Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 253538 / HA ZA 06-121
Uitspraak: 24 december 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. W.H. van Zundert,
- tegen -
de GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.J. Hengeveld.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en de Gemeente.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 30 december 2005 met producties;
conclusie van antwoord, met producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 21 juni 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 8 september 2006;
de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [eiser] overgelegde producties;
conclusie van repliek in conventie, tevens akte tot vermeerdering van eis, met producties;
conclusie van dupliek, met producties;
de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities en de door [eiser] met het oog op het pleidooi toegezonden alsmede ter zitting overgelegde producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
[eiser] (geboren op 27 november 1933) heeft vanaf 1975 in de vorm van een eenmanszaak een sportschool genaamd [ABC] geëxploiteerd, vanaf 1982 aan de [adres] te Rotterdam en vanaf 1994 aan de [adres-1] te Rotterdam. De sportschool was gespecialiseerd in Koreaanse vechtsporten en had een goede naam op dat gebied.
2.2
Het pand aan de [adres-1] werd door [eiser] gehuurd met ingang van 1 januari 1994 voor een maandelijks huurbedrag van hfl 3.750,= (met ingang van 1 januari 1995
hfl. 4.055,90); het huurcontract eindigde op 1 januari 1999 met een optie voor [eiser] om dat met 5 jaar te verlengen.
2.3
[eiser] heeft de ruimtes in het pand, waarin de sportschool gedreven werd, verbouwd en gerenoveerd.
2.4
In juni 1996 heeft de Gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was bij wijze van proef in het pand aan de [adres-1], naast het pand van de sportschool, over te gaan tot gratis heroïneverstrekking aan verslaafden. Dit is bekend gemaakt bij persbericht van 25 juni 1996, op 11 december 1997 heeft een voorlichtingsbijeenkomst plaatsgehad en in augustus 1998 is daadwerkelijk met de verstrekking begonnen.
2.5
De huurovereenkomst is op verzoek van de verhuurder ontbonden bij vonnis van de kantonrechter d.d. 1 oktober 1999. De vaststellingsovereenkomst opgemaakt tussen [eiser] en de verhuurder (Koedam) d.d. 6 december 1999 bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:
“1. Huurder zal het pand (...) uiterlijk op een januari tweeduizend met al het zijne en de zijnen ontruimd hebben en ontruimd laten, waarbij huurder het gehuurde met alle aangebrachte verbeteringen in goede staat ter vrije en algemene beschikking van verhuurster gesteld zal hebben.
(...) 3. Huurder erkent dat hij vanaf november negentienhonderdzesennegentig geen huurpenningen heeft kunnen betalen en dat hij mitsdien een bedrag verschuldigd is van (...) hfl 142.874,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf mei negentienhondenderdachtennegentig tot de dag der algehele voldoening.
4.Huurder zal het totaal aan verhuurster verschuldigde bedrag, inclusief de wettelijke rente, trachten te verhalen op de Gemeente Rotterdam (...)”
[eiser] heeft de exploitatie van de sportschool beëindigd en het gehuurde ontruimd op 1 januari 2000.
2.6
Bij arrest van het Gerechtshof te ’s Gravenhage d.d. 8 april 2004 is voor recht verklaard dat de Gemeente jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de aankondiging van de vestiging en de vestiging zelf van een heroïneverstrekkingspunt in het pand aan de [adres-1]. De Gemeente is veroordeeld tot vergoeding aan [eiser] van die schade.
Het Hof heeft in dat arrest, kort en zakelijk weergegeven, overwogen dat [eiser] weliswaar rekening had te houden met de omstandigheid dat in de buurt van de Hoornbrekerstraat drugsverslaafden soms overlast geven, maar niet met de vestiging van een heroïneverstrekkingspunt naast zijn sportschool; de daaruit voortvloeiende schade behoort niet tot het ondernemersrisico en is onevenredig. Het nalaten van de Gemeente om die schade te vergoeden maakt het besluit tot vestiging van het heroïneverstrekkingspunt onrechtmatig. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat het heroïneverstrekkingspunt op zijn minst de schijn van onveiligheid opwekt en de aantrekkelijkheid van bezoek aan de sportschool ernstig vermindert. Daarbij is meegewogen dat een deel van de leerlingen van de sportschool niet buurtgebonden is en dat voorts een (belangrijk) deel van zijn leerlingen minderjarig was. Daarmee rekening houdend heeft het Hof aannemelijk geacht dat de aankondiging van de vestiging van het heroïneverstrekkingspunt alsmede de daadwerkelijke vestiging daarvan tot opzeggingen en daarmee schade heeft geleid.
In het kader van het door de Gemeente betwiste causaal verband heeft het Hof voorts, mede gelet op de in het geding gebrachte uitkomsten van een (schriftelijke en telefonische) enquête, aannemelijk geacht dat een belangrijk deel van de opzeggingen te wijten is aan de komst van het heroïneverstrekkingspunt; daarbij is het ontbreken van schriftelijke opzeggingen niet doorslaggevend geacht. Het Hof heeft voorts overwogen dat onder meer de schade als gevolg van het sneeuwbaleffect tevens is toe te rekenen aan de komst van het heroïneverstrekkingspunt. Het verweer dat [eiser] onvoldoende schadebeperkend is opgetreden (met name door meer informatie te verstrekken) is verworpen.
Het Hof heeft de Gemeente veroordeeld in de kosten van [eiser] in beide instanties. Deze, door het Hof begrote, kosten heeft de Gemeente inmiddels aan [eiser] betaald.
2.7
Behalve de aansprakelijkheidsprocedure in twee instanties, voorafgaand aan dit geding, heeft [eiser] een kort geding procedure in twee instanties gevoerd; hij is toen in het ongelijk gesteld. Daarnaast is een procedure tegen de verhuurder gevoerd alsmede een bestuursrechtelijke procedure tot en met de Raad van State, die [eiser] eveneens heeft verloren. In de bestuursrechtelijke procedures is geen proceskostenveroordeling uitgesproken.
2.8
De Gemeente heeft op 4 februari 2007 een voorschot ad € 100.000,= aan [eiser] betaald.
3 Het geschil
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 877.954,=, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf (kennelijk) 30 september 2006 of 1 oktober 2005 als uitgegaan wordt van de schadestaat, subsidiair vanaf de datum van het ontstaan van de schade, althans 30 juli 2005, met veroordeling van de Gemeente in de kosten.
De vordering is, kort samengevat, gebaseerd op de vaststaande feiten en de stelling, dat de schade als gevolg van de vestiging van het heroïneverstrekkingspunt het totaal van de oorspronkelijke schadestaat, te weten € 704.502,= bedraagt, vermeerderd met € 18.807,- wegens verhoging van de hierna te noemen posten 4 tot en met 6 ten opzichte van de schadestaat alsmede met € 1.000,= (post 7 hierna) en + € 151.722,= (post 8 hierna).
Het bedrag van de oorspronkelijke schadestaat is als volgt opgebouwd:
1. gederfde inkomsten, vermeerderd met rente vergoeding over de jaren 1996 t/m 2003
€ 631.235,=;
2. gemiste goodwill € 32.125,=;
3. kosten verhuurder pand € 29.985,=;
Voorts was daarin opgenomen een bedrag aan advocaatkosten van € 10.830,= (€ 2.500,= aan buitengerechtelijke kosten + € 8.330,= voorziening voor de schadestaat) alsmede
€ 2.500,= aan accountantskosten. In plaats van die bedragen vordert [eiser] inmiddels
4. advocaatkosten € 17.122,=; (plus griffierecht en dagvaardingskosten voor deze procedure ad respectievelijk € 4.584,= en € 85,60)
5. accountantskosten € 12.496,=;
6. kosten belasting consulent € 3.019,=;
7. kosten [eiser] (in persoon) verband houdende met de procedures (reiskosten, porti etc. )
€ 1.000,=;
8. belastingnadeel € 151.722,=;
9. overige kosten advocaat, accountant en belastingconsulent PM (inmiddels in elk geval bedragende € 7.122,15 wegens advocaatkosten in deze procedure).
De Gemeente heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, in elk geval voor zover die een bedrag van € 97.203,= exclusief wettelijke rente en voor aftrek van het voorschot bedraagt, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding.
Haar stellingen en verweren zullen in de beoordeling voor zover nodig aan de orde komen.
4 De beoordeling
4.1
Het betreft hier een schadestaatprocedure; dat de Gemeente gehouden is de schade van [eiser] als gevolg van de aankondiging en de komst van het heroïneverstrekkingspunt te vergoeden staat dus niet ter discussie, het gaat thans uitsluitend om de omvang van de schade. Uitgangspunt daarbij is, dat het aan [eiser] is om zijn schade te bewijzen. Zoals ter comparitie is gebleken zijn partijen het er -terecht- over eens, dat deze zoveel mogelijk concreet begroot moet worden. Uit de aard van het schadeveroorzakend voorval –de vestiging van het heroìneverstrekkingspunt, die, hoewel op zich rechtmatig, onrechtmatig is geworden jegens [eiser] vanwege de weigering van de Gemeente om zijn schade te vergoeden- vloeit echter voort, dat een deel van de schadeposten betrekking heeft op een hypothetische situatie die zich niet heeft verwezenlijkt als direct gevolg van het vestigen van het heroìneverstrekkingspunt. Immers, of de sportschool normaal gesproken winstgevend geëxploiteerd had kunnen worden in de periode 1996-2003 is als gevolg van de vestiging van het heroïneverstrekkingspunt niet vastgesteld kunnen worden. Bovendien is duidelijk geworden (onder meer uit het overgelegde verslag van de bespreking in de gemeenteraad met het oog op het procesbesluit in 1999) dat de Gemeente destijds, op grond van politieke overwegingen die [eiser] niet regarderen, ook niet bereid was om [eiser] een tegemoetkoming te verstrekken. Van besprekingen over een regeling in die periode -die wellicht voor [eiser] aanleiding geweest zouden (hebben moeten) zijn om toen meer informatie te vergaren respectievelijk te bewaren- was dus om die reden geen sprake.
In die situatie kunnen aan het door [eiser] te leveren bewijs geen hoge eisen gesteld worden. Bovendien kan hem niet verweten worden dat hij thans niet meer beschikt over de bedrijfsgegevens van voor 1989. Deze achtergrond is voorts van belang voor het oordeel omtrent de schadebeperkingsplicht.
De rechtbank zal de diverse schadeposten hierna, tegen deze achtergrond,
bespreken.
4.2
Op basis van de thans beschikbare stukken moet als vaststaand worden beschouwd dat [eiser] de sportschool in de vorm van een eenmanszaak exploiteerde. Schade als hier aan de orde is dus schade van [eiser]. De omstandigheid dat hij in gemeenschap van goederen is (en was) getrouwd doet daarbij niet ter zake.
4.3 a gederfde inkomsten,
4.3.1
[eiser] vordert uiteindelijk, wegens gederfde inkomsten vermeerderd met rentevergoeding over de jaren 1996 t/m 2003 een bedrag van € 631.235,=. Dit bedrag is gebaseerd op een schatting van de, zonder voorval, te behalen jaarwinst ad € 25.000,= in 1996 en een jaarlijkse toename daarvan van 5%. Indien de aldus verkregen bedragen worden vergeleken met de werkelijke ondernemingsresultaten blijkt de omvang van de gederfde winst.
Het getal van € 25.000,= is gebaseerd op de gerealiseerde winst over het eerste half jaar van 1996 ( hfl.24.065,-), vermeerderd met de achterstallige contributie op dat moment ad
hfl. 2.552,20 en een opslag van 10% omdat [eiser] voornemens was na het gereedkomen van de verbouwing medio 1996 een reclamecampagne te beginnen, die zou leiden tot een toename van het aantal leden.
[eiser] was van plan tot het (reguliere) einde van het huurcontract door te werken, mede als aanvulling op zijn AOW-inkomsten.
4.3.2
De Gemeente betwist dat uitgegaan kan worden € 25.000,- winst op jaarbasis.
Als basis kan niet volstaan worden met de cijfers van het eerste half jaar van 1996, zij meent dat een veel langere referentieperiode nodig is. Voorts betwist zij de juistheid van de cijfers over het eerste half jaar van 1996; zij is van oordeel dat de accountant de diverse posten niet evenwichtig heeft verdeeld over het jaar en dat de post achterstallige contributie niet opgenomen behoort te worden omdat een percentage wanbetalers kennelijk, in de jarenlange praktijk, geaccepteerd werd. Betwist wordt ook, dat een toename van het aantal leden na de verbouwing van de gestelde omvang zou zijn gevolgd; van een voorgenomen reclamecampagne is niets gebleken. Tenslotte acht zij 5% toename per jaar niet reëel.
Voor wat betreft de werkelijk behaalde resultaten is de Gemeente van oordeel, dat uitgegaan dient te worden van de ingediende en door de Belastingdienst bij het vaststellen van de aanslag gevolgde fiscale jaarcijfers. De afschrijvingen op de verbouwing, die in de door [eiser] als “commercieel” betitelde jaarstukken voorkomen, dienen buiten beschouwing gelaten te worden.
Betwist wordt voorts, dat [eiser] tot zijn 70e jaar zou hebben doorgewerkt.
4.3.3
De rechtbank acht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, voldoende bewezen dat in 1996 € 25.000,= winst op jaarbasis behaald zou zijn in het hypothetische geval dat het heroïneverstrekkingspunt niet naast de sportschool was gevestigd. Een deel van de onduidelijkheid over de toedeling van bepaalde posten aan de eerste dan wel de tweede helft van het jaar en de omvang en betalingswijze van de contributie (ook in vergelijking met andere jaren) is ter zitting voldoende opgehelderd. De mineure punten die resteren zijn niet van voldoende gewicht, gelet op enerzijds de hypothetische aard van de berekening, die een schatting is en dus niet noopt tot en zich ook niet leent voor vaststelling op zeer gedetailleerd niveau, en anderzijds de inmiddels verstreken tijd die tot gevolg heeft gehad dat bepaalde gegevens niet meer beschikbaar zijn, hetgeen in dit geval niet zonder meer voor risico van [eiser] behoort te blijven. Dat in 1996 een grote verbouwing gereed kwam is als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Ook bij gebreke van concrete bewijzen voor een voorgenomen reclamecampagne acht de rechtbank tegen die achtergrond aannemelijk dat iets dergelijks werd beoogd; bovendien is meer in het algemeen voldoende waarschijnlijk dat, gelet op het effect van mond op mondreclame en de vaststaande goede naam van de sportschool het gereed komen van die verbouwing tot een toename van het aantal leden zou hebben geleid. Het geschatte percentage van 10 komt daarbij redelijk voor.
Dat bij het resultaat de niet-geïnde, maar wel verschuldigde contributie wordt geteld is terecht; [eiser] was immers niet gehouden genoegen te nemen met wanbetaling. Dat hij dat, kennelijk, in het verleden in voorkomend geval wel deed doet daarbij niet ter zake.
Hoewel het, op zichzelf genomen, voor de betrouwbaarheid van een dergelijke schatting in het algemeen aangewezen is om een langere periode dan een half jaar als referentiepunt te nemen, behoeft dat uitgangspunt in dit geval geen consequenties te hebben.
[eiser] is pas in 1994 naar dit pand verhuisd. Het is een feit van algemene bekendheid dat het eerste jaar na een dergelijke verhuizing geen goed beeld geeft van de bedrijfsresultaten; niet alleen zal er een zekere wijziging (in het begin wellicht vooral: afname) van het ledenbestand zichtbaar zijn, er is ook sprake van eenmalige kosten. Bovendien moet ervan uitgegaan worden dat in 1994 en 1995 een tamelijk grootscheepse verbouwing heeft plaatsgevonden. Ook daarvoor geldt, dat een dergelijk ingrijpend proces ertoe leidt dat de bedrijfsresultaten geen betrouwbaar beeld voor een normaal jaar plegen te laten zien. De leden hebben immers last van de verbouwing, hetgeen ongunstig uitwerkt voor het ledenaantal; daarnaast is, naar [eiser] heeft gesteld en de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, personeel van de sportschool ingezet bij die verbouwing.
Desniettemin kan uit de cijfers van 1994 en 1995 worden afgeleid, dat het klantenbestand groeide, zodat er kennelijk in elk geval voldoende vraag bestond.
Voor 1994 dreef [eiser] zijn sportschool op een andere plaats. De bedrijfsresultaten daar zijn reeds om die reden slechts van beperkt belang voor de thans aan de orde zijnde begroting. De cijfers over de jaren 1990-1993 zijn weliswaar minder gunstig, maar tussen partijen is in confesso dat daar destijds veel overlast geweest is in verband met uitgebreide weg- en renovatiewerkzaamheden in de nabijheid van dat pand. Weliswaar behoorden die tot zijn ondernemersrisico, maar dat neemt niet weg dat zij repercussies gehad hebben voor de resultaten. De cijfers over 1989 zijn, grosso modo en rekening houdend met de inflatie, in lijn met een jaarwinst van € 25.000,= in 1996 en de cijfers van de jaren daarvoor (toen het volgens [eiser] goed ging) zijn niet meer beschikbaar, hetgeen in dit geval niet voor risico van [eiser] behoort te blijven.
Per saldo acht de rechtbank in dit geval dus € 25.000,= per jaar (in 1996) het juiste uitgangspunt.
4.3.4
Niet in te zien valt –en ook niet behoorlijk toegelicht is- waarom daarop een correctie van 5% per jaar voor de volgende jaren zou moeten worden toegepast. De rechtbank acht, bij gebreke van concrete aanknopingspunten in andere zin, een correctie met het inflatiecijfer (volgens CBS) voldoende.
4.3.5
De rechtbank is van oordeel dat voor de vaststelling van de daadwerkelijk genoten inkomsten, uitgegaan dient te worden van de fiscale jaarcijfers.
De commerciële jaarcijfers, die [eiser] aan zijn berekening ten grondslag legt, verschillen daarmee vooral op het punt van de afschrijvingen in verband met de verbouwing. [eiser] heeft, zonder verdere toelichting, gesteld dat het fiscaal niet aantrekkelijk was om de verbouwingskosten te activeren. Wat daarvan zij, dat is een eigen keuze van [eiser] geweest die niet alleen in 1994 zo gemaakt is maar ook in de jaren na het ingebruiknemen van het heroïneverstrekkingspunt is gehandhaafd en die hij de Gemeente niet kan tegenwerpen.
Dat hij als gevolg van deze verbouwing daadwerkelijk een slechter resultaat heeft behaald dan in de fiscale cijfers tot uitdrukking komt, is voorts niet aannemelijk. Dat er een flinke verbouwing is geweest is duidelijk, maar de daarmee gemoeide kosten en de waarde van het eindresultaat zijn dat niet. De verbouwing is kennelijk geheel in eigen beheer gedaan. Aangenomen moet worden dat in elk geval de (beperkte) kosten van het materiaal ten laste van het bedrijfsresultaat zijn gebracht, ook in de fiscale cijfers. De arbeidskosten van [eiser] zijn, nu het een eenmanszaak betreft, geen relevante kosten. Voor zover anderen arbeidsuren in de verbouwing hebben gestoken moeten die geacht worden begrepen te zijn in de loonkosten, en aldus opgenomen te zijn in het resultaat, dan wel gratis te zijn verricht, in welk geval ze buiten beschouwing kunnen blijven. Dat er een zekere waardevermeerdering van het pand voortvloeide uit de verbouwing is op zich aannemelijk en is kennelijk, gelet op de tekst van de onder 2.5 vermelde vaststellingsovereenkomst, ook in de afspraken met de verhuurder verdisconteerd. Voor de bedrijfsresultaten doet dat echter niet ter zake.
4.3.6
Nu [eiser] jarenlang een sportschool gedreven heeft en zich toen hij 67 jaar was nog feitelijk bezig hield met de exploitatie van de sportschool acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat hij tot het einde van de tweede vijfjaar-termijn van het huurcontract -1 januari 2003- zou hebben doorgewerkt. Het betreft hier een inschatting van een toekomstscenario dat zich als gevolg van de vestiging van het heroïneverstrekkingspunt niet heeft voorgedaan; dat hij (wellicht) in feite in 2002 daartoe niet in staat was doet daaraan niet af, omdat de situatie inmiddels ingrijpend is gewijzigd door aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheden zodat voor overlegging van medische gegevens een deugdelijke grond ontbreekt. Daarbij zij overigens opgemerkt dat elke concrete aanwijzing dat hij zijn bedrijf eerder zou hebben gestaakt, ontbreekt en hij ook in 2008 nog betrekkelijk fit is.
4.3.7
Voor zover de Gemeente zich nog heeft willen beroepen op onvoldoende schadebeperkend handelen ten aanzien van deze post snijdt dat verweer geen hout.
Dat aannemelijk is dat [eiser] van plan en in staat zou zijn geweest om, als het heroïneverstrekkingspunt niet in het pand ernaast gevestigd was, zijn sportschool te blijven drijven tot zijn 70e jaar wil niet zeggen dat hij rechtens gehouden was om door te werken tot die leeftijd na die vestiging. In het algemeen kan van een ondernemer in Nederland niet gevergd worden dat hij langer dan tot zijn 65e jaar loonvormende arbeid verricht; er is geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken, nu de specifieke situatie waarin [eiser] zo lang aan het werk had willen blijven door toedoen van de Gemeente veranderd is.
Voor zover de Gemeente hem verwijt dat hij niet elders een sportschool is begonnen komt haar een beroep daarop in redelijkheid niet toe, nu vast staat dat zij daaraan op geen enkele wijze heeft meegewerkt.
4.3.8
Per saldo zal de gederfde winst dus berekend moeten worden door de gemiste winst te berekenen over de jaren 1996 tot en met 2003, waarbij wordt uitgegaan van een jaarwinst van € 25.000,= in 1996, die wordt geïndexeerd met het inflatiecijfer voor de jaren daarna, en die voor de jaren 1996- 2000 alleen in aanmerking wordt genomen voor zover het aldus berekende cijfer de aan de fiscus opgegeven en geaccepteerde winst te boven gaat. Nu het gaat om schade als gevolg van een (door de weigering schadeloosstelling te betalen niet langer rechtmatige maar) onrechtmatige daad van de Gemeente gaat de rente in op het moment dat de schade wordt geleden, hetgeen bij winst geacht wordt aan het eind van het boekjaar te zijn. De wettelijke rente is dus verschuldigd vanaf 31 december 1996 over 1996 en zo vervolgens over elk jaar.
4.4 gemiste goodwill
[eiser] vordert ter zake € 32.125,= (€ 30.000,= vermeerderd met rente) op basis van de stelling, dat hij bij het (reguliere) einde van de huurovereenkomst weliswaar zelf de exploitatie gestaakt zou hebben, maar deze dan zou hebben overgedragen aan zijn zoon. De Gemeente heeft daartegenover als verweer gevoerd dat geen goodwill wordt betaald voor een verlieslatende onderneming in een gehuurd pand.
Dat verweer snijdt geen hout. Zoals uit het vorenstaande blijkt acht de rechtbank aannemelijk dat een redelijke winst te maken was; daar komt bij, dat in confesso is dat de sportschool een goede naam had en dat uit de overeenkomst met de verhuurder blijkt, dat de verbeteringen, die een zekere waarde vertegenwoordigden, in het pand konden blijven. Tegen die achtergrond acht de rechtbank deze goodwill vergoeding voor een sportschool met zo’n 300 leden alleszins redelijk.
4.5 kosten verhuurder pand € 29.985,=
Het betreft hier, zo is uit de schadestaat op te maken, de rente (vanaf mei 1998 berekend tot en met september 2005) die [eiser] ingevolge de vaststellingsovereenkomst (zie 2.5) verschuldigd is aan de verhuurder over het daarin genoemde bedrag aan achterstallige huurpenningen. De Gemeente heeft het causaal verband tussen deze -in meergenoemde overeenkomst voor wat de omvang van de hoofdsom betreft vastgelegde- kosten en het heroïneverstrekkingspunt betwist.
Vast staat dat [eiser] zijn huurpenningen niet meer betaalde in de periode dat het, vanwege het heroïneverstrekkingspunt, met zijn bedrijf bergaf ging. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, waarbij de huurachterstand werd vastgelegd en betaling op termijn (na afloop van de procedure tegen de gemeente), doch dan vermeerderd met rente, werd afgesproken was in die situatie een redelijke schadebeperkende maatregel; de procedure voor de kantonrechter maakt dat niet anders. De achterstallige huur op zichzelf is geen schade die in deze procedure kan worden opgevoerd (dat doet [eiser] ook niet) maar de rente, die aan de verhuurder betaald moet worden is dat wel: de betalingsonmacht gedurende langere tijd is redelijkerwijs toe te schrijven aan de vestiging van het heroïneverstrekkingspunt. Tegen die achtergrond snijdt de betwisting van de gemeente op dit punt geen hout.
4.6 advocaatkosten € 17.122,=
Ter zitting is nader toegelicht, dat [eiser] zich wat deze post betreft beroept op art. 6:96 BW Pro, waarbij het bij de kort geding procedure, de bestuursrechtelijke procedure en die tegen de verhuurder ging om invulling van de schadebeperkingsplicht. Hij meent ook de kosten die rechtstreeks samenhangen met de diverse procedures volledig als schade te kunnen opvoeren omdat de Gemeente misbruik van procesrecht maakt.
De Gemeente betwist dat; zij ziet onvoldoende verband tussen die procedures en de schade en meent voorts, dat in elk geval geen reden bestaat om ook verrichtingen die normaliter onder het bereik van art. 241 Rv Pro vallen nu op basis van gedeclareerde uren in plaats van het liquidatietarief af te rekenen.
De procedures in kort geding en bij de bestuursrechter kunnen in redelijkheid aangemerkt worden als maatregelen ter beperking van schade. Toen was er immers nog een mogelijkheid om de vestiging van het heroïneverstrekkingspunt te voorkomen, hetgeen tot gevolg zou hebben gehad dat [eiser] geen of nauwelijks schade zou hebben geleden. Daaraan doet, gelet op het onder 2.6 geciteerde arrest van het Hof, niet af dat het voornemen van de Gemeente (op instigatie van het Rijk) om het heroïneverstrekkingspunt daar te vestigen als zodanig niet onrechtmatig was.
De procedures tegen de verhuurder zijn evenzeer als schadebeperkend aan te merken: als [eiser] meteen in 1997, toen hij de huur niet meer kon betalen, het pand verlaten had zou de thans te vergoeden schade hoger zijn geweest. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in het kader van de lopende procedure was, gegeven de omstandigheden, ook in het belang van de Gemeente.
Voor deze procedures geldt, dat zowel de buitengerechtelijke als gerechtelijke werkzaamheden integraal voor vergoeding in aanmerking komen, voor zover voldoende is onderbouwd dat de werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht, dat een redelijk uurtarief is gehanteerd en dat de betreffende declaraties ook zijn voldaan. Aan die eisen is, gelet op de betrekkelijk beperkte omvang van de declaraties, voldaan, ook al zijn niet van al deze procedures gedetailleerde specificaties overlegd. Art. 241 Rv Pro en het liquidatietarief zien niet op deze situatie.
Wel is voor wat betreft de renteberekening nog van belang welke nota’s wanneer betaald zijn.
Ten aanzien van de procedure die heeft geleid tot het meergeciteerde arrest van het Hof ligt dit anders. Het Hof heeft immers in die procedure -waar kennelijk niet om integrale vergoeding van proceskosten wegens misbruik van procesrecht is verzocht- al een beslissing genomen over de proceskosten (€ 220,= aan verschotten en € 1.755,= aan salaris voor de eerste aanleg en € 318,= resp. € 2.313,= voor het hoger beroep). De kosten die daarin geen vergoeding hebben gevonden kunnen nu niet alsnog in deze procedure gevorderd worden, nog daargelaten dat misbruik van procesrecht niet aannemelijk is geworden.
Voor wat betreft de kosten gemaakt in de loop van deze procedure tenslotte geldt, dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden. De opgevoerde werkzaamheden zijn alle verrichtingen als bedoeld in art. 241 Rv Pro. Zoals gebruikelijk zal, los van de schadestaat, een beslissing genomen worden over de proceskosten die de Gemeente zal hebben te vergoeden, waarbij aansluiting gezocht zal worden bij het liquidatietarief. Misbruik van procesrecht is ook in dit verband niet aannemelijk geworden: het staat de Gemeente in beginsel vrij zich te verweren en uit het vorenstaande blijkt dat sommige van haar argumenten ook steekhoudend zijn. Bovendien acht de rechtbank van belang dat inmiddels een voorschot van € 100.000,= is betaald, zij het dat dat pas in 2007 is gebeurd.
4.7. accountantskosten € 12.496,=
Gelet op de aard van deze procedure is het redelijk dat [eiser] een deskundige, te weten een accountant, inschakelt ter begroting van de schade. De overgelegde nota’s zijn, zij het summier, gespecificeerd en uit de eerste blijkt het uurtarief van € 150,= , dat kennelijk steeds gehanteerd is. Dat is voor een registeraccountant geen onredelijk tarief en het aantal bestede uren is, gelet op de uit de overgelegde stukken en aanwezigheid ter comparitie blijkende werkzaamheden, evenzeer redelijk; de rechtbank begrijpt inmiddels dat van inhoudelijke betwisting van deze nota’s in de verhouding van [eiser] tot zijn accountant geen sprake (meer) is. Onduidelijk is nog wel of dan wel in hoeverre deze thans betaald zijn.
Deze post komt dus voor toewijzing op basis van art. 6:96 BW Pro in aanmerking.
4.8 kosten adviseur en belastingconsulent € 3.019,=,
Ter comparitie had de Gemeente reeds aangegeven dat de kosten van het bureau dat de enquête had gedaan (€ 5.189,=) redelijke kosten waren, die op basis van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen. Het is overigens niet geheel duidelijk in hoeverre en onder welke posten [eiser] vergoeding van deze kosten vordert; zij zijn kennelijk ten dele
(voor € 2.648,=) verdisconteerd in de schadestaat. [eiser] zal daaromtrent nadere duidelijkheid dienen te verschaffen.
Ten aanzien van de kosten van de belastingconsulent geldt voorts mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor onder 4.7 werd overwogen omtrent de redelijkheid van het inschakelen van deze deskundige en zijn declaraties en omtrent de toewijsbaarheid.
Voor zover met “kosten adviseur” nog op kosten van iemand anders wordt gedoeld zal die post, bij gebreke aan behoorlijke onderbouwing, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.9. kosten [eiser] verband houdende met de procedures (reiskosten naar de zitting, porti etc.) € 1.000,=
Partijen hebben in het algemeen geen recht op vergoeding voor de eigen kosten die zij maken; art. 238 Rv Pro geeft die basis alleen voor bepaalde typen zaken (daaronder valt voor wat betreft de hier relevante procedures alleen de kantonprocedure). Deze post is, tegen die achtergrond, zowel voor wat betreft de juridische grondslag als voor wat betreft de feitelijke samenstelling onvoldoende toegelicht en onderbouwd en wordt dus afgewezen.
4.10 belastingnadeel € 151.722,=
Bij gelegenheid van het pleidooi is ter zitting aan de orde geweest dat in dit geval de fiscale consequenties van een te betalen vergoeding tevoren niet goed zijn in te schatten. Afgesproken is, dat de te betalen schadevergoeding zal worden berekend zonder fiscale component en dat door de Gemeente een belastinggarantie zal worden afgegeven. Een dergelijke garantie komt daarop neer dat [eiser] de schadevergoeding correct, doch op met de Gemeente af te stemmen wijze ingekleed, aan de fiscus opgeeft en dat de Gemeente de fiscale consequenties van de schadevergoeding (ongeacht de omvang daarvan) voor haar rekening neemt.
4.11 vermeerdering bij wijze van invulling PM-posten ad € 7.122,15, griffierecht en kosten van dagvaarding
Dit betreft kosten die de advocaat van [eiser] heeft gedeclareerd in verband met werkzaamheden in het kader van deze procedure. Zoals uit r.o. 4.6 hiervoor volgt is geen ruimte voor toewijzing van die kosten.
Voor de posten griffierecht en kosten van dagvaarding (de kosten die de deurwaarder in rekening heeft gebracht voor het exploot) geldt, dat deze niet als onderdeel van de schadestaat maar als onderdeel van de gewone proceskostenveroordeling in deze procedure moeten worden beschouwd. In de schadestaat dienen zij dus buiten beschouwing te blijven.
4.12
Voor het overige zal een nieuwe saldering moeten worden opgesteld waarin de adviseurskosten verduidelijkt worden (zie 4.8), de hiervoor weergegeven beslissingen worden verdisconteerd, alle posten worden herberekend waarbij wordt toegezien op het vermijden van dubbeltellingen, de rente opnieuw wordt berekend en het voorschot wordt afgetrokken, zodat uiteindelijk een te betalen bedrag kan worden vastgesteld.
De rechtbank stelt zich voor dat partijen deze berekening, al dan niet met hulp van een (eigen) deskundige(n), zelf uit kunnen voeren en daarover overeenstemming bereiken. In dat geval is een eindvonnis niet nodig en zullen partijen royement kunnen vragen. (Ter informatie van partijen: als nu eindvonnis zou zijn gewezen zou de Gemeente in de kosten zijn veroordeeld en zouden die kosten zijn begroot op griffierecht ad € 4.584,=, exploitkosten € 85,60 en advocaatkosten ad 6 punten a € 2.580,-(liquidatietarief)).
Voor het geval dat partijen daarin niet slagen zullen zij dat bij akte moeten laten weten; vervolgens zal dan door de rechtbank ofwel het te betalen bedrag worden vastgesteld ofwel, als de aard van de gegevens daartoe noopt, een deskundige benoemd moeten worden om deze berekening uit te voeren. De Gemeente zal, als de aansprakelijke partij, in dat geval het voorschot van de deskundige moeten voldoen. Partijen kunnen zich bij die akte voorts uitlaten over de persoon van de deskundige en eventueel de te stellen vragen, met inachtneming van het voorgaande. [eiser] zal daarbij het eerst aan het woord zijn.
In die akte dient [eiser] dan te vermelden op welk moment welke kosten zijn betaald. Voor wat betreft de kosten als bedoeld onder 4.6 tot en met 4.8 zal voorts duidelijk gemaakt moeten worden voor welke bedragen deze vanaf welk moment rentedragend zijn, op welke wijze de kosten van het enquêtebureau zijn/moeten worden verdisconteerd en wat de positie ten opzichte van de declaraties van de accountant inmiddels is.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2009 voor uitlatingen als onder 4.12 bedoeld, waarbij [eiser] het eerst aan het woord is.
Dit vonnis is gewezen door mr Hofmeijer-Rutten
Uitgesproken in het openbaar.
106