Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 214036 / HA ZA 04-945
Uitspraak: 23 juli 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te Koudekerk aan den Rijn,
eiser,
procureur mr. W.J.Hengeveld,
advocaat mr. F.B. van Batenburg te Zoetermeer,
- tegen -
de naamloze vennootschap AVERO LEVENSVERZEKERING BENELUX N.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
procureur mr. B.J.R.van Tongeren,
advocaat mr. B.Holthuis te Deventer.
Partijen blijven verder aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Avero".
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- tussenvonnissen van deze rechtbank d.d. 28 december 2005 en 27 september 2006 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- deskundigenberichten, ingekomen ter griffie op 13 maart 2007 respectievelijk 19 oktober 2007;
- de door partijen na deskundigenbericht genomen conclusies, elk met een productie;
- bevelschriften d.d. 7 september 2007 respectievelijk 19 november 2007, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundigen zijn begroot op € 1.756,44 ([arts/medisch adviseur]) respectievelijk € 6.039,25 ([arbeidskundige]).
2 De verdere beoordeling
2.1
Het betreft hier een procedure die tot inzet heeft het verkrijgen van een uitkering op basis van een tussen partijen gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Nadat bij tussenvonnis van 28 december 2005 was beslist, dat het Avero, gelet op de WMK, niet vrijstond een uitsluiting als in artikel 7 van Pro de voorwaarden, behorend bij die polis op te nemen en, ten overvloede, dat als dat anders zou zijn het beroep van Avero op die voorwaarde zou falen, heeft het debat zich toegespitst op de vraag of [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis, in het bijzonder de artikelen 2 en 3 van de daarbij behorende Voorwaarden. Bij gemeld vonnis van 27 september 2006 is een deskundigenonderzoek op dat punt gelast.
Daarbij is als deskundige benoemd de arbeidskundige [arbeidskundige] (hierna: [arbeidskundige]), met de vermelding dat de arts/medisch adviseur [arts/ medisch ad[arts/medisch adviseur] (hierna: [arts/medisch adviseur]) de medische beperkingenlijst opnieuw diende in te vullen. Aldus is in feite een tweeledig deskundigenonderzoek gelast, waarbij het aan [arts/medisch adviseur] was om de medische en aan [arbeidskundige] om de arbeidskundige kwesties te belichten en de vragen te beantwoorden.
2.2
[arts/medisch adviseur] noemt in zijn rapport d.d. 2 februari 2007 en de daarbij gevoegde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) beperkingen op de volgende gebieden:
Herinneren;
Emotionele problemen van anderen hanteren;
Eigen gevoelens uiten;
Omgaan met conflicten:
Werktijden: kan ’s nachts niet werken, kan gemiddeld niet meer dan ongeveer 8 uur per dag werken.
[arts/medisch adviseur] heeft in zijn rapport en in de FML geen beperkingen genoemd als gevolg van klachten of aandoeningen van de rug, polsen of enkels. In zijn rapport maakt hij, bij de anamnese en bij de huidige claimklachten, melding van onder in de rug ervaren pijnklachten die [eiser] ertoe nopen na 20 minuten lopen te gaan zitten. In zijn beschouwing zegt hij daarover “De geuite lage rugklachten (…) zouden bij deze (voorheen) kennelijk op hoog intellectueel functionerende verzekerde, binnen als passend te duiden werkzaamheden niet werkelijk belemmerend zijn geweest. ”
Hij heeft in zijn brief d.d. 14 september 2007, gevoegd bij het deskundigenbericht, op dit punt als reactie op het commentaar van partijen, aangegeven “inderdaad werden door mij gevolgen van klachten van rug, polsen en enkels niet verdisconteerd in het gedocumenteerd inschatten van de mogelijke belastbaarhei.”. Ter toelichting heeft hij vermeld:
“ (…) (huidige) claimklachten en verricht onderzoek: kennelijk is sprake van een ernstige aandoening van de rug, nu in de sinds mijn onderzoek verstreken tijd de mogelijke aaneengesloten duur van het lopen met 50% is afgenomen. De voorgaande opmerking, inhoudende dat een (weer) geraadpleegde orthop. Chirurg -welke mij als zeer deskundig bekend is- geen mogelijkheden tot behandeling aanwezig acht, kan ik daarmee niet in overeenstemming zien. Wellicht ten overvloede vermeld ik hier nog dat slechts in een enkel deel van de aan mij ter beschikking gestelde documentatie (ter zijde) aangeduid was dat rugklachten werden ondervonden. Verslagleggingen van daarnaar verrichte onderzoek(en en behandeling)en ontbraken. Omdat bij mijn onderzoek op 01/02/2007 in deze zin geen vorm/houdings/of functiestoornissen werden gezien werden deze klachten bij het inschatten van de mogelijke belastbaarheid door mij buiten beschouwing gelaten. Van overige aandoeningen van het bewegingsapparaat -genoemd zijn nu “artrose van polsen en enkels”- is noch in het dossier, noch bij mijn onderzoek melding gemaakt.”
2.3
[arbeidskundige] heeft, met inachtneming van de conclusies van de medisch adviseur [arts/medisch adviseur], in zijn rapport de hem voorgelegde vragen beantwoord. [arbeidskundige] acht, uitgaande van die door [arts/medisch adviseur] geduide beperkingen en de functie die [eiser] vervulde op het moment dat hij uitviel, [eiser] ongeschikt om zijn eigen werk volledig te verrichten. Naar aanleiding van het commentaar van partijen heeft [arbeidskundige] nog eens uitdrukkelijk aangegeven dat hij in zijn rapport voor wat betreft de fysieke beperkingen van [eiser], uitsluitend is uitgegaan van de beperkingenlijst van [arts/medisch adviseur].
[arbeidskundige] heeft voorts geconcludeerd, dat [eiser] wel geschikt geacht kan worden tot het verrichten van passende arbeid binnen zijn eigen vakgebied.
Meer specifiek is op de hem gestelde vraag 1 (Bestaan er bij [eiser] objectief medisch vast te stellen stoornissen in relatie tot ziekte of ongeval, waardoor [eiser] beperkt is in zijn functioneren? Zo ja, welke?) “ja” geantwoord, met vermelding van de hierboven reeds weergegeven beperkingen, is ook op vraag 2 (Is [eiser] volledig in staat tot het verrichten van de werkzaamheden die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd?) “ja” geantwoord, en op vraag 3 (Indien de vorige vraag ontkennend is beantwoord, voor welk deel (gaarne uitgedrukt in een percentage) is hij dan niet tot het verrichten van die werkzaamheden in staat?) dat het percentage arbeidsongeschiktheid is bepaald op 25-35%. Bij voormeld percentage heeft [arbeidskundige] een vergelijking gemaakt tussen het aanvangssalaris bij een door hem passend geachte baan die [eiser], ondanks zijn beperkingen, in staat zou zijn te vervullen en het laatst verdiende salaris van [eiser] voor uitval.
2.4
[eiser] heeft in zijn conclusie na deskundigenbericht gesteld, dat hij zich niet kan vinden in de rapportage van [arts/medisch adviseur].
Hij voert daartoe aan, dat [arts/medisch adviseur] weigert kennis te nemen van de door/namens hem opgestelde gewijzigde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Ook meent [eiser] dat de rug- en artroseklachten, mede als gevolg van het niet in aanmerking nemen van die lijst, ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. [eiser] meent, dat [arts/medisch adviseur] aan dr. [orthopedisch chirurg] (de door van Starkenburg geraadpleegde orthopedisch chirurg) nadere informatie had moeten vragen.
2.4.1
Deze bezwaren treffen geen doel.
Het rapport van [arts/medisch adviseur] is helder en consistent en uit de hiervoor geciteerde brief van 14 september 2007 blijkt, dat [arts/medisch adviseur] kennis heeft genomen van de opmerkingen van [eiser] en dat en waarom die hem niet nopen tot wijziging van zijn rapport; daarbij verdient aantekening dat uit die brief blijkt dat [arts/medisch adviseur] op de hoogte was van in elk geval de uitslag van het onderzoek van dr. [orthopedisch chirurg] (kennelijk de hem bekende, kundige orthopedisch chirurg).
De deskundigheid van [arts/medisch adviseur] -die als deskundige was aangezocht op grond van een voorstel daartoe waarin beide partijen zich konden vinden- staat niet ter discussie; zijn functie als expertiserend arts brengt mee, dat hij zich niet louter laat leiden door de mededelingen van [eiser], maar zich (ook) baseert op zijn eigen onderzoek, zijn kennisname van het medisch dossier en zijn medische expertise. Tegen die achtergrond acht de rechtbank de door hem gegeven redenen om de door [eiser] ingevulde FML buiten beschouwing te laten valide. Voor wat betreft de rug- en artroseproblematiek is uit zijn rapport in combinatie met de brief van 14 september 2007 eveneens voldoende duidelijk waarom hij deze niet in de beschouwingen heeft betrokken.
2.4.2
Als [eiser] van oordeel was dat na het opstellen van het rapport van [arts/medisch adviseur] zodanige nieuwe medische informatie beschikbaar was gekomen dat herziening om die reden noodzakelijk was, dan had het op zijn weg gelegen om die over te leggen en [arts/medisch adviseur] te vragen die in de beschouwingen te betrekken. Voor zover het daarbij slechts gaat om het rapport van dr. [orthopedisch chirurg] kon redelijkerwijs van hem verwacht worden dat hij ofwel zelf zou zorgen dat de nadere rapportage van dr. [orthopedisch chirurg] (waarvan de eindconclusie door [arts/medisch adviseur] kennelijk juist is weergegeven) [arts/medisch adviseur] bereikte, ofwel [arts/medisch adviseur] specifiek zou vragen om daaromtrent bij dr. [orthopedisch chirurg] te informeren. Dat is niet gebeurd. Thans kan uit de conclusie na deskundigenbericht nog steeds niet worden opgemaakt welke relevante nieuwe informatie volgens [eiser] beschikbaar is. In die situatie is er voor een nadere opdracht aan de deskundige zoals thans door [eiser] verzocht geen aanleiding.
Daarbij is nog daargelaten of de artroseklachten wel op de in de polis voorgeschreven wijze zijn gemeld aan Avero en of de rugklachten al dan niet op juiste wijze zijn betrokken in het eerdere oordeel van de rechtbank over art. 7 van Pro de polisvoorwaarden, zoals door Avero aangevoerd.
Het oordeel van [arts/medisch adviseur] omtrent de beperkingen wordt door de rechtbank tot het hare gemaakt en is dus door [arbeidskundige] terecht tot uitgangspunt voor de arbeidskundige rapportage genomen.
2.5.1
Voor wat betreft het rapport van [arbeidskundige] zelf, dat wil zeggen de arbeidskundige expertise, heeft [eiser] aanvullende informatie omtrent de functie business consultant (de functie waarvoor [arbeidskundige] [eiser] geschikt acht) gevraagd. [arbeidskundige] heeft in het definitieve rapport van 19 oktober 2007 gereageerd op deze wens. [eiser] acht die reactie niet genoegzaam, nu geen bronnen zijn vermeld.
Ook voor [arbeidskundige] geldt, dat zijn deskundigheid niet ter discussie staat en partijen beiden met zijn benoeming hebben ingestemd; het duiden van een passend te achten andere betrekking behoort bij uitstek tot zijn deskundigheid. In die situatie kan, bij gebreke van onderbouwde kritiek op het oordeel van de deskundige, de enkele omstandigheid dat [eiser] de bronnen waarop [arbeidskundige] zijn oordeel baseert niet kent, geen aanleiding zijn om een aanvullend deskundigenrapport te vragen.
2.5.2
Avero heeft bezwaar gemaakt tegen de benadering van [arbeidskundige], waarin het met een andere baan te verdienen inkomen wordt meegewogen bij de vraag of sprake is van passende arbeid, doch ten onrechte.
De beschouwingen van [arbeidskundige] kunnen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan zo, dat de beperkingen van [eiser] ertoe leiden dat hij slechts in staat is tot het verrichten van aanmerkelijk beperktere werkzaamheden dan de werkzaamheden die zijn oorspronkelijke baan meebracht. Die baan was immers uitermate veelzijdig en sommige onderdelen daarvan kan hij, als gevolg van die beperkingen, thans niet meer aan. Dat heeft, blijkens de uitgebreide beschouwingen van de deskundige op blz. 11 en 12 van zijn rapport, tot gevolg dat [eiser] nog slechts in staat is tot minder veelzijdig, in essentie eenvoudiger werk, dat navenant minder goed wordt beloond. De deskundige heeft deze gedachte rekenkundig omgezet in een percentage arbeidsongeschiktheid. Hoewel het wellicht zuiverder was geweest als de deskundige bij de beantwoording van de vragen 2 en 3 dit wat explicieter tot uitdrukking had gebracht is er per saldo geen misverstand mogelijk over de bedoeling van [arbeidskundige]. De door hem gekozen methodiek is een wellicht minder klassieke doch alleszins acceptabele benadering voor de betrekkelijk abstracte vertaling van bepaalde beperkingen in een percentage arbeidsongeschiktheid, zeker bij het soort werk en de aard van de beperkingen waarom het hier gaat.
Daarbij komt nog, dat deze benadering in lijn is met de systematiek van de polis nu, zoals Avero zelf overigens ook onderkent, de polisvoorwaarden in art. 2 aanleiding Pro geven om het met de arbeid te verdienen salaris te betrekken bij de vraag naar de passendheid van die arbeid: het aanvaarden van dat andere werk moet immers in redelijkheid van hem verlangd kunnen worden.
2.5.3
Voorts heeft Avero bezwaar tegen het hanteren van het geschatte percentage van 25-35%, dat onder meer afgeleid is van de inschatting van het salaris dat [eiser] met dergelijke passende, andere arbeid zou hebben kunnen verdienen. Zij miskent daarbij echter dat dat salaris niet de enige basis van de schatting is, terwijl daarnaast de berekening die daarop is gebaseerd aan de bovengrens van de door de deskundige genoemde bandbreedte ligt; bovendien moet niet uit oog worden verloren dat het hier om een schatting, dus een begroting gaat. Hoewel schade in het algemeen concreet begroot dient te worden is dat in een geval als dit in redelijkheid niet mogelijk, zodat een abstracte berekening van de schade door middel van begroting op haar plaats is. Voor bewijslevering van een element uit die begroting is dus, gelet op de aard daarvan, geen ruimte.
Ook wat dit betreft is er dus geen reden om de deskundigenrapportage terzijde te laten.
2.6
Dat betekent, dat de rechtbank ook de conclusie van het rapport van [arbeidskundige] overneemt en tot de hare maakt, zodat daarmee is komen vast te staan dat sprake is van 25-35% arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis.
2.7.1
Gelet op 2.2.1 van het tussenvonnis van 27 september 2006 dienden partijen zich uit te laten over het meer subsidiaire beroep van Avero op art.8 van Pro de polisvoorwaarden, [eiser] eerst. Nu partijen dat geen van beiden hebben gedaan zullen zij daartoe alsnog, door middel van een te nemen akte, in de gelegenheid worden gesteld.
2.7.2
Daarbij zullen zij zich tevens kunnen uitlaten als onder 2.2.2 van dat vonnis bedoeld.
Indien zij dat nalaten zal de rechtbank volstaan met een veroordeling van Avero tot betaling van de uitkering ingevolge de arbeidsongeschiktheidverzekering met ingang van 1 juni 2002, in de verwachting dat partijen zelf in staat zullen zijn de exacte bedragen vast te stellen.
2.7.3
Bij die gelegenheid kunnen partijen zich voorts desgewenst uitlaten over de onder III van de dagvaarding geformuleerde vordering.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3 De beslissing
De rechtbank,
Verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2008 voor akte als bedoeld in 2.7.1, 2.7.2 en 2.7.3 hiervoor, waarbij [eiser] het eerst aan het woord is;
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten
Uitgesproken in het openbaar.
106