Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 5127/ HA ZA 91-5188
Uitspraak: 17 december 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. H.T. Kernkamp,
- tegen -
de rechtspersoon naar Frans recht
MINES DE POTASSE D’ALSACE S.A.,
gevestigd te Mulhouse, Frankrijk,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Leijten.
Partijen blijven aangeduid als "Rotterdam" respectievelijk "MDPA".
1. Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
het tussenvonnis van 25 januari 2006 en de daarin genoemde stukken;
het deskundigenrapport van 27 december 2006;
het aanvullende deskundigenrapport van 2 april 2007;
de beschikking loonbepaling deskundige van 6 februari 2008;
de conclusie na deskundigenbericht van Rotterdam, tevens eiswijziging, met de producties 1 tot en met 4;
de beschikking loonbepaling deskundige van 23 april 2008;
de antwoordconclusie na deskundigenbericht, met de producties 1 tot en met 3;
de bij pleidooi van 3 november 2008 overgelegde pleitnotities van partijen en productie 5 van Rotterdam, toegezonden bij brief van 17 oktober 2008.
2. De verdere beoordeling
2.1 In het tussenvonnis van 20 juli 2005 is een deskundigenbericht gelast en is [deskundige] tot deskundige benoemd. Ter comparitie van 12 januari 2006 is een conceptvraagstelling met de deskundige besproken. Bij tussenvonnis van 25 januari 2006 is de deskundige opgedragen te rapporteren omtrent de navolgende vragen:
Hebben de bovenstroomse MDPA-lozingen het baggerbezwaar in de Rotterdamse haven in de jaren vanaf 1961 vergroot en, zo ja, in welke mate? Verzocht wordt hierbij voor wat betreft de in aanmerking te nemen havendelen uit te gaan van de visualisatiekaart van 22 september 1999 en de daarop aangegeven tijdvakken, met inachtneming van de twee door notaris Breedveld aangegeven correcties.
Wat zijn de zogenoemde verwachtingswaarden ten aanzien van het antwoord op de vorige vraag? Verzocht wordt de betekenis van die waarden inzichtelijk te maken.
Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
2.2 De deskundige heeft ter beantwoording van voormelde vragen als volgt geconcludeerd in zijn rapport van 27 december 2006:
"1a. Zou het baggerbezwaar in de Rotterdamse haven anders zijn geweest als MDPA geen slib op de Rijn had geloosd?
Ja, het baggerbezwaar in de Rotterdamse haven zou kleiner geweest zijn als MDPA geen slib op de Rijn had geloosd.
1b. Zo ja, hoe groot is het aandeel van de MDPA-lozingen op het baggerbezwaar?
De hoeveelheid door MDPA geloosde droge stof die in de periode tussen 1971 en 1990 (over de periode 1961-1970 waren geen gegevens beschikbaar) in de havens van de Gemeente Rotterdam is terechtgekomen ligt met een waarschijnlijkheid van 68% tussen 0 en 85.000 ton droge stof, en met een waarschijnlijkheid van 95% tussen 0 en 133.000 ton droge stof per jaar.
De mediaan van de kansverdeling (verwachtingswaarde) ligt op een kleine 37.000 ton droge stof per jaar.
Preciezere uitspraken zijn op basis van de beschikbare gegevens niet te doen."
Naar aanleiding van kanttekeningen van MDPA heeft de deskundige in zijn aanvullende rapport, uitgaande van dezelfde verwachtingswaarde, voormelde hoeveelheid van 37.000 ton droge stof per jaar bijgesteld tot 27.000 ton droge stof per jaar.
2.3 Rotterdam heeft geen kritiek geuit op voormelde bevindingen van de deskundige. Rotterdam heeft aangevoerd dat op basis van het deskundigenbericht is bewezen dat de lozingen door MDPA hebben geleid tot een slibbezwaar van 27.000 ton droge stof per jaar. Hiervan uitgaande heeft Rotterdam haar schade begroot op € 4.473.860,= over de jaren 1961 tot en met 1999 en € 125.390,= over de jaren 2000 tot en met 2004, te vermeerderen met kosten en rente. De vordering van Rotterdam in deze procedure is dienovereenkomstig gewijzigd.
MDPA heeft aangevoerd dat, hoewel de onzekerheidsmarges groot zijn zodat niet met zekerheid is vast te stellen of de sliblozingen door MDPA hebben geleid tot een vergroting van het baggerbezwaar in de Rotterdamse havens in de door de deskundige berekende mate, ook zij in deze procedure uitgaat van de mediaan van de kansverdeling (zijnde 27.000 ton).
De rechtbank stelt vast dat partijen de conclusies van het deskundigenonderzoek niet betwisten, met name niet de conclusie dat over de jaren 1971 tot en met 1990 de verwachtingswaarde voor de van MDPA afkomstige hoeveelheid (gesedimenteerd) slib in de Rotterdamse haven 27.000 ton droge stof (gemiddeld) per jaar heeft bedragen, hetgeen is gelijk te stellen met 54.000 m3 bagger. Voorts is de deskundige naar het oordeel van de rechtbank op basis van een consistent gemotiveerde onderbouwing tot voormelde conclusie gekomen, zodat de rechtbank zich hierbij zal aansluiten en deze conclusie tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling zal nemen.
Hieraan kan niet afdoen de kanttekening van MDPA dat niet zeker is dat MDPA-slib terecht is gekomen in de havens die voor rekening van Rotterdam zijn uitgebaggerd omdat de deskundige heeft aangegeven geen zinvol onderscheid te kunnen aanbrengen tussen havendelen die wél en de delen die niet (met name de rivier en de havens van Schiedam en Vlaardingen) voor rekening van de gemeente zijn uitgebaggerd. De deskundige heeft dit aspect juist verdisconteerd in zijn rapport door de desbetreffende overschatting van het baggerbezwaar "weg te strepen" tegen de onderschatting in verband met terugvoer van rivierslib vanuit de Noordzee via de zoute onderstroom, hetgeen de deskundige verantwoord heeft geacht nu de hiermee gemoeide hoeveelheden op het totaal zo gering zijn dat ze in het niet vallen ten opzichte van de in het rapport gehanteerde onzekerheidsmarges.
2.4 Met inachtneming van het voorgaande dient thans te worden beoordeeld of de lozingen door MDPA onrechtmatig zijn geweest jegens Rotterdam. In dat kader is in het tussenvonnis van 15 april 1999 reeds geoordeeld dat een benedenstroomse gebruiker van een rivier in beginsel een zekere overlast als gevolg van bovenstrooms gebruik van die rivier heeft te dulden, maar dat gelet op de aard, ernst en duur van de lozingen en de daardoor veroorzaakte overlast en schade, sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Voorts is overwogen (onder 6.4.2):
"De grondslag ontvalt uiteraard aan de vordering als het geloosde materiaal in het geheel geen bijdrage levert aan het in Rotterdam opgebaggerde slib. Hoewel in abstracto juist is de stelling van MDPA dat, als bedoeld gedeelte heel klein is - waarbij het overigens, anders dan MDPA meent, niet slechts om relatieve doch ook om absolute gegevens gaat - de lozingen bij gebreke van voldoende ernst niet licht onrechtmatig zouden zijn, kan niet worden volgehouden dat dat thans reeds zou zijn gebleken. Indien de conclusies waartoe in het voorlopig deskundigenbericht wordt gekomen juist zijn is daarvan in elk geval geen sprake. Er is dan sprake van een aanzienlijke bijdrage aan het baggerbezwaar, die de hinder die Rotterdam volgens genoemde norm moet dulden overschrijdt, zodat het handelen van MDPA dan (in beginsel) moet worden aangemerkt als onrechtmatig."
2.5 Tegen deze achtergrond heeft Rotterdam aangevoerd dat de bijstelling door deskundige De Vriend ten opzichte van het voorlopige deskundigenbericht niet afdoet aan de onrechtmatigheid van de lozingen door MDPA.
Volgens Rotterdam is nog steeds sprake van aanzienlijke hinder en is van belang dat zij wordt opgezadeld met een significante kostenpost uitsluitend als gevolg van de (financiële) keuze van MDPA om - gedurende meer dan veertig jaar - slib in de Rijn te lozen in plaats van op land op te slaan. Rotterdam stelt dat de bijdrage van MDPA-bagger aan het totale baggerbezwaar in de Rotterdamse havens gemiddeld 0,8% is.
Rotterdam heeft verder toegelicht dat de hoeveelheid van 27.000 ton (slechts) een gemiddelde is en dat er in de hele in aanmerking genomen periode zestien jaren zijn aan te wijzen waarin meer dan 1% van het totale baggerbezwaar afkomstig is van MDPA.
Verder heeft Rotterdam benadrukt dat de baggerkosten in absolute zin een groot bedrag belopen, te weten over de jaren 1961 tot en met 2004 ongeveer 4,6 miljoen euro.
2.6 MDPA heeft haar verweer gehandhaafd dat de MDPA-bijdrage aan het totale baggerbezwaar - door haar becijferd op 0,6% - verwaarloosbaar is en in elk geval valt binnen de grenzen van wat Rotterdam als benedenstroomse gebruiker van de rivier heeft te dulden van bovenstroomse gebruikers. Dat het in absolute zin om grote hoeveelheden gaat, is niet van belang, nu voor merkbare overlast slechts de relatieve hoeveelheid van belang is en Rotterdam een wereldhaven exploiteert en toch moet baggeren. Bovendien worden de kosten van baggerwerkzaamheden doorberekend aan de klanten, die havengelden betalen waar Rotterdam winst op maakt, aldus MDPA.
2.7.1 Uitgaande van een hoeveelheid van MDPA afkomstig (gesedimenteerd) slib in de Rotterdamse havens van gemiddeld 27.000 ton droge stof per jaar (gelijk te stellen met 54.000 m3 bagger) in de periode tussen 1971 en 1990, is naar het oordeel van de rechtbank op de navolgende gronden geen sprake van onrechtmatig handelen van MDPA jegens Rotterdam.
2.7.2 De rechtbank acht het juist om bij de toetsing van het handelen van MDPA uit te gaan van voormelde gemiddelde hoeveelheid MDPA-bagger over de genoemde jaren. Voor het beoordelen van het handelen van MDPA dient dit in zijn geheel te worden bezien, over een zo ruim mogelijke periode, en niet slechts in bepaalde jaren waarin sprake is van een meer dan gemiddeld aan MDPA toe te rekenen extra baggerbezwaar in de Rotterdamse havens. In dat laatste geval zou sprake zijn van een te fragmentarische benadering van de aansprakelijkheidsvraag, voor de beantwoording waarvan de aard, ernst en duur van de lozingen relevant zijn.
Het voorgaande geldt temeer omdat de aanname dat in bepaalde jaren sprake is geweest van een meer dan gemiddeld extra baggerbezwaar is gebaseerd op de rekenkundige verhouding tussen de in Rotterdam in een bepaald jaar gesedimenteerde MDPA-bagger en de in dat jaar gebaggerde hoeveelheden in de Rotterdamse haven, terwijl niet is gesteld of gebleken - en ook niet op voorhand aannemelijk is te achten - dat alle havendelen ook daadwerkelijk elk jaar uitgebaggerd worden. Er kan derhalve in een afzonderlijk jaar niet worden uitgegaan van een feitelijke relatie tussen gesedimenteerde MDPA-bagger en gebaggerde hoeveelheden, zodat voor het desbetreffende jaar voornoemde rekenkundige verhouding feitelijk niet juist hoeft te zijn.
2.7.3 De conclusies en bevindingen van de deskundige hebben betrekking op de jaren 1971 tot en met 1990. Rotterdam is, na het uitbrengen van het deskundigenbericht, in haar nadere onderbouwing uitgegaan van het gemiddelde van 27.000 ton per jaar voor de gehele periode van 1961 tot en met 2004, waartegen MDPA geen bezwaren heeft geuit.
In het bijzonder is door Rotterdam (op wie de bewijslast rust; zie het tussenvonnis van 15 april 1999 onder 6.4.2) niet gesteld dat in de periode van 1961 tot en met 1970 en/of de periode van 1990 tot en met 2004 sprake is geweest van een gemiddeld groter MDPA-baggerbezwaar dan voormelde 27.000 ton per jaar en/of van een relatief grotere bijdrage van MDPA aan het totale baggerbezwaar.
Dit is de rechtbank ook niet gebleken uit het deskundigenrapport en de door partijen overgelegde stukken. In het deskundigenrapport wordt slechts opgemerkt dat over de periode 1961 - 1970 geen gegevens beschikbaar zijn. Uit tabel 1 in het deskundigenrapport valt af te leiden dat in de periode van 1961 tot en met 1970 de hoeveelheden MDPA-lozingen (gemiddeld) kleiner zijn geweest dan in de periode van 1971 tot en met 1990, terwijl uit de door Rotterdam verstrekte gegevens (zie Schaderapport Kalimijnen van maart 1990, pagina 7) volgt dat in de periode van 1961 tot en met 1970 gemiddeld grotere hoeveelheden zijn gebaggerd in de Rotterdamse havens dan in de periode van 1971 tot en met 1990. Voor de periode 1991 tot en met 2004 geldt eveneens dat uit de verstrekte gegevens kan worden afgeleid dat de hoeveelheden MDPA-lozingen (gemiddeld) kleiner zijn geweest dan in de periode van 1971 tot en met 1990, terwijl de gebaggerde hoeveelheden (gemiddeld) niet, althans in dit kader niet significant, zijn gewijzigd .
Er bij wijze van veronderstelling van uitgaande dat in de periode 1961 tot en met 1970 en in de periode 1991 tot en met 2004 geen significant ander percentage van de MDPA-lozingen is bezonken in de Rotterdamse havens - de zogenoemde slibbalans - dan in de periode 1971 tot en met 1990, bieden voormelde gegevens geen steun voor de (theoretische) mogelijkheid dat in de eerstgenoemde periodes in absolute en/of in relatieve zin (de bijdrage van MDPA-bagger aan het totale baggerbezwaar) het MDPA-baggerbezwaar groter is geweest dan in de door de deskundige beoordeelde periode van 1971 tot en met 1990.
De rechtbank volgt op deze gronden bij de beoordeling Rotterdam in haar uitgangspunt dat sprake is geweest van 27.000 ton MDPA-bagger (gemiddeld) per jaar voor de gehele periode van 1961 tot en met 2004.
2.7.4 Tussen partijen is niet in geschil dat 27.000 ton droge stof kan worden gelijkgesteld aan 54.000 m3 bagger. Een jaargemiddelde van 54.000 m3 MDPA-bagger in de Rotterdamse havens, levert volgens Rotterdam een bijdrage van MDPA-bagger op het totale baggerbezwaar in de Rotterdamse havens op van gemiddeld 0,8%, volgens MDPA 0,6%. Dit verschil is in de kern te herleiden tot verschillende bij de berekening van deze percentages in aanmerking genomen geloosde hoeveelheden MDPA-bagger.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven welke van deze percentages het juiste is, omdat het verschil tussen beide percentages voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag niet doorslaggevend is.
2.7.5 Een gemiddelde bijdrage van MDPA-bagger op het totale baggerbezwaar in de Rotterdamse havens in de jaren 1961 tot en met 2004 in deze orde van grootte - minder dan 1% - valt naar het oordeel van de rechtbank binnen het door Rotterdam te accepteren nadeel dat zij heeft ondervonden van de MDPA-lozingen. Bij dit oordeel zijn de navolgende omstandigheden in aanmerking genomen.
2.7.6 Bedoeld nadeel bestaat uitsluitend uit de kosten van de uitgevoerde extra baggerwerkzaamheden (vergelijk tussenvonnis 15 april 1999, onder 6.3). In zoverre is relevant dat Rotterdam, als eigenaar/beheerder en als verantwoordelijke voor het op diepte houden van de havens, in de gehele periode ook indien er geen MDPA-lozingen waren geweest baggerwerkzaamheden had moeten uitvoeren wegens bovenstroomse, in hoofdzaak natuurlijke, aanvoer van klei-/slib. Voorts is MDPA volgens de eigen stellingen van Rotterdam, na onderzoek, de enige bekende "grote lozer" van slib gebleken.
De extra baggerwerkzaamheden als gevolg van de MDPA-lozingen ten opzichte van de totale baggerwerkzaamheden zijn in dit licht te gering van omvang om het (rechtmatige) handelen van MDPA als onrechtmatig jegens Rotterdam te bestempelen.
2.7.7 De betekenis van de hoeveelheden MDPA-bagger in de Rotterdamse havens kan naar het oordeel van de rechtbank niet los worden gezien van de omstandigheid dat het daardoor veroorzaakte nadeel wordt ondervonden door een professionele partij, die - zoals hiervoor al genoemd - als eigenaar/beheerder en als verantwoordelijke voor het op diepte houden van de havens reeds in zeer aanzienlijke omvang baggerwerkzaamheden verrichtte. Voor deze partij zijn de hoeveelheden MDPA-bagger in de Rotterdamse havens in absolute zin van een geheel andere orde dan voor een willekeurige derde. Hetzelfde geldt als de aan de extra baggerwerkzaamheden verbonden kosten in absolute zin worden beschouwd. Aldus bezien, acht de rechtbank de absolute hoeveelheden MDPA-bagger niet zodanig groot dat daarop onrechtmatigheid kan worden gegrond.
2.7.8 Aan het voorgaande kan niet afdoen de kanttekening zijdens Rotterdam (zie het memo van 14 oktober 2008 van [persoon 1], productie 5) dat het rivierslib maar in een heel klein percentage van het totale (haven)oppervlak bezinkt, met als ervaringsgegeven dat 80% van het baggerwerk in 30% van het wateroppervlak plaatsvindt. Rotterdam heeft haar vorderingen zodanig ingericht dat dient te worden uitgegaan van het geheel van onder haar beheer vallende havens en de rechtbank acht dit overigens een juiste maatstaf bij de weging van de door Rotterdam ondervonden (financiële) overlast van de MDPA-lozingen. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet is in te zien dat het gestelde ervaringsgegeven iets zou veranderen aan de procentuele bijdrage van MDPA-bagger aan de totale baggerhoeveelheid in de verschillende havens / havendelen.
2.7.9 Bij het voorgaande merkt de rechtbank op dat zij, in het kader van de aansprakelijkheidsvraag, de thans in rechte vaststaande omvang van het MDPA-baggerbezwaar in relevante mate geringer acht dan de omvang waartoe in het voorlopige deskundigenbericht is geconcludeerd:
"De lozing van 0,827 miljoen ton droge stof door de Kalimijnen leidt tot een slibbezwaar in de Rotterdamse havenbekkens van 78 000 ton droge stof of 156 000 m3 bagger. (…)"
De genoemde hoeveelheid van 78.000 ton droge stof, omgerekend 156.000 m3 bagger, is (bijna) drie keer zo veel als de in de definitieve rapportage vastgestelde hoeveelheid, hetgeen in de benadering van partijen zou leiden tot een bijdrage van MDPA-bagger op het totale baggerbezwaar in de Rotterdamse havens van ongeveer 2,4% volgens Rotterdam en ongeveer 1,8% volgens MDPA.
2.7.10 Voorts is in aanmerking genomen dat in het voordeel van MDPA meeweegt dat zij al vanaf de jaren 30 de onderhavige lozingen heeft verricht. Dit is weliswaar een lange tijd, maar de lozingen hebben met en conform een daarop betrekking hebbende vergunning plaatsgevonden (zie tussenvonnis 15 april 1999, onder 2.2) en MDPA is pas eind jaren 80 door Rotterdam aangesproken op het baggerbezwaar.
Verder is van belang dat - naar niet in geschil is tussen partijen - de winning in de kalimijnen inmiddels is gestaakt vanwege uitputting van de kalimijnen en de lozingen zijn afgebouwd (volgens de door partijen verstrekte overzichten: vanaf 1998 tot en met 2002 in aanzienlijke mate en in 2003 en 2004 tot hoeveelheden van (slechts) 36.500 ton per jaar) en inmiddels als miniem kunnen worden beschouwd.
2.7.11 De lozingen leiden derhalve weliswaar tot financiële (over)last voor Rotterdam als benedenstroomse gebruiker van de rivier, maar zijn in de omstandigheden van het geval - de aard, ernst en duur van de lozingen in aanmerking genomen - niet onrechtmatig jegens Rotterdam te achten.
Evenmin kan op andere grond een gehoudenheid voor MDPA worden aangenomen om Rotterdam financiële compensatie aan te bieden voor de extra baggerwerkzaamheden.
Hieruit volgt dat de vorderingen van Rotterdam dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en verweren, voor zover niet al beoordeeld in de voorgaande tussenvonnissen, kunnen onbesproken blijven.
2.8 Rotterdam dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure te dragen, inclusief de kosten van het deskundigenrapport en het aanvullend rapport (€ 26.570,62 en € 5.950,=), welke kosten reeds door betaling van een voorschot en door nabetalingen voor haar rekening zijn gekomen.
Rotterdam zal in de kosten van MDPA worden veroordeeld, begroot op basis van tarief VIII van de Liquidatietarieven. Omtrent de kosten van het vrijwaringsincident zijn reeds, in drie instanties, beslissingen genomen.
Zoals door MDPA gevorderd (zie antwoordconclusie na deskundigenbericht) zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zal worden bepaald dat hieraan binnen veertien dagen na dit vonnis moet zijn voldaan.
3. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Rotterdam in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht, en veroordeelt haar, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan MDPA van € 3.396,54 wegens vast recht en € 38.500,= wegens advocatensalaris, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. J.F. Koekebakker en mr. F. van der Wind.
Uitgesproken in het openbaar.
[1694/1582/122]