Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2731 WAV-T2
Uitspraak in het geding tussen
[naam bedrijf] B.V.,
gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigde mr. H.G. Hilgevoord, advocaat te Rotterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 december 2007 heeft verweerder eiseres krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) een boete opgelegd van in totaal € 58.500,--, te weten voor overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 1.500,--, voor overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav € 28.500,-- en voor overtredingen van het tweede lid van dit artikel eveneens € 28.500,--.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 30 januari 2008, aangevuld bij brief van
6 maart 2008, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 28 mei 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 7 juli 2008, aangevuld bij brief van 15 augustus 2008, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 15 september 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door haar directeur, [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.A.H. Koning.
2 Overwegingen
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1e, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij arbeid laat verrichten door een vreemdeling, waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 tot en met 3 van de Wet op de identificatieplicht van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever, die het afschrift van het document, als bedoeld in het eerste lid, ontvangt, aan de hand van dat document de identiteit van de vreemdeling vast en neemt het afschrift daarvan op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem resorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcr. 2006, 250, hierna: Beleidsregels 2007) wordt bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels 2007 is gevoegd.
In de Tarieflijst is de boete per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav beide op € 1.500,--.
Volgens artikel 7 van de Beleidsregels 2007 wordt bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit en waarbij de betrokken dienstverlener binnen 2 weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, de boete gematigd tot € 1500,-- ongeacht het aantal beboetbare feiten.
Aan de boeteoplegging, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, is ten grondslag gelegd dat op 7 februari 2007 bij controle door inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij het bedrijf [naam] te [plaats] (hierna: [naam]) 19 vreemdelingen met de Poolse nationaliteit zijn aangetroffen, die werkzaamheden verrichtten in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening zonder dat de dienstverlener de werkzaamheden voor de aanvang daarvan had gemeld bij de CWI. Voorts is aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd dat eiseres enerzijds in strijd met artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft verzuimd de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen aan de hand van het daar vermelde document en anderzijds in strijd met artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft nagelaten afschriften van de desbetreffende documenten van de vreemdelingen in haar administratie op te nemen. Eiseres had als aannemer de werkzaamheden, die bestonden uit het slopen van een tuinbouwkas en het opruimen en glasschoon opleveren van de slooplocatie, uitbesteed aan het in Polen gevestigde bedrijf van [naam], handelend onder de naam [naam]. De werkzaamheden werden op 6 februari 2007 aangevangen, waarna [naam] op 7 februari 2007 de melding als bedoeld in artikel 1e, aanhef en onder c, van het Besluit bij de CWI heeft gedaan (de zogeheten “notificatie”).
Blijkens het verhandelde ter zitting is tussen partijen niet langer in geschil dat eiseres de artikelen 2, eerste lid, 15, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden. Eiseres heeft wél haar standpunt gehandhaafd dat haar verwijtbaarheid terzake van de overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav niet van dien aard was dat de oplegging van een boete van tweemaal € 27.500,-- daarvoor gerechtvaardigd is.
Verweerder heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat ná het nemen van het bestreden besluit de toen toepasselijke Beleidsregels 2007 zijn vervangen door een nieuwe, gewijzigde versie, de Beleidsregels 2008 (Stcr. 2008,195). Volgens artikel 9, tweede en derde lid, van de Beleidsregels 2008 wordt bij een gedraging in strijd met artikel 15, eerste lid, respectievelijk tweede of derde lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening en waarbij de betrokken dienstverlener binnen twee weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de betreffende arbeid, de boete eveneens gematigd tot € 1.500,-- voor het totaal van deze beboetbare feiten. Deze beleidsregel ontbrak in de Beleidsregels 2007. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat deze wijziging van de Beleidsregels toepasselijk is op het hier nog aanhangige geschil over de boeteoplegging voor de overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav en dat in overeenstemming met de nieuwe beleidsregels de boeteoplegging ter zake van die overtredingen alsnog gematigd moet worden tot een boete van tweemaal € 1.500,--.
De rechtbank onderschrijft deze zienswijze van verweerder, waarmee eiseres zich, naar zij ter zitting heeft verklaard, ook kan verenigen. Daartoe overweegt de rechtbank nog dat het hier een punitieve sanctie betreft, waarbij, naar analogie van artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht de rechter ook kan nagaan of toepassing van de ten tijde van de toetsing door de rechter geldende beleidsregels tot oplegging van een lagere boete zou moeten leiden. Nu in artikel 9, tweede en derde lid, van de Beleidsregels 2008, een aanvulling wordt gegeven op de Beleidsregels 2007, is kennelijk sprake van een situatie waarin de Beleidsregels 2007 ten onrechte niet voorzagen. Ten tijde van het bestreden besluit bestond er aldus een leemte in het beleid, dat in zoverre, bezien in het licht van de hier voorliggende situatie, de toets der kritiek niet kan doorstaan. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover het de opgelegde boetes ter zake van de overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav betreft. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. De rechtbank ziet aanleiding verweerder op na te vermelden wijze te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin de bij het besluit van 21 december 2007 opgelegde boetes wegens de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav en wegens de overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav van € 28.500,-- elk zijn gehandhaafd,
herroept het besluit van 21 december 2007 in zoverre dit betreft de boetes van elk € 28.500,00 voor de overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav,
bepaalt dat aan eiseres boetes wordt opgelegd van € 1.500,-- wegens de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav en van € 1.500,-- wegens de overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav,
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van (het vernietigde deel van) het bestreden besluit,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en in de kosten van bezwaar tot een bedrag van € 322,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. D. Haan, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M.P. Meijer, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 6 februari 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.