Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2008,
gemachtigde: mr. H.W. Prillevitz,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intermax Interactive B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.B. Kloosterman.
Het verloop van de procedure
Tussen partijen, hierna aan te duiden als [eiseres], resp. Intermax Interactive, lopen een tweetal procedures. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van Intermax Interactive en een vordering tot loonbetaling c.a. van de zijde van [eiseres].
De kantonrechter heeft in het kader van beide procedures gelijktijdig kennis genomen van de navolgende processtukken.
- de dagvaarding in kort geding, met de daarbij behorende 19 producties;
- de conclusie van antwoord met de daarbij behorende 29 producties;
- het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
- het verweerschrift daartegen;
- een brief van 13 oktober 2008 van de gemachtigde van Intermax Interactive met één aanvullende productie.
De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2008. Partijen hebben vervolgens getracht middels mediation hun geschil op te lossen, hetgeen niet tot resultaat heeft geleid. Vervolgens heeft op 12 november 2008 de inhoudelijke behandeling van zowel het verzoek als het kort geding plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen partijen en hun voornoemde gemachtigden. Intermax Interactive werd daarbij vertegenwoordigd door de Heer J.T. Knieriem en mevrouw C. Machwirth.
Door de beide gemachtigden is aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd, het woord gevoerd. Van hetgeen verder verhandeld is, heeft de griffier aantekening gehouden.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast:
1. [eiseres], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 40 jaar oud, is sedert 1 mei 2004 in dienst van de rechtsvoorgangster van Intermax Interactive;
2. Per 8 januari 2008 is [eiseres] arbeidsongeschikt geworden als gevolg van rugklachten (hernia) en tot die datum was zij werkzaam voor de rechtsvoorgangster van Intermax Interactive in de functie van Manager Webdevelopment;
3. Onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn de algemene aanvullende arbeidsvoorwaarden waarin, voor zover thans relevant, onder punt 14.2.1 het navolgende is bepaald:
“Bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste 40 werkdagen van de ziekte zal de werkgever een loonbetalingsverplichting hebben van 100 %. Na deze 40 dagen zal in principe slechts 70% van het salaris worden uitbetaald maar kan op grond van bijzondere omstandigheden, zulks te beoordelen door de werkgever, besloten worden het salaris (gedeeltelijk) aan te vullen. Indien sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid wordt direct 70% van het salaris uitbetaald. Met situationele arbeidsongeschiktheid wordt bedoelde een situatie waarin de werknemer, als gevolg van bijzondere omstandigheden welke zijn oorsprong vinden in de werksituatie, niet meer in staat is het werk uit te voeren bij werkgever. De beoordeling hiervan vindt plaats door de arts van de uitkeringsinstantie / arbo organisatie in overleg met de werkgever.
4. Bij brief van 18 maart 2008 heeft Intermax Interactive [eiseres] bericht dat op grond van voormelde bepaling met ingang van 11 maart 2008 70% van het salaris zal worden betaald.
5. Per 1 januari 2008 heeft Intermax B.V., waarin [eiseres] sedert oktober 2008 voor 2,5% aandeelhoudster was, het deel van de onderneming waarvoor [eiseres] werkzaam was overgedragen aan Intermax Interactive, waarna de aandelen in Intermax Interactive zijn overgedragen aan Red Max Holding B.V., een joint venture van Intermax B.V. en Myfactory Webhosting B.V.. [eiseres] was op het moment van het deelnemen in het aandelenkapitaal van Intermax B.V. niet op de hoogte van de gesprekken omtrent het vorenstaande.
6. Tengevolge van de splitsing/fusie zijn de werkzaamheden gereorganiseerd en is de functie van [eiseres] van Manager Webdevelopment komen te vervallen.
7. Voorafgaande aan haar uitval als gevolg van ziekte op 8 januari 2008 heeft Intermax Interactive aan [eiseres] aangegeven dat haar functie zou komen te vervallen en dat haar een andere functie zou worden aangeboden.
Begin juni 2008 zijn door Intermax Interactive aan [eiseres] een tweetal functies aangeboden (nadat daarover al eerder was gesproken) van Clientside Projectmanager en Delivery Manager.
[eiseres] heeft deze functies niet geaccepteerd.
8. [eiseres] heeft per 15 april 2004 werkzaamheden bij Intermax Interactive hervat voor 2 uur per dag en per 13 mei 2008 voor 4 uur per dag. Per 5 juni 2008 is zij weer volledig uitgevallen.
9. Op 19 maart 2008 is door de bedrijfsarts van Intermax Interactive een probleemanalyse opgesteld, waarbij als probleemomschrijving is opgenomen: “betrokkene heeft al langere tijd last van rugklachten, tevens een reorganisatie in het kader van een fusie”.
Voorts staat in de samenvatting dat [eiseres] is uitgevallen met rugklachten en dat een gesprek met de werkgever noodzakelijk is voor het toekomstperspectief. Het reïntegratieschema kan worden opgesteld na het gesprek over toekomstperspectief.
10. In het plan van aanpak van 10 april 2008 staat dat vanaf 15 april 2008 [eiseres] kan hervatten in aangepast werk en per 13 mei 2008 (na haar vakantie) halve dagen in aangepast werk en daarna weer eigen werkzaamheden, welke werkzaamheden zouden zijn die van “clientside projectmanagement”. [eiseres] heeft dit plan van aanpak niet ondertekend.
11. Op 13 mei 2005 is een volgend plan van aanpak opgesteld (wel ondertekend door beide partijen) waarin onder de opmerkingen staat: “Door een reorganisatie is de vorige functie komen te vervallen. De gesprekken over een nieuwe functie hebben door ziekte vertraging opgelopen. De reïntegratie is wel in gang gezet maar de nieuwe functie is nog niet vastgesteld.” Aan dit plan van aanpak is gehecht een gespreksverslag van 13 mei 2008 tussen [eiseres] en Intermax Interactive waaruit blijkt dat aan [eiseres] een drietal functies zijn aangeboden en dat [eiseres] deze heeft afgewezen, voornamelijk omdat zij deze te laag gekwalificeerd acht.
12. Op 27 juni 2008 is door de bedrijfsarts na onderzoek van [eiseres] een rapportage vervolgconsult opgesteld waarin als functieomschrijving is opgenomen de functie van Manager Webdevelopment en partner en waarin is vastgesteld door de bedrijfsarts dat [eiseres] op dat moment belastbaar is voor werkzaamheden voor maximaal vier uur per dag en beperkt ten aanzien van langdurig zitten, alsmede voor zware fysieke arbeid.
Ten aanzien van de werkverhoudingen meldt hij dat mediation wellicht valt te overwegen.
13. Intermax Interactive heeft dat standpunt overgenomen en [eiseres] opgeroepen haar reïntegratie te hervatten.
14. [eiseres] zend op 29 juni 2008 een mail aan Intermax Interactive waarin zij in reactie op een mail van Intermax Interactive, waarin staat “jammer dat het nog niet beter met je gaat”, antwoordt “Nee het gaat nog niet beter met me. Ik lig sinds vanochtend weer plat. Was een fijn onderzoekje van die arts, moest dingen doen die ik helemaal niet kon.”
[eiseres] heeft een klacht ingediend over het door de bedrijfsarts uitgevoerde onderzoek en met name over de hak/val proef die zij van hem moest doen.
15. Op 8 juli 2008 mailt Intermax Interactive aan [eiseres] “Naar aanleiding van jouw mededeling vanmorgen dat je niet komt werken, bericht ik dat wij deze actie moeten kwalificeren als weigering om mee te werken aan reïntegratie. …….. Als je onverhoopt niet verschijnt, wordt betaling van het salaris gestopt. Op grond van de wettelijke regeling kunnen wij niet anders. In dat geval zal de auto worden teruggenomen. Dit is zoals je weet mogelijk bij langer ziekteverzuim.”
16. [eiseres] reageert daarop dezelfde dag en geeft aan zich onder druk gezet te voelen en schrijft “De terugval is ontstaan na het bezoek van de bedrijfsarts. De situatie is dus veranderd sinds hij zijn onderzoek deed. Zowiezo heb ik al een deskundigenbericht aangevraagd en staat de handelwijze van de bedrijfsarts ter discussie, …”.
“beschouw het als een nieuwe ziekmelding. Zodra ik weer meer kan dan liggen, lopen en ‘s nachts wakker liggen (van pijn en zorgen) neem ik contact met je op voor een afspraak om een passend plan van aanpak op te stellen.”
17. Intermax Interactive heeft daarop volhardt bij mail van dezelfde dag in haar standpunt en heeft vanaf 10 juli 2008 geen salaris betaald.
18. Een medische beoordeling van de klachten van [eiseres] door de Arbodienst na 27 juni 2008 heeft niet plaatsgevonden.
19. [eiseres] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd en op 4 september 2008 is dat afgegeven door het UWV. Daarin staat dat [eiseres] heeft verzocht om deskundigenoordeel inzake ongeschiktheid tot werken op 29 juni 2008 en dat het UWV geen deskundigenoordeel kan geven omdat op datum geding (29 juni 2008) geen zekere, objectieve uitspraak kan worden gedaan. Op grond van actuele onderzoeksbevindingen is [eiseres] belastbaar voor arbeid.
Uit de door [eiseres] overgelegde verzekeringsgeneeskundige rapportage blijkt dat de verzekeringsarts heeft geschreven: “over de belastbaarheid per datum geding (= 29 juni 2008 – toevoeging kantonrechter) kan ik op grond van eigen onderzoek geen zekere objectieve uitspraak doen. Ook niet na kritische bestudering van de beschikbare informatie. Dit is omdat er al vroeg in de ziekteperiode al sprake is van een ernstig arbeidsconflict en omdat kort na datum geding geen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden.”
20. Op 17 september 2008 schrijft het UWV [eiseres] naar aanleiding van een telefoongesprek met haar “verder bevestigen wij U dat door het ontbreken van een first opinion het niet mogelijk was om een deskundigenoordeel af te geven.”
21. Op 10 oktober 2008 heeft de arboarts de probleemanalyse & re-integratieadvies bijgesteld. In de samenvatting staat: “uitval met in eerste instantie fysieke klachten. Geleidelijke toenemende psychische klachten op basis van een functieverandering binnen de organisatie na de fusie. Indicatie voor het geven van duidelijkheid met betrekking tot de status van werkneemster binnen de organisatie en zo de randvoorwaarden te creëren voor zowel herstel als reïntegratie.”
22. Met ingang van 10 oktober 2008 heeft Intermax Interactive de loonbetaling (voor 70%) hervat.
De vordering:
[eiseres] heeft gevorderd dat het de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, rechtsdoende in kort geding, moge behagen om Intermax Interactive bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [eiseres] te betalen:
I. een bedrag gelijk aan het [eiseres] toekomende salaris € 3.870,-- bruto per maand vanaf 1 juli 2008 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
II. de wettelijke verhoging van 50% over het hiervoor bedoelde bedrag;
III. de wettelijke rente over de hiervoor onder I en II bedoelde bedrage vanaf 1 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. een bedrag gelijk aan de door [eiseres] gemaakte (buitengerechtelijke) kosten tot op heden groot € 7.231,60 (inclusief BTW);
V. de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [eiseres] daaronder begrepen.
Intermax Interactive heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vordering, althans tot afwijzing daarvan, zulks met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
De stellingen van partijen
Partijen voeren gemotiveerde stellingen aan, deels aan de hand van producties en overigens aan de hand van de vaststaande feiten.
De argumenten van partijen zullen hierna worden besproken, voorzover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
De beoordeling van het geschil
1. In het kader van dit kort geding dient te worden beoordeeld of voorshands voldoende aannemelijk is dat Intermax Interactive terecht de loondoorbetaling in de periode van 10 juli 2008 tot 10 oktober 2008 heeft stopgezet en of Intermax Interactive gehouden is om in geval van ziekte 100% van het loon te voldoen, dan wel 70 % daarvan.
2. Het verweer van Intermax Interactive, dat [eiseres] bij haar vordering geen spoedeisend belang (meer) zou hebben nu het salaris vanaf 10 oktober 2008 wordt doorbetaald, wordt verworpen. [eiseres] is voor haar levensonderhoud afhankelijk van het loon dat zij ontvangt en indien zulks wordt gestaakt voor een periode van ca. 3 maanden dan heeft zij een spoedeisend belang om dienaangaande aan de rechter een voorziening te vragen.
3. Intermax Interactive heeft de loondoorbetaling van eiseres gestaakt omdat zij weigerde mee te werken aan de reïntegratie. Daarmee heeft Intermax Interactive – en zo heeft zij ook betoogd – feitelijk een beroep gedaan op het bepaalde van art. 7:629 lid 3 sub c BW Pro.
4. In deze bepaling staat dat een werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling gedurende de tijd dat hij, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten als bedoeld in art 7:658a BW.
Onder passende arbeid wordt verstaan (lid 4 van art 7:658a BW) alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.
5. Voor het geval de werkgever niet aan de re-integratieverplichtingen voldoet bepaalt art. 7:658b BW dat de werknemer dienaangaande een deskundigenbericht dient aan te vragen. Daarvan is echter in casu geen sprake nu het Intermax Interactive is die stelt dat [eiseres] niet voldoet aan haar re-integratieverplichtingen.
6. [eiseres] was dan ook niet gehouden een deskundigenbericht aan te vragen omtrent de vraag of zij zelve heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.
Zij heeft wel een deskundigenoordeel aangevraagd over haar ongeschiktheid tot werken op 29 juni 2008.
7. Derhalve is niet de vraag aan de orde gesteld of [eiseres] heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen maar is de vraag aan de orde gesteld of zij op die dag, 29 juni 2008, geschikt was om werkzaamheden te verrichtten. Dienaangaande heeft echter geen onderzoek door de bedrijfsarts plaatsgevonden, nu dat onderzoek door hem verricht is op 27 juni 2008. Nadien heeft [eiseres] bij mail aan Intermax Interactive aangegeven dat haar klachten waren verergerd en dat zij ziek was. Daarmee heeft zij aangegeven dat zij op die datum, 29 juni 2008, niet in staat was om werkzaamheden te verrichten. Dat heeft zij herhaald op 8 juli 2008 in de mailcorrespondentie van die dag.
Intermax Interactive heeft daarop niet aan haar bedrijfsarts gevraagd om nader onderzoek te doen en uit hetgeen door de werkgever naar voren is gebracht heeft de kantonrechter begrepen dat zij zulks heeft gedaan op advies van de arboarts, die dat niet noodzakelijk vond.
8. Nu op of na 29 juni 2008 geen (nader) onderzoek door de arboarts is gedaan had de verzekeringsgeneeskundige geen informatie over de toestand op die dag en heeft nadien het UWV terecht aangegeven dat er geen First opinion was.
9. Derhalve moet het er voorshands voor worden gehouden dat [eiseres] op 29 juni 2008 en nadien niet in staat was om passende arbeid te verrichten als gevolg van verergerde klachten welke zij heeft gemeld op 29 juni 2008 en op 8 juli 2008.
De grondslag waarop Intermax Interactive het loon niet heeft doorbetaald kan derhalve niet worden vastgesteld en [eiseres] heeft recht op loondoorbetaling vanaf 1 juli 2008 tot en met 9 oktober 2008.
10. Evenmin is er sprake van dat [eiseres] zou hebben gehandeld in strijd met art 7:660a BW. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] enige redelijk voorschrift als bedoeld in art 658a lid 2 niet heeft opgevolgd. De enkele instructie gedaan op 8 juli 2008 om te verschijnen is daartoe niet voldoende, zeker niet indien daar direct de sanctie van art. 7:629 lid 3 BW Pro aan wordt verbonden. [eiseres] heeft medewerking verleend aan het opstellen van een plan van aanpak zodat ook lid 2 niet van toepassing is. Aan de vraag of [eiseres] passende arbeid is aangeboden kan niet worden toegekomen nu zij niet in staat was om passende arbeid te verrichten.
11. Komt vervolgens aan de orde de vraag of Intermax Interactive in dat geval gehouden is om 100% van het loon door te betalen.
12. In het kader van dit kort geding kan die vraag niet worden beoordeeld nu deze mede afhankelijk is van de beantwoording van de vraag in hoeverre Intermax Interactive (en haar rechtsvoorgangster) toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 14.2.1 van de aanvullende voorwaarden jegens Intermax Interactive en andere personeelsleden en in hoeverre er hier sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid.
13. De vordering van [eiseres] dienaangaande, voor het meerdere boven 70% van het laatst verdiende salaris, zal derhalve worden afgewezen.
14. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot een percentage van 15%, over de verschuldigde loonsom. De wettelijke rente is niet weersproken en zal worden toegewezen.
15. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen nu ook daarvoor geldt dat in kort geding niet kan worden vastgesteld in hoeverre de werkzaamheden van de raadsman van [eiseres] betrekking hebben op buitengerechtelijke werkzaamheden met betrekking tot de loondoorbetaling sec, dan wel dat deze betrekking hebben op het eindigen van de arbeidsovereenkomst en overigens partijen over en weer in het gelijk worden gesteld.
16. Dit laatste brengt met zich dat de kosten van de procedure zullen worden gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.
De beslissing
De kantonrechter,
bij wege van voorlopige voorziening,
veroordeelt Intermax Interactive om aan eiseres te voldoen:
I. een bedrag gelijk aan het [eiseres] toekomende salaris van 70% van € 3.870,-- bruto per maand vanaf 1 juli 2008 tot en met 9 oktober 2008.aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
II. de wettelijke verhoging van 15% over het hiervoor bedoelde bedrag;
III. de wettelijke rente over de hiervoor onder I en II bedoelde bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid van iedere termijn tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
compenseert de kosten van het geding in dier voege dat ieder partij de eigen kosten draagt.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.