Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 282907 / HA ZA 07-1118
Uitspraak: 17 december 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te Diepenveen,
eiser,
advocaat mr. J. Mikes,
- tegen -
de stichting STICHTING UITVOERING BODEMSANERING TANKSTATIONS (“SUBAT”),
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.B. Gerretsen.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “Subat”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 20 april 2007 en de door [eiser] overgelegde producties;
conclusie van antwoord, met productie;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 [eiser] exploiteerde gedurende zeer geruime tijd een garagebedrijf met een verkooppunt voor motorbrandstoffen. Tengevolge van de eisen zoals opgenomen in het Besluit tankstations milieubeheer (Besluit van 20 januari 1994, Stb. 1994, 53) zoals deze nader zijn beschreven in een circulaire van de minister van VROM van 10 september 1994, diende het verkooppunt aan nieuwe (milieu)eisen te voldoen. Daarnaast ontstond de verplichting om de aanwezige bodemverontreiniging te saneren.
2.2 Subat is in het leven geroepen door de SUBAT-regeling van 1 september 1992 om de sanering van bodems van tankstations uit te voeren. Subat heeft tot doel om niet-levensvatbare bedrijven te helpen door sanering van verontreinigde gronden in ruil voor het sluiten van het bedrijf. De saneringsmaatregelen worden door Subat uitgevoerd en gecoördineerd. In Subat nemen deel vertegenwoordigers van de minister van VROM, de minister van Economische Zaken, de Olie Contact Commissie (inmiddels Vereniging Nederlandse Petroleum Industrie), NOVOK, NVE (inmiddels NOVE) en Bovag. Verder beheert Subat een fonds dat mede wordt gefinancierd uit accijnsafdrachten door de olie-industrie.
2.3 Omdat de ondergrond van het verkooppunt van [eiser] verontreinigd bleek te zijn, heeft [eiser] in maart 1993 met Subat een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), strekkende tot de bodemsanering van de grond waarop het verkooppunt van het autobedrijf van [eiser] is gelegen, te weten het perceel aan de Dorpsstraat 47 te Diepenveen (hierna: de locatie).
Deze overeenkomst, waarin Subat wordt aangeduid als ‘de Stichting’, houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(...)
Artikel 2 werkzaamheden Pro Stichting
De Stichting zal voor haar rekening de Bodemsanering van de Locatie uitvoeren overeenkomstig de bepalingen van de Overeenkomst en de Algemene Voorwaarden. De omvang van de werkzaamheden is limitatief vastgelegd in bijlage 1.
(...)
Artikel 4 oplevering Pro Locatie
De Locatie zal na de Bodemsanering worden opgeleverd overeenkomstig de in bijlage 3 aangegeven specificaties.
(...)
Artikel 8 algemene Pro voorwaarden
Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden tot Bodemsanering Tankstations gedateerd 22 juni 1992 van de Stichting van toepassing (bijlage 4).
(...)”.
2.4 Bijlage 1 bij de overeenkomst houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(...)
De werkzaamheden door de Stichting uit te voeren, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Overeenkomst, zullen bestaan uit:
Bodemsanering
1.1 Het door de Stichting noodzakelijk geachte onderzoek naar de omvang, de aard en de herkomst van de verontreiniging van de bodem en het grondwater.
1.2 Het (voor zover nodig) opstellen van saneringsplannen ten behoeve van de Bodemsanering op grond waarvan saneringsopdrachten aan derden gegeven kunnen worden.
1.3 Het uitvoeren van de Bodemsanering.
(...)”
2.5 Bijlage 3 bij de overeenkomst houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(...) De oplevering van de Locatie na de Bodemsanering zoals bedoeld in artikel 4 van Pro de Overeenkomst, zal bestaan uit en omvatten ten aanzien van:
1. Bodemsanering
1.1 Een verklaring van de Stichting dat de Bodemsanering is uitgevoerd en voltooid overeenkomstig het goedgekeurde saneringsplan, respectievelijk een zogenaamd evaluatierapport terzake.
1.2 Voor zover van toepassing en noodzakelijk een overeenkomst omvattende de beheers- en controlemaatregelen als verplichting voor de Eigenaar/Aanmelder en ter afsluiting van de Overeenkomst tot Bodemsanering Tankstation. (...)”.
2.6 De op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden (hierna: algemene voorwaarden) houden – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(...)
Artikel 1 definities Pro
(...)
1.9 Bodemsanering
Reiniging van de bodem en het grondwater onder het Verkooppunt conform de in het door het Ministerie van VROM opgestelde “Werkprogramma milieumaatregelen bij tankstations” opgenomen “Handleiding bodemsanering tankstations” (...) een en ander na melding aan en waar vereist goedkeuring door Gedeputeerde Staten (...).
(...)
Artikel 24 wijze Pro en mate van Bodemsanering
De Stichting bepaalt de wijze van Bodemsanering met inachtneming van het bepaalde in artikel 1.9. Indien naar het oordeel van de Stichting verdere sanering niet zinvol is, heeft de Stichting het recht om in overleg met de overheid de sanering als beëindigd te beschouwen en eventueel beheers- en controlemaatregelen te treffen die de Eigenaar zal gedogen en die zonodig door hem zullen worden uitgevoerd. (...)”.
2.7 Op 14 september 1994 is een milieukundig bodemonderzoek met betrekking tot de locatie uitgebracht door Tauw Milieu B.V. (hierna: Tauw). Tauw heeft vervolgens op 7 oktober 1994 een saneringsplan opgesteld (hierna: het saneringsplan). Dit plan is bij besluit van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel (hierna: GS) goedgekeurd.
2.8 Het saneringsplan houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…)
5. Sanering:
doelstelling:
Subat zal saneren overeenkomstig de saneringsparagraaf in de Wet Bodembescherming en de Leidraad Bodembescherming.
De sanering wordt zodanig uitgevoerd dat daardoor de functionele eigenschappen die de bodem voor mens, plant of dier heeft, worden behouden of hersteld, tenzij vanwege bijzondere kenmerken van het betrokken geval (lokatie specifieke omstandigheden) kan worden volstaan met maatregelen die leiden tot het isoleren en het beheersen van de verontreiniging, alsmede tot het controleren van de effecten van het isoleren en beheersen (IBC-sanering).
eindresultaat:
Dit leidt tot saneringen waarbij er naar wordt gestreefd om als terugsaneerwaarde de streefwaarden voor minerale olie en vluchtige monocyclische aromatische koolwaterstoffen (..) te bereiken:
in geval van een grondsanering worden de ontgravingsgrenzen enerzijds bepaald door genoemde streefwaarden, anderzijds door technische randvoorwaarden;
in geval van grondwatersanering zal het resultaat worden gemeten in het grondwater uit de peilbuizen.
methode: conventioneel, d.w.z.:
vervuilde grond ontgraven, afvoeren en verwerken
vervuild grondwater wegpompen, (zuiveren) en lozen
Eventuele bijzonderheden:
De van betekenis zijnde lokatie specifieke kenmerken (L.S.O.) zijn: geen
(…)
10. Restverontreiniging:
Tijdens de grondsanering zal bepaald worden of er zich onder de werkplaats nog restverontreinigingen bevinden.
(…)”.
2.9 Het saneringsplan is op 30 mei 1995 gedeeltelijk aangepast doordat daarin op pagina 4 onder hoofdstuk 6 ‘uitvoering sanering’ de volgende zin is toegevoegd:
“De grondverontreiniging onder de winkel zal, voorzover deze niet middels ontgraven kan worden verwijderd, door middel van doorspoeling worden gesaneerd (zie bijlage 2B).”
2.10 Bij besluit van 21 augustus 1995 hebben GS vastgesteld dat er sprake was van een ‘ernstig geval’ als bedoeld in de Wet bodembescherming, het saneringsplan goedgekeurd en bepaald dat uiterlijk vóór 1 januari 2000 met de sanering moest worden gestart.
2.11 In de periode 1996-1998 heeft de sanering plaatsgevonden.
2.12 Op 22 september 1998 heeft Tauw een evaluatierapport uitgebracht dat – voor zover thans van belang – het volgende inhoudt:
“(…)
Bij de sanering is een restverontreiniging in de grond achtergebleven, die ten tijde van de sanering niet toegankelijk was. Ten aanzien van deze restverontreiniging wordt het volgende opgemerkt (…)
- plaats en huidige belemmering van de toegankelijkheid: onder de winkel en onder de garage.
- aard, mate en omvang van de restverontreiniging:
Winkel: opp. 4 m2 (...) aantal 2 m3, gehalte aromaten totaal: 17,6 mg/kg d.s.
Werkplaats: opp. 4 m2 (…) aantal 4 m3, gehalte minerale olie: 580 mg/kg d.s.
- beoordeling risico’s voor blootstelling en verspreiding: geen
- getroffen voorzieningen: extra drains aangelegd onder de gevel
(…)”.
2.13 Een brief van GS aan Subat d.d. 12 januari 2001 houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…)
Gebleken is dat de concentratie met xylenen (…) aanwezig in peilbuis 200 nog steeds de Interventiewaarde overschrijdt. Peilbuis 202 die stroomafwaarts is geplaatst, bevat geen minerale olie en vluchtige aromaten.
Op basis van bovenstaande wetenschap kunnen wij instemmen met afsluiting van het project. Wij wensen echter in de toekomst wel inzage te verkrijgen in mogelijke verspreiding en/of afname van de restverontreiniging. Hiertoe dienen binnen een termijn van twee jaar na het verschijnen van dit schrijven de peilbuizen 200 en 202 jaarlijks bemonsterd te worden. De grondwatermonsters dienen geanalyseerd te worden op minerale olie en vluchtige aromaten.
De resultaten van iedere monitoringsronde dienen aan het bevoegde gezag bekend te worden gemaakt. Indien blijkt dat de concentratie minerale olie en vluchtige aromaten tijdens deze bemonstering de Interventiewaarde overschrijdt, dient op de locatie te worden overgegaan op actieve beheersing van het verontreinigde grondwater.
(…)”.
2.14 Bij brief van 29 januari 2001 heeft Subat aan [eiser] bericht dat de sanering is beëindigd. Deze brief houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…)
Inmiddels zijn de werkzaamheden uitgevoerd en voltooid volgens het, door het bevoegde gezag goedgekeurde, evaluatierapport.
(…)
In de toekomst dient nog enige nazorg plaats te vinden in verband met een niet te verwijderen restverontreiniging (…). Op basis van de Overeenkomst bent u als grondeigenaar verantwoordelijk voor deze nazorg.
(…)”.
De als bijlage bij voormelde brief gevoegde toelichting van diezelfde datum houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…)
Omschrijving nazorg
Bij uitvoering van de bodemsanering is een restverontreiniging achter gebleven. In het evaluatierapport, onder hoofdstuk 10 “Vervolgfase”, is een beschrijving weergegeven van de omvang en de mate van deze restverontreiniging.
(…)”.
2.15 In verband met de restverontreiniging heeft [eiser] een second opinion laten uitvoeren door het bedrijf TTE te Deventer. TTE heeft op 18 januari 2002 haar rapport uitgebracht.
2.16 Bij brief van 10 november 2006 is Subat aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en te lijden schade.
3 Het geschil
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Subat te veroordelen:
om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 30.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts tot betaling van eventueel nog aanvullende kosten welke verband houden met de sanering van de restverontreiniging op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in de kosten die [eiser] heeft moeten maken voor het inschakelen van deskundigen ter grootte van € 12.233,34 excl. btw, te vermeerderen met wettelijke rente;
tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand ter hoogte van € 4.359,31, alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 1.500,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;
in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
Subat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding.
4 De beoordeling
4.1 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Subat, aangezien Subat zich op grond van de overeenkomst jegens [eiser] heeft verplicht bij het einde van de sanering schone grond en schoon grondwater op te leveren, althans grond (bodem) en grondwater waarin streefwaarden niet worden overschreden. Uit het evaluatierapport blijkt echter dat bij de grondsanering van de locatie een restverontreiniging is achtergebleven, waarbij de interventiewaarden voor olie en aromaten zijn overschreden.
Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Subat, aangezien het saneringsplan, althans de sanering, niet goed is uitgevoerd. Het onttrekkingssysteem zoals dat is opgenomen in het saneringsplan is geschikt om de bodemverontreiniging onder/nabij de winkel geheel te reinigen tot de streefwaarde. Het door Subat aangelegde onttrekkingssysteem wijkt significant af van dit in het saneringsplan vermelde onttrekkingssysteem. Als gevolg van deze wijziging heeft de grondwatersanering geen aantoonbaar effect op de verontreiniging onder/nabij de winkel gehad.
4.2 Subat heeft primair een beroep op verjaring gedaan. Zij heeft daartoe gesteld dat uit de hiervoor onder 2.14 vermelde brief van Subat van 29 januari 2001 blijkt dat [eiser] in ieder geval op of omstreeks 30 januari 2001 op de hoogte was van de aanwezigheid van restverontreiniging. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW Pro geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. De sommatiebrief van 10 november 2006 kwam pas na ommekomst van deze verjaringstermijn en heeft de verjaring dus niet kunnen stuiten, aldus Subat.
[eiser] heeft hier tegenin gebracht dat hem pas na de second opinion van TTE van 18 januari 2002 is gebleken dat Subat de grond- en grondwaterverontreiniging multifunctioneel had kunnen saneren, maar dat niet heeft gedaan. Pas toen is [eiser] gebleken dat de restverontreiniging is ontstaan als gevolg van een significante wijziging door Subat van het grondwateronttrekkingssysteem én een onjuiste uitvoering van de sanering. Derhalve werd pas met de second opinion duidelijk dat door [eiser] daadwerkelijk schade werd geleden en dat Subat hiervoor aansprakelijk was, aldus [eiser].
4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Krachtens artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering als de onderhavige door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De woorden “bekend is geworden” moeten worden verstaan in de betekenis van daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade.
4.3.1 Voor zover de vordering is gegrond op de hiervoor onder 4.1 onder a. vermelde grondslag is de rechtbank van oordeel dat het beroep op verjaring slaagt. Indien de stelling van [eiser] juist is dat Subat zich had verplicht tot een zodanige sanering dat er schone grond en schoon grondwater opgeleverd zou worden – hetgeen Subat overigens betwist – dan was het [eiser] in ieder geval na ontvangst van de hiervoor onder 2.14 vermelde brief van Subat d.d. 29 januari 2001 duidelijk dat Subat zich niet aan deze verplichting had gehouden, aangezien daarin duidelijk staat vermeld dat er sprake is van een restverontreiniging. [eiser] heeft niet betwist dat hij op 30 januari 2001 op de hoogte was van de inhoud van deze brief. Hij heeft evenmin betwist dat hem na kennisneming van deze inhoud duidelijk was dat er sprake was van een restverontreiniging. [eiser] moet derhalve op dat moment geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat de verjaringstermijn op 30 januari 2001 is gaan lopen en reeds was verstreken toen de hiervoor onder 2.16 vermelde sommatiebrief werd verzonden. Gesteld noch gebleken is dat de verjaring voor die tijd is gestuit.
4.3.2 Voor zover de vordering is gegrond op de hiervoor 4.1 onder b. vermelde grondslag is de rechtbank van oordeel dat het beroep op verjaring faalt.
Indien de stelling van [eiser] juist is dat Subat een andere saneringsmethode heeft gebruikt dan in het saneringsplan staat vermeld – hetgeen Subat betwist – en hierdoor restverontreiniging in de bodem is achtergebleven, is [eiser] hiervan pas op de hoogte geraakt na het uitbrengen van de second opinion door TTE op 18 januari 2002. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] al voor die datum daarvan op de hoogte was dan wel had moeten zijn. Voor zover het de hier bedoelde grondslag betreft, dient er mitsdien vanuit gegaan te worden dat [eiser] pas op, dan wel kort na, 18 januari 2002 bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, in die zin dat hem toen pas bekend was dat hij schade leed als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst aan de zijde van Subat. De verjaring is met de brief van 10 november 2006 (hiervoor vermeld onder 2.16) binnen vijf jaren gestuit.
4.4 Subat heeft subsidiair betwist dat zij tekort is geschoten in de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Ter onderbouwing van zijn stelling dat dit wel het geval is, heeft [eiser] het hiervoor onder 2.15 vermelde rapport van TTE d.d. 18 januari 2002 overgelegd. In dit rapport staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
“(…)
In het saneringsplan wordt, terecht, rekening gehouden met een grondverontreiniging nabij en onder de winkel. (…)
In het saneringsplan is voor deze verontreiniging een grondwateronttrekkingssysteem ontworpen met 2 drainstrengen (totale lengte ca. 13 m) rondom de vermoedelijke restverontreiniging die beiden uitkomen in een pompput.
In het ontwerp van het saneringsplan konden de twee beoogde drains de restverontreiniging in de grond en de grondwaterverontreiniging goed saneren. Immers, de drains zouden eenvoudig separaat kunnen worden aangestuurd indien dit nodig mocht zijn. Hydrologisch gezien een goede en controleerbare methode. De grondslag leent zich bovendien bij uitstek voor een doorspoelvariant (zand) en het type verontreiniging (vnl. btex) is goed oplosbaar in water.
Tijdens/na de grondsanering komt Subat erachter dat de grondwaterverontreiniging groter is dan werd aangenomen in het onderzoek/saneringsplan.
Het uiteindelijk aangelegde onttrekkingssysteem (zie evaluatierapport) wijkt echter significant af van het systeem uit het saneringsplan.
Er wordt, in afwijking van de voorgestelde twee drainstrengen, die beide uitkomen in een put, een netwerk van drains (totale lengte 35m), aangebracht, die niet alleen nabij de winkel maar over de gehele locatie aanwezig zijn. De drains zijn bovendien niet afsluitbaar cq stuurbaar.
De gevolgen van deze wijzigingen worden goed in het evaluatierapport verwoord. Ondanks dat de beoogde hoeveelheden water worden onttrokken heeft de grondwatersanering nu geen aantoonbaar effect op de verontreiniging onder/nabij de winkel
Dit was tevoren te voorzien geweest, want horizontale doorspoeling vindt nauwelijks plaats als gevolg van mogelijk optredende stagnante zones (daar waar het water niet stroomt), terwijl er veel water wordt onttrokken op plaatsen waar weinig of geen verontreiniging aanwezig is (was). (…)
De conclusie uit het evaluatierapport dat “de restverontreiniging in alle grond zo goed mogelijk is doorgespoeld” is dan ook ons inziens volstrekt onjuist en wel om de volgende redenen:
- de verontreiniging in alle grond is niet goed in kaart gebracht; boorbeschrijvingen, afperking en analyses ontbreken of zijn onvoldoende.
- halverwege de grondwatersanering is geen enkel effect gemeten op verwijdering van de verontreiniging in de grond (…).
- de eindsituatie van de grondverontreiniging is niet vastgesteld, het referentiekader voor de conclusie uit het rapport ontbreekt dus geheel.
- in de nabijgelegen peilbuis 200 wordt de I-waarde voor xylenen bij de eindbemonstering nog 11x overschreden
- tijdens de grondwatersanering zijn stagnante zones gecreëerd waardoor doorspoeling van de verontreiniging onder/nabij de winkel nauwelijks plaats heeft gevonden.
(…)
Wij stellen dan ook dat aanpassing van het grondwateronttrekkingssysteem na de grondsanering op zich juist was, maar dat de uiteindelijke uitvoeringswijze en het resultaat op geen enkele wijze tegemoet komt aan de voorgenomen strategie en doelstellingen uit het saneringsplan.
(…)”.
4.5 Alvorens te kunnen beoordelen of Subat is tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, dient vastgesteld te worden wat deze verplichtingen precies zijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Gezien artikel 2 van Pro de overeenkomst in verbinding met artikel 1.3 van bijlage 1 bij de overeenkomst heeft Subat zich onder meer verplicht een bodemsanering uit te voeren. Gezien artikel 4 van Pro de overeenkomst in verbinding met artikel 1.1 van bijlage 3 bij de overeenkomst heeft Subat zich voorts verplicht deze bodemsanering op te leveren door een verklaring dat de bodemsanering is uitgevoerd en voltooid overeenkomstig het goedgekeurde saneringsplan dan wel een evaluatierapport. Vast staat dat in casu is opgeleverd door middel van een evaluatierapport. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [eiser] mocht verwachten dat Subat in beginsel conform het saneringsplan zou saneren; partijen lijken het hier ook over eens te zijn. De rechtbank is echter voorts van oordeel dat, nu oplevering ook door middel van een evaluatierapport kon plaatsvinden, Subat de bevoegdheid had af te wijken van het saneringsplan, mits deze afwijking in het evaluatierapport deugdelijk zou worden verantwoord.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat op Subat geen resultaatsverbintenis doch een inspanningsverbintenis rustte. In het saneringsplan staat vermeld dat Subat zal saneren overeenkomstig de saneringsparagraaf in de Wet bodembescherming en de Leidraad Bodembescherming. Artikel 1 van Pro de Wet bodembescherming geeft als definitie van saneren: “het beperken en zoveel mogelijk ongedaan maken van verontreiniging en de directe gevolgen daarvan of van dreigende verontreiniging van de bodem”. De Memorie van Toelichting bij de Wet bodembescherming stelt: “Eenmaal opgetreden verontreinigingen en aantastingen zijn vanwege de kosten of de beperkte technische mogelijkheden dikwijls niet ongedaan te maken.” In artikel 5 van Pro het saneringsplan staat voorts vermeld dat er naar wordt gestreefd om als terugsaneerwaarde de streefwaarden te bereiken.
4.6 [eiser] heeft allereerst gesteld dat het uiteindelijk aangelegde onttrekkingssysteem significant afwijkt van het in het saneringsplan vermelde onttrekkingssysteem. Subat heeft deze stelling betwist en naar de rechtbank begrijpt aangevoerd dat het in het saneringsplan vermelde systeem slechts is uitgebreid, doch daarmee niet is gewijzigd.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. TTE heeft in haar rapport vermeld dat in het in het saneringsplan voorziene systeem de drains eenvoudig separaat zouden kunnen worden aangestuurd indien dit nodig mocht zijn en dat de drains in het uiteindelijk aangelegde systeem niet afsluitbaar cq stuurbaar waren. Subat heeft hierop gesteld dat ook in de oorspronkelijke uitvoering de drains niet afzonderlijk zouden worden aangestuurd. De rechtbank gaat echter aan deze stelling voorbij, nu Subat deze stelling niet nader heeft onderbouwd, bij voorbeeld door overlegging van een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige, terwijl dit, gezien het rapport van TTE, wel van haar verwacht had mogen worden. De rechtbank gaat er mitsdien vanuit dat het uiteindelijk gebruikte systeem een afwijking is van het in het saneringsplan opgenomen systeem.
De rechtbank is echter van oordeel dat dit niet tot het oordeel leidt dat Subat is tekort geschoten in haar verplichtingen. In het gewijzigde saneringsplan staat vermeld dat de grondverontreiniging onder de winkel door middel van doorspoeling wordt gesaneerd. Dit is ook geschied. Zoals hiervoor vermeld had Subat de vrijheid om van het saneringsplan af te wijken, mits dit in het evalutatierapport deugdelijk wordt verantwoord. In het evalutatierapport is deze afwijking verantwoord, nu hieromtrent onder hoofdstuk 6.b ‘Grondwatersanering’ staat vermeld: “Afwijkingen: Er is extra bronnering aangelegd i.v.m. grotere aangetroffen verontreinigingssituatie.” Uit dit rapport kan dus worden afgeleid dat het in het saneringsplan voorziene systeem aangepast diende te worden omdat tijdens de sanering bleek dat de verontreiniging onder de winkel groter was dan voorzien. Dat een aanpassing nodig was, heeft [eiser] niet betwist. Ook TTE stelt in haar rapport dat de aanpassing op zich juist was.
4.7 [eiser] heeft voorts gesteld dat het uiteindelijk gehanteerde systeem niet geschikt was om de bodemverontreiniging onder/nabij de winkel geheel te reinigen tot de streefwaarde en dat dit voor Subat ook voorzienbaar was. Subat heeft dit betwist en gesteld dat het effect (spoelen met grondwater) van het aangelegde systeem ten opzichte van het saneringsplan juist is verbeterd, aangezien per saldo meer is gesaneerd dan oorspronkelijk was gepland. De rechtbank gaat aan deze stelling van Subat voorbij. Weliswaar is het juist dat de grond meer is doorgespoeld dan oorspronkelijk voorzien, doch TTE concludeert in haar rapport dat dit geen aantoonbaar effect op de verontreiniging onder/nabij de winkel heeft gehad, aangezien horizontale doorspoeling nauwelijks plaats heeft gehad als gevolg van mogelijk optredende stagnante zones, terwijl er veel water is onttrokken op plaatsen waar weinig of geen verontreiniging aanwezig was. Nu Subat de deskundigheid van TTE niet heeft betwist en voorts geen rapport van een deskundige heeft overgelegd die haar stelling ondersteunt, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden, is de rechtbank van oordeel dat zij haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
In het rapport van TTE wordt voorts gesteld dat het voor Subat voorzienbaar was dat het uiteindelijk gehanteerde systeem onvoldoende resultaat zou hebben. Subat heeft dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Van haar had verwacht mogen worden expliciet op dit onderdeel van het rapport van TTE te reageren, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat Subat van te voren wist, althans had moeten weten dat met het uiteindelijk gehanteerde systeem de verontreiniging niet volledig gesaneerd zou (kunnen) worden.
Nu op Subat slechts een inspanningsverplichting rustte, is deze omstandigheid echter niet zonder meer voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Subat. Bij een inspanningsverbintenis is immers het resultaat niet beslissend. Subat kan ondanks dit resultaat toch aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst hebben voldaan; bijvoorbeeld omdat van haar niet meer inspanningen verwacht behoefde te worden dan zij in casu heeft geleverd. Vast dient derhalve komen te staan dat, gezien alle omstandigheden van onderhavig geval, Subat niet had mogen volstaan met de aanleg van een systeem waarvan op voorhand duidelijk was dat dit de verontreiniging niet volledig zou (kunnen) saneren, doch dat van haar verwacht had mogen worden dat zij een ander systeem, bijvoorbeeld een systeem waarbij de drains afzonderlijk afsluitbaar cq stuurbaar waren, had aangelegd. Nu het debat van partijen hier nog niet specifiek op gericht is geweest, zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld zich alsnog hieromtrent uit te laten, waarbij hij zijn nadere stellingen voldoende dient te onderbouwen. Subat zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen.
4.8 Voor het geval te zijner tijd zou komen vast te staan dat Subat niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, overweegt de rechtbank thans reeds het volgende. Teneinde in dat geval te kunnen beoordelen of [eiser] hierdoor schade heeft geleden en zo ja, hoe hoog deze schade is, dient tevens vast te komen staan wat het resultaat van de sanering zou zijn geweest indien Subat wel aan haar inspanningsverplichting had voldaan. [eiser] heeft zich onder verwijzing naar het rapport van TTE op het standpunt gesteld dat indien het in het saneringsplan vermelde systeem zou zijn gehanteerd er geen restverontreiniging zou zijn achtergebleven. De rechtbank is echter met Subat van oordeel dat dit niet zonder meer uit het rapport van TTE volgt. In het rapport van TTE staat weliswaar vermeld dat de twee beoogde drains de restverontreiniging in de grond en de grondwaterverontreiniging goed konden saneren. Het spreekt echter niet vanzelf dat met de woorden ‘goed saneren’ bedoeld is te stellen dat daarmee gesaneerd had kunnen worden tot de streefwaarde. Daarnaast acht de rechtbank het goed mogelijk dat TTE hiermee slechts gedoeld heeft op de verontreiniging waarvan men ten tijde van het opstellen van het saneringsplan aannam dat deze aanwezig was en niet op de uiteindelijk aangetroffen verontreiniging. Voorts constateert de rechtbank dat TTE ook niet aanbeveelt om de huidige restverontreiniging via een zodanig systeem te saneren. Wel stelt zij dat het haar verwachting is dat de verontreiniging zich prima leent om te worden doorgespoeld.
[eiser] zal reeds thans in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag welk saneringssysteem zou zijn gehanteerd indien Subat aan haar inspanningsverplichting zou hebben voldaan en wat daarvan het resultaat zou zijn geweest. Subat zal hierna mogen reageren. Partijen dienen hun nadere stellingen op dit punt voldoende te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van overlegging van nadere stukken van TTE respectievelijk Tauw.
4.9 In afwachting van de conclusiewisseling houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 januari 2009 voor het nemen van een conclusie door [eiser] zoals hiervoor vermeld onder 4.7 en 4.8.
Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.
Uitgesproken in het openbaar.
204