Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 320829 / KG ZA 08-1156
Uitspraak: 10 februari 2009
VONNIS in kort geding in de zaak van:
vennootschap onder firma
AMSTELWIJCK V.O.F.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaten: mrs. H. Coppens en G.K. Slagter,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te Laren,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te Laren,
3. de commanditaire vennootschap
[gedaagde sub 3],
gevestigd te Laren,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4],
gevestigd te Laren,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5],
gevestigd te Laren,
6. [gedaagde sub 6],
wonende te Laren,
7. [gedaagde sub 7],
wonende te Doorn,
gedaagden
advocaten gedaagden sub 1, 2, 3, 5, 6 en 7:
mrs. G.T.J. Hoff en E.L. Hoogstraate,
advocaat gedaagde sub 4: mr. M.W.E. Evers.
Eiseres wordt hierna aangeduid als “Amstelwijck”. Gedaagden worden hierna als zodanig aangeduid, dan wel bij hun volledige naam. Gedaagden sub 1, 2, 3, 5, 6 en 7 worden hierna
gezamenlijk aangeduid als “[gedaagden]”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 8 januari 2008;
- pleitnotities en producties van mrs. Coppens en Slagter;
- pleitnotities en producties van mrs. Hoff en Hoogstraate;
- pleitnotities en producties van mr. Evers.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
26 januari 2009.
2 De feiten
In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1
Amstelwijck is een samenwerkingsverband tussen de projectontwikkelaars Multi Vastgoed en Heijmans Vast-goed. Amstelwijck ontwikkelt en realiseert een kantoor- c.q. bedrijfsgebouw te Dordrecht (hierna: het gebouw). Het gebouw is bestemd voor de huisvesting van Cegelec B.V., die het gebouw zou gaan huren per de opleve-ringsdatum tegen een voorlopige huurprijs van € 521.443,=. Sedert 1 januari 2009 huurt Cegelec B.V. het ge-bouw en heeft daarin haar intrek genomen.
2.2
Op 5 maart 2004 heeft [gedaagde sub 4] zich laten inschrijven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel met als gezamenlijk bevoegd bestuurders [A.] en
[B].
2.3
Op 28 april 2008 hebben Amstelwijck, als Verkoper, en [gedaagde sub 1], als Koper, een koopovereenkomst gesloten aangaande de ontwikkeling en realisatie van het gebouw tegen een voorlopige koopprijs van € 7.725.085,=. In deze koopovereenkomst staat opgenomen - voor zover hier van be-lang - :
“
1. Verkoop en koop, nader te noemen meester
1.1 Verkoper heeft verkocht aan Koper, gelijk Koper van Verkoper heeft gekocht, het Verkochte in de staat en onder de voorwaarden en bepalingen als nader omschreven in deze Overeenkomst.
1.2 Koper heeft het recht een “nader te noemen meester” aan te wijzen onder de in artikel 1.2 en 1.3 om-schreven voorwaarden. Door het (rechtsgeldig) aanwijzen van een “nader te noemen meester” gaan al-le rechten en verplichtingen van Koper uit hoofde van deze Overeenkomst over op de door Koper aan-gewezen partij.
1.3 Koper kan als “nader te noemen meester” uitsluitend aanwijzen een vennootschap behorend tot dezelf-de groep (als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek) als waarvan ook Koper deel uitmaakt of een vennootschap waarvan ook Koper deel uitmaakt of een vennootschap waar Koper als fondsbeheerder directie over voert.
…
8. Oplevering
8.1 De Oplevering-koper en de Oplevering-huurder zullen naar verwachting plaatsvinden in maart 2009.
…
8.5 De Oplevering-huurder vindt plaats voor de Oplevering-koper. Partijen streven er naar om de Opleve-ring-koper op dezelfde dag als de Oplevering-huurder te laten plaatsvinden. (…)
…
10. Juridische levering
10.1 De Transportdatum zal in overleg tussen Partijen worden vastgesteld, met inachtneming van het vol-gende:
a. de Transportdatum zal niet eerder zijn gelegen dan nadat de Oplevering-koper heeft plaatsgevon-den en niet later dan 10 werkdagen na deze Oplevering-koper;
b. de Transportdatum zal uiterlijk zijn gelegen binnen 6 maanden na eerste ingebruikname van het Project door Huurder.
10.2 (…)
Koper zal per de Transportdatum de in de Akte van levering voorkomende verplichtingen, lasten en/of beperkingen uitdrukkelijk aanvaarden.
(…)
…
15. Toerekenbare tekortkoming/boete
15.1 Bij niet- of niet tijdige nakoming van de Overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortko-ming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en renten.
15.2 Indien een van de Partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht da-gen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de Overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koop-prijs; of
b. de Overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijke opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de Voorlopige koop-prijs, welke verklaring in verband met het in artikel 12.2 bepaalde uitsluitend door een partij kan worden uitgebracht en door de wederpartij dient te zijn ontvangen vóór het ondertekenen van de Akte van levering.
…
17. Waarborgsom/bankgarantie
17.1 Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal Koper uiterlijk binnen
twee weken na ondertekening door Partijen van deze Overeenkomst als waarborgsom bij de Notaris deponeren het bedrag gelijk aan 10% van de Voorlopige koopsom.
17.2 (…)
In plaats van deze waarborgsom kan Koper uiterlijk op voormelde datum een
schriftelijke bankgarantie doen stellen tot het bedrag gelijk aan 10% van de Voorlopige koopsom, mits deze bankgarantie: (volgen een aantal voorwaarden: opm. Vzr)
…”
2.4
Op 8 mei 2008 stuurt de heer [C], namens Amstelwijck, aan de heer
[D], vertegenwoordiger van [gedaagde sub 1],
een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
De koopovereenkomst is inmiddels getekend door alle partijen. (…)
Hebben jullie reeds een bankgarantie gesteld of gaan jullie een waarborgsom storten?
Ivm onze finaciering verneem ik dit graag zo spoedig mogelijk.
…”
2.5
Op 11 juli 2008 stuurt de heer [C], namens Amstelwijck, aan de heer
[D], vertegenwoordiger van [gedaagde sub 1],
een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
Wij hebben nog geen bankgarantie of bevestiging storting waarborgsom ontvangen. Ivm de financiering hebben wij dit dringend nodig. Kan je ons hier over berichten.
…”
2.6
Op 30 juli 2008 stuurt de heer [C], namens Amstelwijck, aan de heren
[E] en [D], vertegenwoordigers van [gedaagde sub 1], een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
Onderwerp: bankgarantie Cegelec
…
Tot op heden mocht ik niets vernemen kunnen jullie hier grote urgentie aan geven.
…”
2.7
Op 5 augustus 2008 stuurt de heer [E], namens [gedaagde sub 1], aan de heer [C], vertegenwoordiger van Amstelwijck, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“ …
Wij zijn overeengekomen dat wij het door Cegelec te huren object te Dordrecht zouden verwerven middels [gedaagde sub 1]
Deze entiteit zou het object verwerven (zoals voor ons gebruikelijk) namens een van onze beleggingsentiteiten, in dit geval [gedaagde sub 4].
[gedaagde sub 4] is een beleggingsentiteit met een portefeuille van circa EUR 100 miljoen. De aandelen van deze entiteit worden gehouden door vier aandeelhouders, waarvan twee aan B&S gelieerde partijen (totaal 66% van de aandelen).
De derde grote aandeelhouders is een zeer vermogende particuliere belegger (hij houdt 33% van de aandelen). Deze aandeelhouder heeft aangegeven het object te Dordrecht zelf in geheel te willen verwerven voor zijn eigen beleggingsportefeuille. Wat ons betreft is de aankoop van het object door deze aandeelhouder akkoord. Prak-tisch gezien in het veel eenvoudiger de levering direct aan deze aandeelhouder te laten plaatsvinden dan dat wij het object doorleveren. Graag verneem ik daarom van je of je bereid bent het object direct te leveren aan (een vennootschap van) deze aandeelhouder. Indien je aangeeft hiertoe bereid te zijn zal ik je, na overleg met de desbetreffende aandeelhouder, alle relevante documentatie betreffende de verkrijgende entiteit doen toekomen.
Deze entiteit zal dan ook op de kortst mogelijke termijn de bankgarantie stellen.
…”
2.8
Op 7 augustus 2008 stuurt de heer [C], namens van Amstelwijck, aan de heer [E], vertegenwoordiger [gedaagde sub 1],
een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“ …
Aangezien dit enigszins afwijkt van onze koopovereenkomst willen wij jullie voorstel eerst bestuderen en met onze partner Heijmans overleggen. Om die reden verzoek ik je enige informatie over de aandeelhouder en de voorgestelde koper aan ons te zenden o.a. Financiele gegevens.
De bankgarantie of waarborgsom staat hier los van. Deze had reeds lang gesteld of gestort moeten worden en we verzoeken jullie dit per omgaande te doen. Overigens gaan we er ook van uit dat indien de nieuwe Koper wordt goedgekeurd B&S garant blijft staan voor de verplichtingen uit de koopovereenkomst.”
2.9
Op 15 augustus 2008 stuurt de heer [E], namens [gedaagde sub 1], aan de heer [C], vertegenwoordiger van Amstelwijck, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
De omzet over 2007 bedraagt 14,4 mln met een positief resultaat en een gezonde cash flow.
De solvabiliteit bedraagt 41,8% waarbij de vaste activa zijn gewaardeerd tegen aanschafwaarde minus af-schrijvingen.
Voor verdere details verwijzen wij naar bijgevoegde publicatie jaarrekening 2006.
Wij zullen de bankgarantie zo spoedig mogelijk stellen, echter is het hiervoor wel van belang wie de uiteindelij-ke koper zal zijn.
…”
2.1
Op 26 augustus 2008 stuurt de heer [C], namens Amstelwijck, aan de heer
[E], vertegenwoordiger [gedaagde sub 1], een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
Na mijn vakantie heb ik je mail en de gegevens bekeken en besproken met onze partner
Heijmans. Op zich zien de financiële gegevens er redelijk uit, echter voordat we een en
ander een stap verder willen brengen nog twee vragen.
1. De jaarrekening 2006 ziet er wel aardig uit maar is inmiddels wel 1,5 jaar oud. De aandeelhouders kunnen in de tussentijd dividend hebben ontvangen, waarmee de vermogenspositie nu heel anders kan zijn (los van eventuele verkopen en/of verliezen in 2007 en 2008). Graag een update hierop.
2. Wie zijn de achterliggende personen/aandeelhouders, bij ons totaal niet bekend dus graag wat achtergrond-informatie.
Als een en ander bevredigend wordt beantwoord, dient B&S in ieder geval tot en met oplevering en betaling garant te blijven staan. (…)”
2.11
Op 28 augustus 2008 stuurt de heer [E], namens [gedaagde sub 1], aan de heer [C], vertegenwoordiger van Amstelwijck, een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
Ik heb jouw vraag verzonden aan de potentiele koper. Ik hoop je de gevraagde gegevens voor het weekend te doen toekomen.
De garantstelling lijkt me geen probleem.
…”
2.12
Op 2 oktober 2008 stuurt [C], namens Amstelwijck aan de heer
[E], vertegenwoordiger [gedaagde sub 1],
een e-mail, die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:
“…
De huidige planning gaat nu uit van een oplevering aan huurder en Koper eind december 2008.
Graag verneem ik zo spoedig mogelijk welke B&S entiteit als Koper zal optreden. Zoals
besproken verwachten jullie binnen nu en twee weken een bankgarantie te stellen.
…”
2.13
Op 30 oktober 2008 heeft er een vergadering plaatsgevonden van de [gedaagde sub 4] Op deze vergadering waren aanwezig: [E], drs. [B], mr. [A],
[F] en [G]. In de naar aanleiding van de vergadering opgemaakte
notulen staat onder punt 5:
“5. Aankoop object Dordrecht
De heer [E] geeft aan dat de aandeelhouders open staan voor het opnemen van het pand te Dor-drecht (Cegelec) in [gedaagde sub 4]. De heer [B] geeft aan eerst het Object en de beleggingsgegevens te willen bestuderen alvorens in te stemmen. De heer [E] is enthousiast over het pand. Het is van be-lang om snel te schakelen, aangezien het pand half december moet worden afgenomen. Het opnemen van dit pand geeft meer dekking in de portefeuille.
De heer [E] heeft een dag voor deze vergadering een financieringsvoorstel van FGH Bank ontvan-gen. De heer [E] geeft een toelichting op de mail van de FGH Bank. Het is ook in het belang van de FGH Bank om de portefeuille uit te breiden. Echter, de voorwaarde van FGH om 2,5% per jaar af te lossen is niet wenselijk.
De heer [B] geeft aan pas tot een advies te kunnen komen als de directie over alle stukken beschikt. Hij ontvangt graag het taxatierapport van makelaar Van Vliet, en het in opdracht van Hinke Fongers opgestelde rapport. De directie geeft aan dat ze geen aankoopbeslissingen neemt, ze kan alleen een advies aan de aandeel-houder geven. Er volgt een discussie. De stukken zullen door de heer [E] worden toegezonden en er zal intensief contact gehouden worden met de directie.”
2.14
Per brief d.d. 31 oktober 2008 heeft mr[G], voormalig raadsman van Amstelwijck, aan [gedaagde sub 1] geschreven:
“…
Namens Amstelwijck VOF richt ik mij tot u inzake het volgende.
Op 28 april 2008 is tussen [gedaagde sub 1] en Amstelwijck V.O.F. een koopovereenkomst gesloten terzake het aan Cegelec verhuurde kantoorgebouw op het business resort Amstelwijck aan de laan van Kopenha-gen te Dordrecht.
Ingevolge artikel 17 lid 1 van Pro de koopovereenkomst is [gedaagde sub 1] verplicht om bin-nen twee weken na ondertekening van de koopovereenkomst een waarborgsom te storten, dan wel een waarborgsom te storten, dan wel een bankgarantie te stellen, ter grootte van 10% van de voorlopige koopsom. Dit komt derhalve neer op een bedrag van € 771.535,=.
Inmiddels zijn er zes maanden verstreken sinds de ondertekening van de koopovereenkomst en ondanks diverse verzoeken hieromtrent mocht cliënte tot op heden geen (bevestiging en ontvangst van een) bankgarantie of waarborgsom ontvangen.
Bij deze stel ik [gedaagde sub 1] conform artikel 15.1 lid 1 en 2 van de koopovereenkomst in gebreke voor de niet (tijdige) nakoming van de uit artikel 17 van Pro de koop-overeenkomst voortvloeiende verplichting en sommeer ik [gedaagde sub 1] om binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief alsnog aan haar verplichting te voldoen.”
De brief is bij deurwaardersexploot betekend aan [gedaagde sub 1]
2.15
Per brief d.d. 7 november 2008 heeft [E], als vertegenwoordiger van
[gedaagde sub 1], aan mr. [G], voornoemd, geschreven
(voor zover hier relevant):
“…
U richt uw brief d.d. 31 oktober 2008 inzake het aan Cegelec verhuurde object te Dordrecht per abuis aan [gedaagde sub 1]
[gedaagde sub 1] BV heeft conform de koopovereenkomst (dd 24 april 2008) B&S Beheer VI BV in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van B&S Dordrecht CV als nader te noemen meester aangewezen.
…”
2.16
Per brief d.d. 12 december 2008 heeft [C], namens Amstelwijck, aan
[gedaagde sub 1] geschreven (voor zover hier relevant):
“…
De oplevering-huurder zal gelijktijdig plaatsvinden met de oplevering-koper, deze zullen plaatsvinden op vrij-dag 19 december 2008 om 10.00 uur. Wij verzoeken u of een gevolmachtigde tijdig aanwezig te zijn. (…)
Met huurder zullen wij de als Bijlage 2 aangehechte allonge op de huurovereenkomst tekenen. (…)
Tot slot doe ik u hierbij als Bijlage 5 toekomen de koopsomberekening, de koopsom bedraagt Euro 7.653.903,= exclusief BTW. Deze Koopsom is gebaseerd op de aanvangshuur in de allonge.
Aangezien bij oplevering-huurder het gehuurde ter beschikking wordt gesteld aan huurder en de huuringangs-datum 1 januari is, zullen wij de huur van 19 december tot en met 1 januari aanvullen.
Wij verzoeken u de koopsom voor oplevering-koper over te maken op een rekeningnummer t.n.v. de door u aan-gewezen notaris van het kantoor Hermans en Schuttevaer.
…”
Op 19 december 2008 is niemand van gedaagden verschenen.
3 Het geschil
3.1
Amstelwijck vordert, na wijzigingen van eis, dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam beha-ge, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren alsmede op de minuut ge-daagden sub 1 t/m 4 hoofdelijk (subsidiair: gedaagden sub 1 en 4 hoofdelijk, meer subsidiair: gedaagde sub 1, uiterst subsidiair gedaagden sub 2 en 3), des dat de een betalende ook de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om:
I
A. binnen 2 (twee) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een waar-
borgsom te storten op de kwaliteitsrekening van Hermans & Schuttevaer N.V. te
Utrecht ten bedrag van € 771.535,= (zegge: zevenhondereenenzeventigduizend vijfhonderdvijfendertig euro) dan wel een bankgarantie te stellen ten bedrage van € 771.535,= (zegge: zevenhonderdeenenze-ventigduizend vijfhonderdvijfendertig euro), overigens overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 van Pro de Koopovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 100.000,= (zegge: honderdduizend euro), althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per werkdag dat gedaag-de(n) hiermee in gebreke blijft (blijven);
B. binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis mee te werken aan oplevering koper overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 van Pro de Koopovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 100.000,= (zegge: honderdduizend euro), althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per werkdag dat gedaagde(n) hiermee in gebreke blijft (blijven);
C. binnen 2 dagen na oplevering koper mee te werken aan de eigendomsoverdracht door het voldoen van de verschuldigde koopsom en levering overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 van Pro de Koopovereen-komst, op straffe van een dwangsom van € 100.000,= (zegge: honderdduizend euro), althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per werkdag dat gedaagde(n) hiermee in ge-breke blijft (blijven) en met bepaling dat Amstelwijck alsdan gerechtigd zal zijn de eigendomsover-dracht te bewerkstelligen door inschrijving van dit vonnis in daartoe bestemde openbare registers;
D. aan Amstelwijck te betalen een bedrag van € 23.146,= (zegge: drieëntwintigduizend honderdzesenveer-tig euro) voor elke dag dat gedaagde(n) sinds 8 november 2008 tot aan die der algehele voldoening in gebreke is (zijn) gebleven met de nakoming van de op haar (hen) rustende verplichtingen uit de Koop-overeenkomst,
het de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam behage, bij vonnis, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut gedaagden
sub 5 t/m 7 hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende ook de ander zal zijn gekwe-
ten, om al datgene te doen om gedaagden sub 1 t/m 3 in de gelegenheid te stellen hun ver-
plichtingen na te komen op straffe van een dwangsom van € 100.000,= (zegge: honderd-
duizend euro), althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen,
per werkdag dat gedaagden sub 5 t/m 7 hiermee in gebreke blijft (blijven).
II. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure inclusief nakosten.
Ter zitting heeft Amstelwijck haar vorderingen jegens [gedaagde sub 4] gewijzigd in die zin, dat zij zich thans beroept op aanwijzing van [gedaagde sub 4] als meester in de onder 2.7 genoemde mail. De bestuur-dersverwijten jegens [gedaagde sub 4] (zie dagvaarding sub 18) zijn door Amstelwijck ter zitting ingetrok-ken.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Amstelwijck aan haar vorderingen
ten grondslag gelegd dat gedaagden op meerdere punten tekort geschoten zijn in de nakoming van hun verplich-tingen uit de koopovereenkomst.
3.2.1
ten aanzien van gedaagden 1 t/m 4:
- Op grond van artikel 17.1 uit de koopovereenkomst had [gedaagde sub 1] EUR € 771.535,=, zijnde 10% van de voorlopige koopsom, uiterlijk binnen twee weken na ondertekening van de overeenkomst tot zekerheid van nakoming van haar verplichtingen als waarborgsom bij de notaris moeten depo-neren en dient zij thans, gelet op het feit dat de Oplevering-huurder van het gebouw per 1 januari 2009 heeft plaatsgevonden in onderlinge samenhang bezien met artikel 8 van Pro de koopovereenkomst, mee te werken aan de Oplevering-koper van het gebouw en de eigendomsoverdracht, mede inhoudende het voldoen van de koopsom van - volgens de laatste berekening - € 7.653.903,= (exclusief BTW).
Daarnaast dient [gedaagde sub 1] op grond van artikel 15.2 onder a van de koopovereenkomst een boete te betalen aan Amstelwijck, bestaande uit drie promille van de koopprijs.
- Gelet op de onder 2.7 geciteerde mail, die geldt als het aanwijzen van [gedaagde sub 4] als na te noemen meester, zijn alle rechten en verplichtingen overgegaan op [gedaagde sub 4] en dient zij op de hiervoor onder primair vermelde gronden deze dan ook na te komen.
- [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn door [gedaagde sub 1] in haar onder 2.15 geciteerde mail als na te noemen meester aangewezen en zij dienen derhalve de verplichtingen voorkomen uit de koopovereenkomst na te komen.
3.2.2
ten aanzien van gedaagden 5 t/m 7:
Het aanwijzen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als na te noemen meester door [gedaagde sub 1], terwijl het bestuur van B&S Vastgoedfondsen op dat moment wist, dan wel redelijkerwijs had moeten weten dat deze entiteiten de (ten opzichte van [gedaagde sub 1] inmiddels opeisbare verplichtingen) uit de koopovereenkomst niet konden nakomen noch verhaal konden bieden, brengt met zich dat [gedaagde sub 5] in haar hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 1], alsmede - op de voet van artikel 2:11 BW Pro - de heren [D] en [gedaagde sub 7] in hun hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurders van [gedaagde sub 5] jegens Amstelwijck onrechtmatig hebben gehandeld. Een redelijk handelend bestuurder had immers niet, in het vertrouwen dat het met de financiering wel goed zou komen, onvoorwaardelijke verplichtin-gen mogen aangaan.
3.3
[gedaagden] en [gedaagde sub 4] voeren gemotiveerd verweer, waarop hierna voor zover nodig nader wordt ingegaan.
4 De beoordeling
4.1
Met de stelling van Amstelwijck dat indien de eigendomsoverdracht van het gebouw niet plaats vindt binnen 6 maanden na 19 december 2008 er nog slechts in de overdrachtsbelastingsfeer geleverd kan worden is het spoed-eisend belang, mede in ogenschouw genomen de snel verslechterende financieel economische omstandigheden, gegeven.
4.2
Artikel 3:67 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat hij die een overeenkomst aangaat in naam van een nader te noemen volmachtgever, diens naam binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik be-paalde termijn moet noemen. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling wordt hij, wanneer hij de naam van zijn volmachtgever niet tijdig noemt, geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan, tenzij uit de over-eenkomst anders voortvloeit.
4.3
Vooropgesteld dient te worden dat [gedaagde sub 1] in beginsel, in gevolge de ondubbelzinnige bewoordingen van de koopovereenkomst gehouden was een waarborgsom te storten of een bankgarantie te stellen voor 12 mei 2008. Dat heeft zij niet gedaan, zonder dat sprake is van overmacht ([gedaagden] doen expliciet geen beroep op overmacht). [gedaagde sub 1] is dus in zoverre toerekenbaar tekort geschoten en dient in beginsel alsnog de waarborgsom te storten. Dat Amstelwijck steeds nakoming heeft gevraagd en dus niet geacht kan worden afstand van haar recht op dat punt gedaan te hebben, staat immers vast. Slechts in geval [gedaagde sub 1] - tijdig en geldig - een meester heeft genoemd kan dit anders zijn.
4.4
[gedaagde sub 1] stelt dat zij, bij de onder 2.15 geciteerde brief, de nader te noemen meester ([gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]) heeft aangewezen en dat [gedaagde sub 1] het gebouw heeft gekocht ten behoeve van een van haar entiteiten uit de [gedaagde sub 5].
Het was Amstelwijck van meet af aan duidelijk dat [gedaagde sub 1] het gebouw niet zelf zou afnemen en alleen als beheerder van het gebouw zou optreden. In lijn hiermee zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] per brief d.d. 7 november 2008 (zie 2.15) door [gedaagde sub 1] aangewezen als na te noemen meester en zijn alle rechten en plichten uit de koopovereen-komst op grond van artikel 1.3 overgegaan op [gedaagde sub 2]en [gedaagde sub 3]
Amstelwijck heeft daarentegen aangevoerd dat [gedaagde sub 1] niet rechtsgel-dig [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als na te noemen meester heeft aangewezen. Een dergelijke aanwijzing dient immers plaats te vinden binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde ter-mijn, mede gelet op de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en de billijkheid.
De termijn, bedoeld in artikel 3:67 lid 1 BW Pro verstrijkt volgens Amstelwijck zodra sprake is van een opeisbare verplichting. Gelet op het feit dat de waarborgsom - waar artikel 17.1 van de koopovereenkomst op ziet - opeis-baar was vanaf 12 mei 2008, is vanaf die datum de contractuele mogelijkheid tot het aanwijzen van een nader te noemen meester voor [gedaagde sub 1] verstreken. De aanwijzing was dus te laat. Daarnaast stelt zij dat [gedaagde sub 4] in de mail van 5 augustus 2008 (zie 2.7) als meester is ge-noemd. In geval dat geen effect heeft gesorteerd zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aangewezen, maar deze aanwijzing is onbetamelijk. [gedaagde sub 1] heeft deze rechtsperso-nen speciaal opgericht en wist dat zij vrijwel leeg waren.
4.5
Laatstbedoelde aanwijzing heeft volgens [gedaagde sub 1] wel degelijk binnen een redelijke termijn plaatsgevonden en is deze aanwijzing ook geldig. Onder 1.4 van de concept-koopovereenkomst staat immers vermeld: “Het recht van de koper tot het aanwijzen van een “nader te noemen meester” vervalt, indien koper voor de transportdatum daarvan geen gebruik heeft gemaakt”.
Daarbij komt, dat ook Amstelwijck op 2 oktober 2008 kennelijk nog vond dat de meester genoemd kon worden getuige de onder 2.14 geciteerde brief. Het aanwijzen van deze meester is evenmin onbetamelijk.
Door het schrappen van de aanvankelijk voorziene bepaling “Indien koper een andere partij als “nader te noe-men meester” wenst aan te wijzen, is zij tot deze aanwijzing uitsluitend gerechtigd indien zij voorafgaande schriftelijke toestemming van verkoper heeft verkregen ten aanzien van de door koper beoogde en door koper met name genoemde “ nader te noemen meester”. Verkoper kan, indien Verkoper vorenbedoelde toestemming in beginsel wenst te verlenen, voorwaarden verbinden aan het verlenen daarvan. Deze voorwaarde zou kunnen bestaan uit het feit dat een concerngarantie wordt gegeven ten behoeve van aangewezen dochtervennootschap tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst” uit artikel 1.3 van de concept-koopovereenkomst heeft Amstelwijck voorts het risico dat een haar minder welvallige meester werd aangewe-zen bewust genomen.
4.6
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
4.6.1
De vorderingen voor zover die zien op [gedaagde sub 4] zullen worden afgewezen.
Nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 4] tot “dezelfde groep” als [gedaagde sub 1] behoort, in de zin van artikel 2:24b BW, zoals artikel 1.3 van de koop-overeenkomst dwingend voorschrijft, is de onder 2.7 geciteerde e-mail d.d. 5 augustus 2008 volstrekt onvol-doende om te gelden als het noemen van de naam van de meester zonder voorbehoud in de zin van artikel 3:67 BW Pro.
Amstelwijck kan op grond van die mail, gelet op de tekst in haar geheel, redelijkerwijs niet gemeend hebben dat daarmee beoogd werd [gedaagde sub 4] zonder meer als meester aan
te wijzen.
Dat partijen in vergaande onderhandelingen verkeerden over het verwerven van het gebouw door B&S Vastin-vest B.V. dan wel een van haar aandeelhouders, zoals onder meer blijkt uit het onder 2.13 geciteerde verslag, hetgeen op het laatste moment geen doorgang heeft gevonden, doet voor deze beoordeling niet ter zake. Deze onderhandelingen zouden, als zij tot resultaat hadden geleid, een nadere overeenkomst hebben ingehouden en niet een (eenzijdig) noemen van de meester.
4.6.2
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] behoren tot dezelfde groep als [gedaagde sub 1] in de zin van artikel 2:24b BW. De onder 2.15 bedoelde mail kan op zich gelden als het noemen van de meester.
Het gaat er dus in de eerste plaats om of [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] heeft aangewezen binnen de redelijke termijn waar artikel 3:67 lid 1 BW Pro op ziet. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer re-delijkerwijs ten aanzien van de termijn van elkaar mochten verwachten, waarbij moet rekening gehouden wor-den met alle bijzondere omstandigheden van het concrete geval (de Haviltexnorm).
Aan de hand van het verhandelde ter zitting en de overgelegde producties is voldoende aannemelijk dat Am-stelwijck wist dat [gedaagde sub 1] het gebouw kocht met het oog om het bij een andere vennootschap onder te brengen en ook, wat de werkwijze van [gedaagde sub 1] was. In dat licht bezien is de voor het storten van de waarborgsom bepaalde termijn van twee weken erg kort. Uit de correspondentie tussen partijen mocht [gedaagde sub 1] voorts redelijkerwijs opmaken dat 12 mei 2008 niet als fatale termijn voor [gedaagde sub 1] voor het aanwijzen van een nader te noemen meester
gold. Anderzijds is evenmin aannemelijk dat [gedaagde sub 1] tot aan de trans-portdatum gerechtigd was tot het aanwijzen van een nader te noemen meester. Dat zou de termijn wel zeer ruim hebben gemaakt en dat zou slecht te rijmen zijn met het systeem van de overeenkomst.
Bovendien is artikel 1.4 uit de definitieve overeenkomst geschrapt en blijkt uit de correspondentie zonneklaar dat Amstelwijck meende, dat de meester ruim voor die datum genoemd moest worden, terwijl [gedaagde sub 1] zich daartegen niet verzette.
Zelfs als de mail van 2 oktober 2008 nog een opening bood, kan de tijd tussen die datum en 7 november 2008, gelet op de geschiedenis en de inhoud van die mail, niet meer als redelijk worden gezien.
Alles in onderlinge samenhang bezien heeft het door [gedaagde sub 1] aanwijzen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] na een periode van vijf maanden niet te gelden als het binnen de redelijke termijn van art. 3:67 BW Pro noemen van een meester. Of deze aanwijzing betamelijk was kan dus in het midden blijven.
Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen voorzover die zien op [gedaagde sub 2]
en [gedaagde sub 3] worden afgewezen.
4.7
De conclusie van het een en ander is dus voorshands dat [gedaagde sub 1] de verplichtingen voortvloeiend uit de tussen haar en Amstelwijck gesloten koopovereenkomst zelf dient na te ko-men.
4.7.1
Op grond van artikel 17.1 diende [gedaagde sub 1], zoals gezegd, binnen twee weken na ondertekening door partijen van de koopovereenkomst een waarborgsom te storten van 10% van de voorlopige koopsom, die thans op grond van de onder 2.15 geciteerde brief wordt herberekend tot € 765.390,30.
De heer [D] heeft ter zitting in dit verband aangegeven dat [gedaagde sub 1] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst zelf niet de financiële middelen had om een waarborg-som ad 10% van de koopsom te storten, de vennootschap en haar bestuurders gingen er - zoals voordien gebrui-kelijk - van uit dat zij tijdig een na te noemen meester zouden kunnen aanwijzen.
Dat [gedaagde sub 1] zelf ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst en/of nu niet over de financiële middelen beschikte om een waarborgsom te storten of een bankgarantie te stel-len, dient voor haar rekening en risico te komen.
Dat Amstelwijck, mogelijk ingegeven door de financiële crisis, [gedaagde sub 1] nog een langere termijn heeft gegund om haar waarborgsom te voldoen (dan wel een bankgarantie te stellen), doet niet af aan voornoemde verplichting uit de koopovereenkomst.
Het onder A gevorderde zal mitsdien worden toegewezen, zoals hierna in het dictum bepaald. Nu deze verplich-ting neerkomt op betaling van een geldsom is voor het opleggen van een dwangsom geen grond.
4.7.2
Het onder B en C gevorderde zal worden afgewezen. Amstelwijck heeft deze vorderingen gebaseerd op artikel 8.5 van de koopovereenkomst waarin partijen hebben afgesproken om ernaar te streven de Oplevering-koper op dezelfde dag als de Oplevering-huurder te laten plaatsvinden. Artikel 10.1 gunt partijen echter als uiterlijke transportdatum van het gebouw,
welke datum nauw verweven is met de opleveringsdatum, 6 maanden na eerste ingebruikname van het gebouw door de huurder. [gedaagde sub 1] zal derhalve op grond van de koopovereen-komst uiterlijk voor 1 juli 2007 het gebouw daadwerkelijk dienen af te nemen. Zij is daartoe op dit moment niet gehouden.
4.7.3
Voor het opleggen van een boete ad € 23.146,= per dag, zoals onder D gevorderd is thans geen plaats. Het spoedeisend belang bij deze vordering is onvoldoende door Amstelwijck onderbouwd. Amstelwijck heeft ter zitting aangegeven dat het innen van de waarborgsom zonder afname van het gebouw door [gedaagde sub 1], haar verliezen zou dekken. Daarnaast is, gelet op het vorenstaande, thans niet de in kort geding vereiste duidelijkheid verkregen omtrent (de datum van) het niet nakomen van verplichtingen door [gedaagde sub 1] Ten aanzien van de waarborgsom/bankgarantie is wel sprake van wanprestatie, maar voorshands, gelet op het aan [gedaagde sub 1] feitelijk gegunde uitstel in de correspondentie, kan Amstelwijck nu in redelijkheid niet 9 maanden aan boetes eisen.
Bovendien staat voor Amstelwijck ook, mede gelet op het onder 4.7.1 overwogene, nog de mogelijkheid van artikel 15.2 onder b van de koopovereenkomst open.
4.8
Ten aanzien van gedaagden 5 t/m 7:
Voor toewijzing van enige vordering op basis van hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid, is binnen dit kort geding geen plaats. Uitgangspunt bij een dergelijke aansprakelijkheid is dat het systeem van het rechtspersonen-recht meebrengt dat slechts onder bijzondere omstandigheden de bestuurder van een rechtspersoon uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een derde indien de rechtspersoon, van wie hij bestuurder is, haar verplichtingen jegens die derde niet nakomt. Het is vaste jurisprudentie dat aan de bestuurder een voldoen-de ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moet kunnen worden. Of [gedaagde sub 5], als enig bestuurder van [gedaagde sub 1] en de bestuurders van de [gedaagde sub 4], de heren [D] en [gedaagde sub 7], een dergelijk ernstig persoonlijk verwijt treft, is bin-nen dit kort geding niet komen vast te staan. Hetgeen onder 4.7.1 omtrent de financiële situatie is overwogen is daarentoe, gelet op de gehele context en de wetenschap bij Amstelwijck, die zelf een professionele partij is, om-trent de beoogde constructie, voorshands niet voldoende.
Daarbij is meegewogen dat een belangrijk deel van het verwijt in de kern ziet op het aanwijzen door [gedaagde sub 1] van een niet kapitaalkrachtige meester, te weten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], aan welk verwijt - gelet op het onder 4.7.2 overwogene - het belang is komen te ontvallen.
4.9
[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Amstelwijck.
Amstelwijck zal als de jegens [gedaagde sub 4] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot beta-ling van de proceskosten van [gedaagde sub 4]
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
veroordeelt [gedaagde sub 1] binnen twee weken na betekening van dit vonnis tot het storten van een waarborgsom ter grootte van € 765.390,30
(zegge: zevenhonderdvijfenzestigduizend driehonderdennegentig euro en dertig eurocent)
op de kwaliteitsrekening van Hermans & Schuttevaer N.V. te Utrecht;
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten van Amstelwijck, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amstelwijck bepaald op € 326,25 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt Amstelwijck in de proceskosten van [gedaagde sub 4], tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 4] bepaald op € 254,00 aan verschotten en op
€ 816,00 aan salaris voor de advocaat;
wijst af het overigens gevorderde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter,
in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1862/106