sum the contractor and the surety bind themselves, their successors and assigns jointly and severally by the present.
Executed as a deed and dated the 28th day of November 2006.
Whereas the contractor, by an agreement made between the principle of the one part and the con-tractor of the other part, has entered in to a contract (“the contract of works”) for the performance and completion of the work as therein mentioned (“the works”) in conformity with the provisions of the contract of works.
Now the conditions of the above written bond are such that:
1. if
(…)
B) on default by the contractor, the surety shall, upon written notice from the principle, satisfy and discharge the damages sustained by the principle thereby up to the amount of the above written bond: or
(…)
2. No alterations in the terms of the contract of works made by agreement between the principle and the contractor or in the extent or nature of the works to be constructed and completed there under and no allowance of time by the principle under the contract of works, nor any forbearance nor for-giveness in or in respect of any matter or thing concerning the contract of works on the part of the principle shall in any way release the surety from any liability under the above written bond.
3. Any determination of the contractor’s employment under clause 25.1 of the contract of works by the principle shall be conclusive evidence for the purpose of the above written bond of the contrac-tor’s failure duly to perform and observe the terms of the contract of works.
(…)
5. This bond may be assigned by the principle to any permitted assignee of the contract of works without the consent of the contractor or the surety, under the condition that the surety will be in-formed in writing about such an assignment, giving full details regarding the assignee.”
2.5
In de periode van 2 april 2007 tot en met 22 juli 2008 heeft Hérosz aan Scheldebouw diver-se brieven en e-mails gestuurd met de strekking dat sprake was van bepaalde gebreken en vertraging aan de zijde van Scheldebouw.
2.6
Bij brief van 18 augustus 2008 heeft Hérosz aan Scheldebouw geschreven:
“Refering to our previous lettering and discussions we are stating the following:
? You did not complete the Works for the contractual practical completion date appointed in clause 5.1.
? You did not execute the Works in accordance with the Contract Documents (clause 25.1.2.3.).
? You did not execute the Works properly and with professional care (clause 25.1.2.4.).
Based on the above written facts we are drawing down your Performance Bond.”
2.7
Bij brief van 20 augustus 2008 heeft Scheldebouw Hérosz het volgende geantwoord (voor zover van belang):
“We note that it is your intention to draw down against the Performance Bond numbered 07/01/599 issued by the Surety, KBC Bank Nederland N.V. and presumably your intended actions are bases upon the definition of “default of the contractor” as defined in Clause 1B of the aforementioned Bond.
We would therefore contend that the reasons as stated in your letter of 18 August 2008 for making a call under the Bond do not fall within the scope of Clause 1B or of any other clause(s) of the Bond (…)”.
2.8
Bij brief van 22 augustus 2008 heeft Hérosz KBC verzoek gedaan om tot betaling onder de performance bond over te gaan. KBC heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven, omdat zij het door Scheldebouw aangekondigde onderhavige kort geding wilde afwachten en zich daarbij zou refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3. Het geschil
3.1
De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
KBC te verbieden over te gaan tot betaling aan Hérosz uit hoofde van de performance bond, althans subsidiair, zolang niet in hoogste ressort in een (arbitrale) procedure tussen Schelde-bouw en Hérosz is vast komen te staan dat tot uitwinning mag worden overgegaan en in of buiten rechte is vast komen te staan dat Hérosz als gevolg van wanpresteren zijdens Schel-debouw schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag, althans zolang Hérosz de in de brief van 18 augustus 2008 door haar geformuleerde verwijten niet nader heeft onderbouwd en voorzien van verificatoire bescheiden én Scheldebouw in aansluiting daarop gedurende een periode van drie maanden in staat wordt gesteld om daarop inhoudelijk te reageren, kosten rechtens;
Hérosz te verbieden over te gaan tot uitwinning van de performance bond, althans subsidi-air, zolang niet in hoogste ressort in een arbitrale procedure tussen Scheldebouw en Hérosz is vast komen te staan dat tot uitwinning mag worden overgegaan en in of buiten rechte is vast komen te staan dat Hérosz als gevolg van wanpresteren zijdens Scheldebouw schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag, althans zolang Hérosz de in de brief van 18 augustus 2008 door haar geformuleerde verwijten niet nader heeft onderbouwd en voorzien van veri-ficatoire bescheiden én Scheldebouw in aansluiting daarop gedurende een periode van drie maanden in staat wordt gesteld om daarop inhoudelijk te reageren, kosten rechtens.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Scheldebouw aan de vordering ten grondslag gelegd dat Hérosz misbruik maakt van recht, althans onrechtmatig jegens Schel-debouw handelt, door vanwege een vermeende wanprestatie jegens haar door Scheldebouw, over te gaan tot uitwinning onder de performance bond, zonder te concretiseren waar deze wanprestatie uit bestaat en zonder een bedrag aan schade te noemen die zij volgens haar heeft geleden, laat staan deze te onderbouwen. De performance bond is geen abstracte af-roepbankgarantie, waarbij de garanderende bank op eerste verzoek de begunstigde schade-vergoeding betaalt, zonder zich ervan te vergewissen of haar cliënt de beweerde wanpresta-tie inderdaad heeft gepleegd en waarbij de bank uitbetaling praktisch slechts kan weigeren indien kennelijk bedrieglijk is geclaimd. Het betreft een driepartijen-overeenkomst waarbij KBC zich jegens Hérosz garant stelt voor de richtige nakoming door Scheldebouw van de verbintenissen die voortvloeien uit de onderaannemingsovereenkomst. Er is sprake van een gemengde overeenkomst, waarbij KBC eerst tot betaling dient over te gaan indien Schelde-bouw daarmee in gebreke zou blijven en waarbij KBC vervolgens alle verweermiddelen van Scheldebouw kan hanteren in de richting van Hérosz.
3.3
KBC stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat zij niet betrokken was bij het opstellen van de tekst van de performance bond. Scheldebouw en Hérosz zijn de tekst overeengeko-men en twisten nu over de uitleg. Van KBC kan niet worden gevergd dat zij moet optreden als scheidsrechter met betrekking tot een geschil tussen opdrachtgever en begunstigde, want die taak is haar niet toebedeeld. KBC mag bovendien niet belast worden met het risico van een achteraf onjuiste beslissing. KBC verzoekt derhalve de subsidiaire vordering van Schel-debouw af te wijzen, aangezien KBC daarmee toch weer een soort scheidsrechter wordt en dat is zij niet.
KBC vraagt om Scheldebouw te veroordelen in de proceskosten, aangezien zij tegen haar wil is betrokken in een zaak tussen twee anderen en zorgvuldig en in lijn met de rechtspraak heeft gehandeld door haar betalingsverplichting op te schorten hangende een rechterlijke uitspraak.
Voor het overige refereert KBC zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.4
Hérosz concludeert primair tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter (waarover meer hierna bij de beoordeling).
Subsidiair strekt het verweer van Hérosz tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Scheldebouw in de kosten van het geding.
Hérosz heeft daartoe aangevoerd dat Scheldebouw haar verplichtingen uit de onderaanne-mingsovereenkomst niet is nagekomen, waardoor Hérosz schade heeft geleden. Hérosz is derhalve gerechtigd om te trekken onder de performance bond. KBC dient “upon written notice from the principle” tot uitbetaling over te gaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1
Hérosz heeft voor alle weren de bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Rotterdam be-streden ten aanzien van de jegens haar ingestelde vordering. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat ten aanzien van geschillen die voortvloeien uit de performance bond partijen een uitdrukkelijke en exclusieve rechtskeuze voor de Hongaarse rechter zijn overeengekomen.
4.2
Volgens Scheldebouw is de voorzieningenrechter te Rotterdam wel bevoegd. Ten eerste op grond van de artt. 2 en 6 van de EG verordening nr. 44/2001 (hierna: Vo): KBC is gevestigd te Rotterdam (art. 2) en de vordering ten aanzien van Hérosz is nauw verbonden met de vor-dering ten aanzien van KBC (art. 6). Daarnaast ontleent de voorzieningenrechter te Rotter-dam zijn bevoegdheid aan artikel 5 lid 3 Vo omdat het schade toebrengende feit, namelijk het door KBC onder druk van Hérosz overgaan tot uitbetaling onder de performance bond, zich in Rotterdam zal voordoen. Ten slotte bepaalt artikel 31 Vo dat zelfs indien een ander gerecht krachtens de Vo bevoegd is, een voorlopige of bezwarende maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn voorzien, bij de rechterlijke autoriteiten van die staat kunnen worden aangevraagd.
4.3
Ook volgens KBC is de voorzieningenrechter te Rotterdam bevoegd en wel op grond van artikel 31 Vo en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, aangezien is voldaan aan de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en het land van de aangezochte rechter (in casu Nederland) en de uitspraak slechts een voorlopig karakter en geen definitieve consequenties heeft.
4.4
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Aangezien alle partijen in het onderhavige geschil gevestigd zijn op het grondgebied van een lidstaat is de Vo van toepassing.
Ingevolge overweging 14 van de preambule van de Vo dient de autonomie van de partijen bij een andere overeenkomst dan een verzekerings-, consumenten- of arbeidsovereenkomst (waarvoor slechts een beperkte autonomie geldt met betrekking tot de keuze van het be-voegde gerecht) te worden geëerbiedigd, behoudens de exclusieve bevoegdheidsgronden die in de verordening zijn neergelegd. Naar voorlopig oordeel moet door de formulering ten aanzien van de bevoegde rechter (“any dispute”) aangenomen worden dat partijen -ook- hebben beoogd om met betrekking tot voorlopige maatregelen en maatregelen tot bewaring van recht de Hongaarse rechter bevoegd te verklaren. Dat staat er echter niet aan in de weg dat desalniettemin de voorzieningenrechter te Rotterdam bevoegd kan zijn in het kader van voorlopige en bewarende maatregelen. Volgens artikel 31 Vo kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgelegde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de Vo be-voegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. De mogelijkheid om voorlopige of bewa-rende maatregelen te treffen is van openbare orde. Gelet op de forumkeuze van partijen moet de voorzieningenrechter wel terughoudend zijn. In dit geval laat de voorzieningenrech-ter het feit dat, naar onweersproken is gesteld, in Hongarije niet op korte termijn een beslis-sing van een rechter verkregen kan worden (ter zitting werd een termijn van twee jaar ge-noemd), zwaar wegen. Op grond van vast jurisprudentie en blijkens overweging 12 van de preambule van de Vo is voor de toepasselijkheid van artikel 31 Vo van belang dat er een reële band is tussen het gerecht en de vordering en dat er daadwerkelijk sprake is van voor-lopige of bewarende maatregelen. In casu is dat ook het geval. Er is sprake van een reële band omdat Scheldebouw en KBC beide zijn gevestigd Nederland en de gevraagde maatre-gel effect moet sorteren bij KBC te Rotterdam. Er is eveneens sprake van een voorlopige en bewarende maatregel. Resultaat van toewijzing van de vordering zal er immers toe leiden dat de feitelijke en juridische situatie gehandhaafd blijft en partijen in afwachting van te voeren (bodem)procedures hun rechten c.q. rechtspositie behouden. Hierin ligt ook het ge-rechtvaardigd en spoedeisend belang van Scheldebouw.
Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter zich ten aanzien van de vorde-ring tegen KBC bevoegd om daarvan kennis te nemen.
Nu in de lijn van artikel 6 lid 2 Vo moet worden voorkomen dat jegens Hérosz bij afzonder-lijke berechting een met de onderhavige beslissing onverenigbare beslissing wordt gegeven, acht de voorzieningenrechter zich ten aanzien van de tegen Hérosz gerichte vordering even-eens bevoegd.
in de hoofdzaak
4.5
Partijen verschillen ten aanzien van de aard van de performance bond van opvatting. Vol-gens Scheldebouw betreft de performance bond niet een abstracte afroepbankgarantie. Vol-gens Hérosz is dat wel het geval. Omdat partijen Hongaars recht op de performance bond van toepassing hebben verklaard, zal de Hongaarse (bodem)rechter naar Hongaars recht be-oordelen hoe de performance bond dient te worden uitgelegd. De voorzieningenrechter dient daarop anticiperend thans zijn voorlopig oordeel te geven. Bij dit oordeel heeft de voorzie-ningenrechter het advies van dr. Ilona Rónay-Csordàs van Derzsö & Partners Law Firm te Boedapest meegewogen, omdat dit advies hem redelijk en aannemelijk voorkomt en verder geen andersluidende adviezen in het geding zijn gebracht. In het advies staat te lezen dat de performance bond een borgstelling inhoudt en geen bankgarantie, aangezien:
1. “The bank has undertaken a joint and several liability, that means the bank has assumed to fulfill the payment obligation of the contractor. Its obligation is not independent but it is at-taching to the obligations of the contractor that exist and are valid - together with the rele-vant rights - on the basis of the construction agreement.
2. In Section 2, it is expressly set out that eventual modifications of the construction agreement would not have any effect on the terms of the performance bond, which would not be neces-sary at all in the case of a bank guarantee. A bank guarantee is assumed by the law to be fully independent from the underlying contract relation-ship without any express provisions.
3. Section 5 provides that claims from the performance bond can only be assigned together with the claims from the construction agreement.
4. KBC is defined in the language of several provisions of the performance bond as “surety”.
In the case of the enforcement of a suretyship, the surety is entitled to apply the objections and raise the counterclaims deriving from the underlying contract. As it is obvious from the correspondence, Hérosz has not substantiated its claim for payment until date by specifying the facts that constitute a breach of contract, the contract title to compensation and the amount of the damage. Section 3 provi-des that only in the case of a contract termination the statement of the beneficiary shall be accepted by the bank as an evidence of the breach of the contract. For any other cases, the beneficiary is not released from the obligation to specify and give evidence of its claim to a reasonable extent.
Irrespective of the fact that the performance bond can be qualified as a suretyship rather than a bank guarantee, also in the case of a bank guarantee the bank shall remain entitled to examine whether the condition to the payment to the extent as set out in the bank guarantee has been performed. The bank has to pay on the first demand and without the examination of the underlying legal relationship and without the right to raise objections only if these terms have been expressly stipulated in the bank guarantee. This interpretation is supported by the available decisions of the Hungarian jurisdiction that we will be able to indicate in a more detailed analysis.”
Zelfs wanneer de performance bond meer als een bankgarantie dan als een borgstelling dient te worden gekwalificeerd, geldt volgens voormeld advies naar Hongaars recht, dat de bank ook in dat geval mag onderzoeken of de voorwaarde waaronder het bedrag van de bankga-rantie kan worden uitbetaald in vervulling is gegaan. De bank mag alleen op eerste verzoek betalen zonder onderzoek naar de onderliggende rechtsverhouding en zonder bezwaar te uiten, wanneer dit uitdrukkelijk is bedongen in de bankgarantie. Niet is gebleken van de on-juistheid van deze visie.
Een ander brengt mee dat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgens Hon-gaars recht eerst een eventuele wanprestatie van Scheldebouw jegens Hérosz moet komen vast te staan, alvorens de performance bond mag worden aangesproken. Punt 3 van de per-formance bond bepaalt dat alleen in geval van beëindiging van het contract door de op-drachtgever in de onder punt 25 van de onderaannemingsovereenkomst genoemde gevallen, waarvan niet is gesteld dat deze zich voordoen, de enkele verklaring van Hérosz dat sprake is van wanprestatie voldoende bewijs oplevert voor het bestaan daarvan. In casu is daar dus meer bewijs voor nodig en dat is er niet, althans niet in deze procedure. Weliswaar komt het de voorzieningenrechter aannemelijk voor, gezien de vele brieven die door Hérosz aan Scheldebouw zijn gestuurd in de periode 2 april 2007 tot en met 22 juli 2008, dat er sprake was van bepaalde gebreken en vertraging aan de zijde van Scheldebouw, maar of deze ge-breken en vertraging hebben geleid tot “breach of contract” door Scheldebouw en de door Hérosz gestelde schade en boetes, is door Hérosz niet, althans onvoldoende onderbouwd en voor de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk.
4.6
Gelet hierop zal de primaire vordering ten aanzien van KBC om haar te verbieden over te gaan tot betaling aan Hérosz uit hoofde van de performance bond worden toegewezen, met dien verstande dat deze verboden gelden zolang nog niet in de arbitrale procedure tussen Scheldebouw en Hérosz is vast komen te staan dat Scheldebouw aansprakelijk is voor de mogelijk door Hérosz geleden schade dan wel een Hongaarse rechter zich heeft uitgespro-ken over de aard en werking van de performance bond. De voorzieningenrechter wijst de vordering af voor zover deze strekt tot verboden die gelden tot in hoogste ressort uitspraak is gedaan. Het gaat immers om een bewarende maatregel met een voorlopig karakter.
4.7
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Het belang van Scheldebouw dat eerst in rechte vast komt te staan dat KBC daadwerkelijk gehouden is om tot betaling aan Hérosz uit hoofde van de performance bond over te gaan, weegt zwaarder dan het belang van Hérosz om nu reeds over het bedrag te beschikken. Daarbij heeft de voorzieningenrech-ter meegewogen, dat niet is gebleken dat Hérosz dit geld op dit moment nodig heeft, bij-voorbeeld in verband met een eventuele schadevergoeding die zij aan haar opdrachtgever dient te betalen en Hérosz naar eigen zeggen het laatste gedeelte van de bouwsom ad
€ 200.000,- (nog) niet aan Scheldebouw heeft betaald.
4.8
De vordering jegens Hérosz zal worden afgewezen, nu, in aanmerking nemend de door de voorzieningenrechter te betrachten terughoudendheid, voorshands niet valt in te zien, gege-ven de jegens KBC getroffen bewarende maatregel, welk belang Scheldebouw nog heeft bij toewijzing van die vordering .
Scheldebouw zal worden veroordeeld in de aan de zijde van Hérosz gevallen proceskosten.
4.9
De proceskosten van Scheldebouw en KBC zullen worden gecompenseerd als hierna te noemen. Weliswaar heeft KBC betoogd dat zij als min of meer ongewild bij het conflict tussen Scheldebouw en Hérosz betrokken is geraakt en daar eigenlijk buiten staat en daarom haar de proceskosten zouden moeten worden vergoed, doch van belang is - wat overigens van die stellingen van KBC zij - dat KBC een performance bond heeft afgegeven, die in-houdelijk aanleiding heeft gegeven tot dispuut tussen betrokkenen en het mede op de weg van KBC had gelegen de gerezen onduidelijkheid omtrent de aard van de performance bond te voorkomen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
verbiedt KBC om over te gaan tot betaling aan Hérosz uit hoofde van de performance bond, zolang nog niet in de arbitrale procedure tussen Scheldebouw en Hérosz is vast komen te staan dat Scheldebouw met betrekking tot de onderaannemingsovereenkomst heeft gewan-presteerd en uit dien hoofde schadeplichtig is jegens Hérosz, dan wel een Hongaarse rechter zich heeft uitgesproken over de aard en werking van de performance bond;
wijst af de vordering jegens Hérosz;
veroordeelt Scheldebouw in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zij-de van Hérosz bepaald op € 254,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advo-caat;
compenseert de proceskosten van Scheldebouw en KBC aldus dat iedere partij de eigen kos-ten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676