Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 295883 / HA ZA 07-2864
Uitspraak: 1 april 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub 2],
3. [eiser sub 3],
allen wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. R.B. Gerretsen,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.G. Karel.
Partijen blijven hierna aangeduid als “[eiser sub 1]” (eiser sub 1), “[eisers sub 2 en 3]” (eisers sub 2 en 3 gezamenlijk), “[eisers 1, 2 en 3]” (eisers 1, 2, en 3 gezamenlijk) respectievelijk “[gedaagde]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- vonnis van deze rechtbank d.d. 24 september 2008, waarbij de provisionele vordering van [eisers 1, 2 en 3] is afgewezen, de uitspraak over de proceskosten is gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak en waarbij de hoofdzaak naar de rol is verwezen voor conclusie van antwoord;
- de aan dat vonnis ten grondslag liggende stukken;
- akte vermindering van eis, tevens akte houdende wijziging van eis;
conclusie van antwoord, met producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 17 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 februari 2009;
de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door mr. T.A. van Dijk namens [eisers 1, 2 en 3] overgelegde producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 [eiser sub 1] heeft op 14 januari 1993 aan [gedaagde] het pand aan de [adres] te [woonplaats] geleverd. [gedaagde] heeft het pand voordien gedurende vijf jaar van [eiser sub 1] gehuurd. [eiser sub 1] woonde destijds in het pand aan de [adres 2]. In de betreffende koopovereenkomst en leveringsakte is de volgende bepaling (hierna ook te noemen: “de bouwbeperking”) opgenomen:
“Tussen partijen is nog nader overeengekomen:
-dat het schuine dakvlak aan de zijde van het pand [adres 2] te [woonplaats] niet gewijzigd mag worden;
-dat tussen de panden [adres] en [adres 2] geen ramen of openingen mogen bevinden;
-dat de scheidingsmuur tussen de panden [adres] en [adres 2] een gemene muur zal zijn in de zin der wet;
-dat het aangebouwde niet hoger mag worden dan 2.75 meter overeenkomstig de bestaande toestand;
-dat bij eventuele verbouw van het pand [adres] de schade die daardoor zal kunnen ontstaan aan het pand [adres 2] door de koper zullen worden vergoed of hersteld.”
2.2 Op 12 augustus 2004 heeft [eiser sub 1] het pand aan de [adres 2] verkocht aan [eisers sub 2 en 3].
2.3 [gedaagde] is met zijn zoon (hierna ook te noemen: “zoon [gedaagde]”) overeengekomen dat laatstgenoemde het pand aan de [adres] na verbouwing zal gaan bewonen. Zoon [gedaagde] heeft begin 2007 [eisers sub 2 en 3] ingelicht over zijn voornemen tot de bouw van een verdieping op het pand aan de [adres]. Dochter [eiser sub 1] heeft bij brief van 22 januari 2007 aan de familie [gedaagde] kenbaar gemaakt bezwaar te maken tegen de voorgenomen bouw.
2.4 [gedaagde] heeft in juli 2007 een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend bij de gemeente Oostflakkee voor het bouwen van een woning op de bestaande bebouwing op het adres [adres] te [woonplaats]. Bij besluit van 26 oktober 2007 is aan [gedaagde] de gevraagde bouwvergunning verleend.
2.5 Van de zijde van [eisers 1, 2 en 3] is tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. De bouwvergunning is nadien ingetrokken.
2.6 Op 16 januari 2008 heeft [gedaagde] het pand [adres] verkocht aan zijn zoon. [gedaagde] heeft vervolgens opnieuw een bouwvergunning aangevraagd.
3 De vordering
Bij dagvaarding d.d. 29 oktober 2007 vorderden [eisers 1, 2 en 3] primair onder I dat [gedaagde] op straffe van een eenmalige dwangsom van € 50.000,- wordt bevolen om de bouwbeperking naar de letter na te leven, onder de bepaling dat deze verplichting niet eindigt na eventuele vervreemding van [adres].
[eiser sub 1] heeft bij akte vermindering van eis, tevens akte wijziging van eis alle eisen in de hoofdzaak ingetrokken. Dochter [eiser sub 1] heeft haar primaire eis in de hoofdzaak onder I ingetrokken, alsook haar subsidiair en meer subsidiair gevorderde eisen in de hoofd¬zaak.
De gewijzigde vordering van [eisers sub 2 en 3] luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat [eiser sub 1] en [gedaagde] op 14 januari 1993 bij leveringsakte van [adres] te [woonplaats] een mandeligheid ex art. 5:60 BW Pro hebben gevestigd op de muur van [adres] grenzend aan het perceel van [adres 2];
II te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de overeengekomen bouwbeperking, zoals opgenomen in de koop- en leveringsakte van [adres] te [woonplaats] d.d. 14 januari 1993, ongeacht de vervreemding van [adres];
III [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 15.000,- ter zake van gemaakte kosten voor advisering, juridische bijstand en taxatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
IV [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding in het incident en in de hoofdzaak.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft dochter [gedaagde] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [eiser sub 1] en [gedaagde] hebben in 1993 een mandeligheid gevestigd op de muur van [adres] grenzend aan [adres 2] (het pad tussen beide panden behoort tot perceel [adres 2]) door de zin “dat de scheidingsmuur tussen de panden [adres] en [adres 2] te [woonplaats] een gemene muur zal zijn in de zin der wet” op te nemen in de koop¬overeenkomst en de leveringsakte.
3.2 Aan alle formele vereisten voor de vestiging van een mandeligheid ex artikel 5:60 BW Pro is voldaan.
1) De muur is gemeen of gemeenschappelijk eigendom en als zodanig benoemd in de akte. De erfgrens loopt door het midden van de muur.
2) Partijen hebben de muur tot algemeen nut bestemd.
3) De mandeligheid is overeengekomen in een notariële akte: de leveringsakte.
4) De leveringsakte is ingeschreven in de openbare registers.
3.3 De mandeligheid is van rechtswege overgegaan op [eisers sub 2 en 3] en ook op zoon [gedaagde].
3.4 Het overige gedeelte van de bouwbeperking betreft een persoonlijke verplichting van [gedaagde]. Ingevolge deze verplichting is hij aansprakelijk voor de schade die [eisers sub 2 en 3] lijdt bij een eventuele verbouwing. Het feit dat [gedaagde] het pand heeft overgedragen aan zijn zoon zonder de bouwbeperking, ontslaat hem niet van zijn persoonlijke verplichting de overeengekomen bouwbeperking na te komen.
3.5 De overeengekomen bouwbeperking is een kwalitatief recht. De bouwbeperking is overeengekomen ten behoeve van [adres 2] en staat daarmee in een dusdanig verband met het eigendom van [adres 2] dat deze overgaat op de verkrijgers van [adres 2] ex artikel 6:251 BW Pro.
3.6 Voor zover de bouwbeperking niet als een kwalitatief recht heeft te gelden en de rechten niet van rechtswege bij de koop van [adres 2] op [eisers sub 2 en 3] zijn overgegaan, hebben [eiser sub 1] en dochter van der Vliet op 4 november 2008 een overeenkomst gesloten, waarbij de rechten voortvloeiende uit de bouwbeperking zijn over¬gedragen.
3.7 Nu [gedaagde] in strijd met de overeengekomen bouwbeperking wenste te bouwen, is zijn daartoe strekkende vergunningsvraag te beschouwen als een (voorbereidingshandeling tot) wanprestatie. De daaruit voortvloeiende kosten/schade dienen voor vergoeding in aanmerking te komen. Dochter [eiser sub 1] vordert vergoeding van de kosten die zij gemaakt hebben voor juridische bijstand, de taxateur en de uren van [persoon 1]. Onder juridische bijstand dient te worden verstaan de bijstand die nodig is geweest bij (het voorbereiden van) de bezwaarprocedure bij de gemeente tegen de bouw¬vergunning.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers 1, 2 en 3] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 [gedaagde] betwist dat er sprake is van een mandelige muur. Voorwaarde voor mandeligheid is dat er sprake is van gemeenschappelijke eigendom. Pas als vaststaat dat die gemeenschap¬pelijke eigendom aanwezig is, kunnen de eigenaren beslissen de zaak tot gemeenschappelijk nut te bestemmen door middel van een notariële akte, die moet worden ingeschreven in de openbare registers. Er is geen sprake van gemeenschappelijke eigendom van de muur. Betwist wordt dat de erfgrens precies door het midden van deze muur loopt. De leveringsakte is helder en duidelijk: aan [gedaagde] is destijds het pand met onder¬grond geleverd.
4.2 De bedingen leveren slechts persoonlijke verplichtingen op. Die verplichtingen houden op te bestaan bij vervreemding door [gedaagde] maar ook bij vervreemding door [eiser sub 1]. Niet is bedongen dat [gedaagde] verplicht is deze bedingen bij een mogelijke vervreemding aan opvolgende verkrijgers onder bijzondere titel op te leggen. Evenmin is bedongen dat de bijzondere bedingen als rechten door [eiser sub 1] konden worden overgedragen aan zijn opvolgende verkrijgers. [eiser sub 1] heeft de onroerende zaak zonder kwalitatieve rechten overgedragen. De bijzondere bedingen gelden daarom uitsluitend tussen de contractanten.
4.3 [gedaagde] betwist dat hij een bedrag groot € 15.000,- verschuldigd is ter zake van door [eisers 1, 2 en 3] gemaakte kosten voor advisering juridische bijstand en taxatie, te vermeerderen met wettelijke rente. [eisers 1, 2 en 3] hebben verzuimd om dit bedrag te specificeren. Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat deze vordering dient te worden afgewezen omdat niet voldaan is aan de stelplicht. Subsidiair is [gedaagde] van mening dat er geen aanleiding bestaat voor vergoeding van de juridische kosten in het kader van de bezwaarschriftprocedure, omdat de Algemene wet bestuursrecht voorziet in een regeling voor vergoeding van juridische bijstand. Voorts is onbegrijpelijk waarom de uren van [persoon 1] zouden moeten worden vergoed. De kosten van de taxateur komen evenmin voor vergoeding in aanmerking.
5 De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1 Niet in geschil is dat de bijzondere bedingen in de leveringsakte van 14 januari 1993 geen kwalitatieve verplichtingen behelzen. Voorts is niet in geschil dat in dit geding slechts aan de orde is de vraag of de tussen partijen nader overeen¬gekomen bepaling “dat de scheidingsmuur tussen de panden [adres] en [adres 2] te [woonplaats] een gemene muur zal zijn in de zin der wet” een mandeligheid als bedoeld in artikel 5:60 BW Pro inhoudt, alsmede de vraag of de tussen partijen nader overeen¬gekomen bepaling “dat bij eventuele verbouw van het pand [adres] de schade die daardoor zal kunnen ontstaan aan het pand [adres 2] door de koper zullen worden vergoed of hersteld” als kwalitatief recht op Dochter [eiser sub 1] is overgegaan. Slechts de antwoorden op deze vragen zijn van belang, omdat [gedaagde] het pand [adres] niet meer in eigendom heeft, maar hangende deze procedure aan zijn zoon heeft overgedragen en omdat [eiser sub 1] het pand [adres 2] niet meer in eigen¬dom heeft, maar in 2004 aan [eisers sub 2 en 3] heeft overgedragen. Tenslotte is niet in geschil dat met de schade in het laatst weergegeven beding ook wordt bedoeld schade wegens inbreuk op de bouwbeperking.
Mandeligheid
5.2 Ingevolge artikel 5:60 BW Pro ontstaat mandeligheid, wanneer een onroerende zaak gemeenschappelijk eigendom is van de eigenaars van twee of meer erven en door hen tot gemeenschappelijk nut van die erven wordt bestemd bij een tussen hun opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers.
5.3 [gedaagde] heeft in dit verband uitsluitend betwist dat sprake is van gemeen¬schap¬pelijk eigendom van de muur. Hij beroept zich hiervoor op de tekst in de koop- en de leverings¬akte. Blijkens die akten is aan hem verkocht en in eigendom overgedragen: “het pand met ondergrond”. [gedaagde] meent - zo begrijpt de rechtbank zijn stellingen – dat hieruit volgt dat hij ook de betreffende muur in zijn geheel heeft gekocht en in eigendom over¬gedragen heeft gekregen.
5.4 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.5 De kadastrale aanduiding geeft geen aanknopingspunt voor het antwoord op de vraag of de tekst “het pand met ondergrond” betekent dat de betreffende muur door [eiser sub 1] geheel is verkocht en geleverd aan [gedaagde] of slechts de onverdeelde helft daarvan. Ten tijde van die verkoop en levering maakten [adres] en [adres 2] deel uit van hetzelfde kadastrale perceel. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser sub 1] betoogd dat [gedaagde] hem destijds heeft benaderd met de vraag of hij het pand [adres] van [eiser sub 1] mocht kopen. [eiser sub 1] wilde het pand liever niet verkopen, maar heeft daarmee uiteindelijk ingestemd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat nimmer een opbouw zou worden gerealiseerd. Hij heeft de notaris verzocht de koopakte op te stellen. Volgens [eiser sub 1] heeft de notaris gezegd dat sprake was van een gemeenschappelijke muur, zodat [gedaagde] altijd toestemming zou moeten vragen in het geval hij een opbouw zou willen realiseren. [gedaagde] heeft ter zitting bevestigd op de hoogte te zijn geweest van de door [eiser sub 1] gestelde voorwaarde(n) en gezegd daarmee akkoord te zijn gegaan, omdat hij indertijd niet van plan was het pand van een opbouw te voorzien. Uit deze toelichting van partijen leidt de rechtbank af dat zij wel degelijk gewild en bedoeld hebben dat de muur hun gemeenschappelijk eigendom zou worden. De koop¬overeenkomst en akte van levering moeten dus dienovereenkomstig worden uitgelegd.
5.6 Dat de mandeligheid in de betreffende akten bij de door [eiser sub 1] bedongen persoonlijke verplichtingen van [gedaagde] is opgenomen, kan niet aan [eiser sub 1] worden tegengeworpen. De bedoeling van partijen was duidelijk. De verwoording daarvan in de koop- en de leveringsakte hebben partijen, zoals [eiser sub 1] onweersproken heeft gesteld, vervolgens aan de notaris overgelaten. Dat de door hem opgestelde tekst onduidelijkheden heeft voortgebracht, is alleen maar ongelukkig te noemen.
5.7 Nu niet in geschil is dat [eiser sub 1] en [gedaagde] de muur tot gemeenschappelijk nut hebben bestemd en dat die bestemming is geschied bij notariële akte die is ingeschreven in de openbare registers, is sprake van een mandeligheid ontstaan op grond van een rechts¬handeling als bedoeld in artikel 5:60 BW Pro. De gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar.
Kwalitatief recht
5.8 Blijkens artikel 6:251 BW Pro is van een kwalitatief recht sprake, indien aan de volgende eisen is voldaan.
a) het recht moet verband houden met een aan de schuldeiser toebehorend goed;
b) het recht moet uit een overeenkomst voortvloeien;
c) het recht moet in zodanig verband staan met het goed dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft, zolang hij het goed behoudt;
d) het recht moet voor overgang vatbaar zijn.
5.9 De in de koop- en de leveringsakte opgenomen bouwbeperking behelst een recht op vrij uitzicht en recht op schadevergoeding, onmis¬kenbaar verbandhoudende met het destijds aan de schuldeiser - [eiser sub 1] - toebehorend goed: het pand [adres 2]. Het betreft voorts rechten die [eiser sub 1] heeft bedongen, zodat ook aan de tweede eis is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat ook aan het derde vereiste is voldaan. Indien die rechten niet zouden overgaan, zou niet slechts de verkrijger van het pand [adres 2] ([eisers sub 2 en 3]), doch ook de vervreemder daarvan ([eiser sub 1]) geen nakoming meer kunnen vorderen, daar laatstgenoemde het belang daarbij zou hebben verloren. Een ongerechtvaardigde bevoordeling van de schuldenaar [gedaagde] - zou hiervan het gevolg zijn. Tot slot heeft te gelden dat de rechten voor overgang vatbaar zijn. Niet is gesteld of gebleken dat de betreffende vorderingsrechten door een beding tussen [eiser sub 1] en [gedaagde] onvatbaar voor cessie gemaakt zijn. De aard van de rechten verzet zich evenmin tegen overdracht. Geoordeeld moet immers worden dat de vordering niet zozeer aan de persoon van [eiser sub 1] is gebonden, dat de rechten daaruit slechts door hem behoren te worden uit¬geoefend. De vordering zou naar haar aard onover¬draag¬baar zijn, wanneer zij door overdracht een andere inhoud zou verkrijgen. Dat is niet het geval. De persoon van de schuldeiser ter zake is irrelevant. Dat het beding is voorafgegaan door de tekst “tussen partijen is nog het navolgende nader overeengekomen” doet hieraan niet af. Hierin kan niet gelezen worden dat overdracht van het recht is uitgesloten. Niet nood¬zakelijk is voorts dat partijen nadrukkelijk overeenkomen dat het recht overdraagbaar is.
5.10 [gedaagde] heeft tevergeefs een beroep gedaan op de in de notariële akte van levering opgeno¬men bepaling dat verkoper verplicht is aan koper eigen¬dom te leveren die onvoor¬waardelijk is, niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan, niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen, niet bezwaard is met beperkte rechten en niet belast is met andere lasten en bedingen uit overeenkomst. De koop¬overeen¬komst kent een soortgelijke bepaling. Deze standaardbepalingen hebben betrekking op de voorafgaand aan de koop en levering tussen [eiser sub 1] en [gedaagde] eventueel bestaande rechten en plichten, niet op de nieuwe die Van der Vliet en [gedaagde] zijn overeengekomen.
5.11 Uit het voorgaande volgt dat het betreffende beding in de koop- en leveringsakte als een kwalitatief recht gekwalificeerd moet worden. Dit betekent dat [eisers sub 2 en 3] als eigenaar van het pand [adres 2] een beroep op dit beding toekomt. Dat [gedaagde] het pand [adres] hangende deze procedure aan zijn zoon heeft overgedragen, ontslaat hem niet van de persoonlijke verplichtingen die hij in de koop- en leveringsakte is aan¬gegaan. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de bouwbeperking even¬eens toewijsbaar is.
Kosten van advisering, juridische bijstand en taxatie
5.12 Dit deel van de vordering dient wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag te worden afgewezen. De Algemene wet bestuursrecht voorziet exclusief in een regeling voor vergoeding van juridische kosten die worden gemaakt in het kader van de bezwaarschrift¬procedure tegen een verleende bouwvergunning. De wetgever heeft beoogd dat ter zake van een proces¬kosten¬vergoeding geen vordering uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld. Slechts in zeer bijzondere gevallen bestaat grond voor een veroordeling van de in een bezwaarprocedure in het ongelijk gestelde partij tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. “Een voorberei¬dings¬handeling tot wanprestatie”, zoals [eisers 1, 2 en 3] het aanvragen van de bouw¬vergunning kwalificeert, is geen bestaande rechtsfiguur die tot een schadevergoedings¬plicht leidt.
Proceskosten
5.13 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
in het incident
5.14 In het vonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank de uitspraak over de proces¬kosten gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. [eisers 1, 2 en 3] zullen thans als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in die proceskosten.
6 De beslissing
De rechtbank,
in het incident,
veroordeelt [eisers 1, 2 en 3] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op nihil aan verschotten en op € 452,00 aan salaris voor de advocaat;
in de hoofdzaak,
verklaart voor recht dat [eiser sub 1] en [gedaagde] op 14 januari 1993 bij leveringsakte van [adres] te [woonplaats] een mandeligheid ex artikel 5:60 BW Pro hebben gevestigd op de muur van [adres] grenzend aan het perceel van [adres 2];
verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de overeengekomen bouwbeperking, zoals opgenomen in de koop- en leveringsakte van [adres] te [woonplaats] d.d. 14 januari 1993, ongeacht de vervreemding van [adres];
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers sub 2 en 3] bepaald op € 770,00 aan vast recht, op € 353,30 aan overige verschotten en op € 1.582,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
336/548