Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 297638 / HA ZA 07-3100
Uitspraak: 17 december 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de stichting STICHTING WOONVISIE,
gevestigd te Ridderkerk,
eiseres,
advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij te Rotterdam,
- tegen -
de gemeente RIDDERKERK,
zetelende te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. S.P.J.F. van Zwanen te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “Woonvisie” respectievelijk “de Gemeente”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 5 december 2007 en de door Woonvisie overgelegde producties;
conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek;
- akte en aanvullende akte aan de zijde van Woonvisie, beide met producties;
- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Woonvisie is de rechtsopvolgster van Woningstichting Ridderstede (hierna eveneens aangeduid als Woonvisie). Deze woningstichting is voortgekomen uit de privatisering van het gemeentelijk woningbedrijf van de Gemeente in 1992. Bij Koninklijk Besluit van 29 december 1992 is zij toegelaten als instelling, uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam.
2.2 Omdat voornoemde privatisering volkshuisvestingstaken betrof, werden vanuit het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: het ministerie) eisen gesteld om te waarborgen dat er geen middelen werden onttrokken aan het gemeentelijk woningbedrijf die dienen ten behoeve van de volkshuisvesting. Er was expliciete instemming van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Staatssecretaris) benodigd voor de privatisering.
2.3 Tussen de Gemeente en Woonvisie was in eerste instantie voor de overdracht aan Woonvisie van de sociale huurwoningen die eigendom waren van de Gemeente een vergoeding overeengekomen van fl. 361.000,-. Op 14 december 1992 is een conceptkoopovereenkomst voorgelegd aan het ministerie waarin naast voormelde vergoeding het volgende artikel was opgenomen:
“Artikel 10. Garantieverklaring van verkoper
Verkoper garandeert (…) het navolgende:
(…)
b. voor zover aan verkoper bekend, zijn er geen feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 5 lid 6 omschreven Pro gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het registergoed, dan wel tot het nemen van andere maatregelen. Koper neemt het risico van eventuele verontreiniging van het verkochte van verkoper over en vrijwaart verkoper voor iedere vordering terzake;
(…)”.
2.4 Het ministerie heeft daarop laten weten dat het verzoek om toelating van Woonvisie als instelling, uitsluitend werkzaam in het belang van de volkshuisvesting, niet positief zou worden afgehandeld indien niet zou worden afgezien van voormelde vergoeding. Tevens heeft het ministerie mondeling laten weten dat de bepaling, zoals opgenomen in artikel 10 van Pro de conceptkoopovereenkomst zou moeten worden aangepast.
2.5 Bij brief van 4 december 1992 heeft de Gemeente het ministerie vervolgens laten weten af te zien van het laten betalen van een vergoeding door Woonvisie. Bij brief van 24 december 1992 heeft de Gemeente voorts aan het ministerie het volgende bericht:
“(…)
Uit telefonisch ingewonnen informatie is ons gebleken dat het verzoek om toelating van de Stichting Ridderstede op problemen stuit vanwege het ontbreken van een vrijwaringsclausule betreffende de aanwezigheid van verontreiniging in de over te dragen grond.
Wij delen u hierbij mee, dat wij hebben besloten niet de u in eerste instantie voorgelegde bepaling (rb: het hiervoor vermelde artikel 10) op te zullen nemen in de koopovereenkomst, maar de volgende bepaling:
“De gemeente Ridderkerk vrijwaart de koper tegen alle gevolgen, voortvloeiende uit de aanwezigheid van verontreinigende stoffen in de bodem in concentraties boven de streefwaarden ten tijde van de overdracht van de grond, die naar de op dat tijdstip gebruikelijke normen schadelijk zijn voor het milieu dan wel de volksgezondheid”.
(…)”.
In de definitieve koopovereenkomst is vervolgens in artikel 15 voormelde Pro bepaling opgenomen.
2.6 Een brief van de Staatssecretaris aan het bestuur van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten d.d. 3 december 1993 houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
“(…) De financiële gevolgen van eventuele bodemsanering van vervuilde grond zijn in zijn algemeenheid aanzienlijk. Het behoeft naar mijn mening geen betoog dat de financiële levensvatbaarheid van een toe te laten instelling daardoor (…) onevenredig nadelig zou kunnen worden beïnvloed. (…)
Omdat de beoordeling van de voorwaarden uit een concept-overdrachtsacte berust bij de gemeente en niet bij ondergetekende heb ik in het kader van de toelating van de nieuw opgerichte rechtspersonen ter vervanging van de gemeentelijke woningbedrijven de betrokken gemeenten in december 1992 nadrukkelijk verzocht in de overdrachtsacte tussen de gemeente en de nieuwe instelling een clausule op te nemen, waarbij de gemeente een nieuwe instelling vrijwaart van alle financiële risico’s bij de eventuele sanering van vervuilde grond onder over te dragen woningen. Ook bij nieuwe aanvragen om toelating zal ik aan de betrokken gemeenten een dergelijk verzoek richten. (…)”.
2.7 Bij notariële akte van 31 oktober 1994 zijn de woningen geleverd, waardoor Woonvisie onder meer de eigendom heeft verkregen van verschillende percelen grond met daarop staande flatgebouwen in de omgeving van de [straat] te Ridderkerk. Het betreft in totaal 196 etagewoningen.
De laatste volzin van artikel 5 van Pro deze notariële akte luidt:
“Verkoper vrijwaart koper tegen alle gevolgen voortvloeiende uit de aanwezigheid van verontreinigende stoffen in de bodem in concentraties boven de streefwaarde ten tijde van de overdracht van de grond, die naar de op dat tijdstip gebruikelijke normen schadelijk zijn voor het milieu dan wel de volksgezondheid.”
Hierna verder aan te duiden als ‘de vrijwaringsclausule’.
2.8 Woonvisie is vanaf 2005 bezig met de herontwikkeling van het gebied in de omgeving van de [straat] te Ridderkerk, ook wel bekend als [het project]. Voor deze herontwikkeling was het noodzakelijk voormelde 196 etagewoningen te slopen. Aan Woonvisie is door de Gemeente op 11 april 2005 ter zake een sloopvergunning afgegeven.
2.9 Tijdens de sloopwerkzaamheden is in de bodem asbest aangetroffen. Het betreft een geval van ernstige bodemverontreiniging.
2.10 Naar aanleiding van het aangetroffen asbest heeft het college van Burgmeester & Wethouders van de Gemeente de sloop door middel van een mondelinge bestuursdwangaanzegging op 9 november 2006 stilgelegd. Bij besluit van 10 november 2006 heeft het college de mondelinge bestuursdwangaanzegging bevestigd. Bij brief van 20 november 2006 heeft de Gemeente aangegeven hoe het asbest gesaneerd diende te worden.
Op 21 december 2006 is door Woonvisie bezwaar aangetekend tegen de toegepaste bestuursdwang. Op 21 januari 2008 is de beslissing op het bezwaar genomen. Tegen deze beslissing heeft Woonvisie op 3 maart 2008 beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.
2.11 Woonvisie heeft Syncera B.V. (hierna: Syncera) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de geconstateerde asbestverontreiniging. Syncera heeft op 24 november 2006 een plan van aanpak opgesteld. Op 2 februari 2007 heeft zij een definitief rapport opgemaakt.
2.12 In opdracht van Woonvisie is het door de Gemeente afgezette saneringsgebied uiteindelijk gesaneerd. Een deel van dit saneringsgebied was openbaar gebied en eigendom van de Gemeente.
3 Het geschil
3.1 De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente te veroordelen aan Woonvisie te vergoeden € 1.440.630,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2006 en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2 De Gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Woonvisie in de kosten van het geding.
4 De beoordeling
4.1 Woonvisie heeft aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
De tijdens de sloopwerkzaamheden in de bodem aangetroffen asbest is afkomstig van gefragmenteerde resten van asbestcementleidingen, welke chrysotiel (wit asbest) bevatten. Deze resten waren reeds ten tijde van de levering van de woningen op 31 oktober 1994 in de bodem aanwezig.
De Gemeente is primair krachtens de vrijwaringsclausule gehouden Woonvisie te vrijwaren voor schade die Woonvisie heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze bodemverontreiniging.
Subsidiair: De Gemeente heeft haar mededelingsplicht geschonden dan wel onbetamelijk jegens Woonvisie gehandeld door Woonvisie voor de overdracht van de woningen niet mede te delen dat er asbest in de bodem aanwezig was, terwijl de Gemeente daarvan wel op de hoogte was, althans had moeten zijn en de Gemeente voorts wist dat asbest een gevaarlijke stof is, waarvan de aanwezigheid in de bodem voorkomen dient te worden.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.2 De Gemeente heeft enerzijds betwist dat de tijdens de sloopwerkzaamheden in de bodem aangetroffen asbest enkel afkomstig is van gefragmenteerde resten van asbestcementleidingen en anderzijds dat deze gefragmenteerde resten op 31 oktober 1994 reeds in de bodem aanwezig waren. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.2.1 Woonvisie heeft ter zake gesteld dat in 1984 de oude asbestcementleidingen zijn vergruisd om ruimte te scheppen voor de nieuwe leidingen en dat de restanten niet volledig zijn afgevoerd. Ter onderbouwing van haar stelling heeft zij het volgende aangevoerd:
- In een verklaring van 22 november 2007 geeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), werkzaam bij Syncera, aan dat het asbest met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het restant is van voormalige asbest grondleidingen. Dat dit de rioolleidingen betreft die door de Gemeente volledig verwijderd hadden moeten zijn en die blijkbaar zijn verscherfd en gedumpt in de bodem. Daarnaast concludeert [persoon 1] dat de asbestcementleidingen niet zijn vergruisd door de sloop of de egaliseringswerkzaamheden die zijn uitgevoerd door Woonvisie.
- Uit een verklaring d.d. 11 oktober 2007 van [persoon 2] (hierna: [persoon 2]), voormalig directeur van [bedrijf 1], welk bedrijf de verwijdering van de buitenriolen in 1984 heeft uitgevoerd, blijkt dat de asbestcementleidingen in 1984 zijn vergruisd om ruimte te scheppen voor de aanleg van een nieuw riool, waarbij grote stukken asbestleiding zijn afgevoerd en kleine scherven zijn achtergebleven in de grond.
- In het gesaneerde gebied is een volledig intact rioleringstelsel van gres- en pvc-leidingen aangetroffen, alsmede 45 intacte septic tanks, waaruit met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden afgeleid dat de werkzaamheden die door of namens Woonvisie zijn uitgevoerd niet hebben geleid tot verscherving van in de bodem aanwezige intacte leidingen.
- Door Syncera is op 2 april 2007 vastgesteld dat de hoeveelheid asbest in het puin van de woningen 0,6 mg p/k bedroeg, hetgeen ver onder de wettelijk vastgestelde norm is, zodat de aangetroffen asbestverontreiniging geen gevolg kan zijn geweest van de sloop van de woningen.
4.2.2 De Gemeente heeft de stellingen van Woonvisie betwist. Zij heeft daartoe gesteld dat in 1984 renovatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd aan de voormalige woonblokken, waarbij de rioleringsbuizen in en rondom de woonblokken buiten werking zijn gesteld. De uiteinden van de rioleringsbuizen zijn destijds afgedopt en de buizen zijn vervolgens intact in de grond blijven liggen. Wel zijn destijds de koppelstukken, zogenaamde “moffen”, gebroken, doch gezien het geringe aantal “moffen” zal er hierdoor slechts een zeer geringe hoeveelheid gefragmenteerde delen asbest kunnen zijn ontstaan. Dit kan op geen enkele wijze de aangetroffen hoeveelheid asbest verklaren. De Gemeente heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat er drie bronnen van asbesthoudend materiaal zijn geweest die de bodemverontreiniging hebben veroorzaakt.
1) Asbestcementleidingen die buiten de funderingen en bebouwing waren gelegen.
De asbestleidingen kunnen door gebruik van zware kranen en andere voertuigen naar de oppervlakte worden gedrukt. Het leidingwerk is wellicht niet direct herkend en onbedoeld verder door de bovenlaag verspreid. Bij de bodemsanering is circa 30 meter intacte asbestleiding gevonden en verwijderd. Deze leiding is aangetroffen op een plaats waar in het kader van de sloopwerkzaamheden in opdracht van Woonvisie niet met een kraan is gereden. In een rapport van Search Milieu van 14 november 2006 (abusievelijk gedateerd 14 oktober 2006) staat ook vermeld dat het vermoeden bestond dat er na de sloop leidingwerk op de locatie is achtergebleven dat bij opschoonwerkzaamheden/egalisatiewerk door de kraan naar het oppervlak is gedrukt. Ook in het Plan van Aanpak van Syncera van 24 november 2006 worden de fragmenten asbest toegeschreven aan oude water- en rioleringsbuizen welke bij de sloop van de fundering zijn geraakt en aan de oppervlakte zijn gekomen. Het aantreffen van intacte pvc-leidingen kan niet als bewijs dienen dat de verscherving van de asbestcementleidingen niet door de sloop kan zijn veroorzaakt, nu deze leidingen zich in andere trajecten en op verschillende diepten bevinden. Bovendien heeft PVC een geheel andere veerkracht dan asbestcementleidingen.
2) Asbesthoudende leidingen die binnen en onder de fundering waren gelegen.
Het mogelijk voorkomen van asbest in de kruipruimte en de aldaar aanwezige zandkolom is voorafgaande aan de sloop niet afdoende onderzocht. Het is niet ondenkbaar dat hierdoor fragmenten op de slooplocatie zijn achtergebleven en hierdoor een besmetting is veroorzaakt. Het vermoeden dat een besmetting van de bodem is ontstaan door de sloopwerkzaamheden wordt verder versterkt door het feit dat er in de woningen veel meer asbesthoudende toepassingen aanwezig waren dan het inventarisatierapport aangaf. Ook Syncera onderschrijft deze stelling in haar rapport van 2 februari 2007. De sloop van een deel van de woningen heeft plaatsgevonden zonder dat op dat moment een daartoe strekkend vrijgavecertificaat beschikbaar was, hetgeen als onzorgvuldig betiteld kan worden.
3) Asbesthoudend plaatmateriaal dat in de slooppanden aanwezig was.
Het plaatmateriaal is zeer waarschijnlijk door onvolledige inventarisatie niet opgemerkt en vervolgens bij de sloopwerkzaamheden in het puin en de bodem terecht gekomen.
4.2.3 De rechtbank overweegt omtrent de door de Gemeente hiervoor onder 2 en 3 vermelde bronnen van asbestvervuiling als volgt. De Gemeente heeft de stelling van Woonvisie dat de hoeveelheid asbest in het puin van de woningen ver onder de wettelijk vastgestelde norm lag niet betwist. Dit maakt het zeer onaannemelijk dat de in de bodem aangetroffen vervuiling desondanks afkomstig is van de gesloopte woningen. Voorts staat in de verklaring van [persoon 1] d.d. 22 november 2007, welke Woonvisie heeft overgelegd ter onderbouwing van haar stellingen, hieromtrent het volgende vermeld:
A. Puinberg afkomstig van sloop panden.
(…) In het kader van de sanering van de puinberg is (…) geconstateerd, dat de in de berg aangetroffen asbestresten nagenoeg uitsluitend verscherfde asbestleidingen uit de bodem betroffen. (…)
Voorts is met betrekking tot in de puinberg aangetroffen asbestscherven geconstateerd, dat deze resten volledig nat waren, dat de breukvlakken donker gekleurd waren en dat de resten bovendien deels verweerd waren. (…) In verband met de toestand van de in de puinberg aangetroffen asbestscherven, is het onwaarschijnlijk, dat deze resten afkomstig zijn uit de kort daarvoor gesloopte panden. In aanmerking genomen de vochtigheidsgraad, de verkleuring en de verwering is het bovendien niet aannemelijk dat de in de puinberg aangetroffen asbestscherven recentelijk zijn ontstaan. Alles wijst er op, dat het hier gaat om scherven van een oudere leeftijd, dat wil zeggen van voor de sloop van de panden.
De Gemeente heeft de deskundigheid van [persoon 1] niet betwist. Zij heeft evenmin gesteld dat [persoon 1] van onjuiste gegevens en bevindingen is uitgegaan. De Gemeente heeft wel gesteld dat het feit dat een breukvlak donker gekleurd is, niets zegt over het tijdstip van het ontstaan van de breuk, aangezien een breukvlak soms binnen 24 uur van grijs naar zwart kan verkleuren. Aan deze stelling gaat de rechtbank echter voorbij, nu [persoon 1] zijn conclusies niet enkel heeft gebaseerd op de verkleuring van de breukvlakken van de scherven, doch daarbij de algehele staat van de scherven heeft betrokken.
In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien juist, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de in de bodem aangetroffen asbest afkomstig is van de gesloopte woningen. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling van de Gemeente voorbij.
4.2.4 De Gemeente heeft in haar conclusie van antwoord nog gesteld dat het heel goed zou kunnen dat derden tijdens de werkzaamheden illegaal materiaal op het terrein hebben gedumpt. De Gemeente heeft deze stelling in haar conclusie van dupliek niet herhaald. Voor zover de Gemeente desondanks geacht moet worden deze stelling te hebben gehandhaafd, gaat de rechtbank ook aan deze stelling voorbij, nu deze met onvoldoende feiten en omstandigheden is onderbouwd.
4.2.5 Uit het voorgaande volgt dat in deze procedure moet worden aangenomen dat de bodemverontreiniging met asbest afkomstig is van de asbestcementleidingen. In geschil is vervolgens of de asbestcementleidingen op 31 oktober 1994 reeds gefragmenteerd in de bodem aanwezig waren, zoals Woonvisie heeft gesteld, of dat deze op dat moment nog intact waren en door de sloopwerkzaamheden zijn vergruisd, zoals de Gemeente heeft gesteld. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
In de door Woonvisie ter onderbouwing van haar stelling overgelegde verklaring van [persoon 1] d.d. 22 november 2007 staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
B: Bodem
(…) Ook in de bodem zijn asbestresten aangetroffen van buitenleidingen, zoals rioleringen in de bodem. Het ging hierbij eveneens om asbestscherven, die deels verweerd waren en waarvan de breukvlakken donker verkleurd waren. Bovendien waren ook deze asbestscherven nat. Het is onwaarschijnlijk, dat de in de bodem aangetroffen asbestscherven van recente datum zijn; deze scherven moeten naar alle waarschijnlijkheid afkomstig zijn van een periode van voor de sloop.
Bij het graven van een strook vanaf de voorgevel van de woningen naar de omliggende straten (…) is gebleken, dat de PVC leidingen en de gresleidingen van het rioleringsstelsel, waarvan ook de oorspronkelijke asbestleidingen deel hebben uitgemaakt, nog volledig in tact zijn. Deze leidingen lagen in sleuven, die in ongeroerde grond waren ingegraven. Dus: de leidingstrook was geroerd, maar de grond waar de leidingstrook in lag niet. Dit betekent, dat er geen roering van de grond kan zijn ontstaan ten gevolge van de werkzaamheden, die Woonvisie heeft uitgevoerd in het kader van de sloop van de panden en het egaliseren van de bodem. Dus: de verontreiniging met asbest in de bodem kan niet zijn ontstaan doordat Woonvisie in het kader van deze werkzaamheden de bodem heeft geroerd en bijvoorbeeld asbestleidingen stuk heeft geslagen, waarbij de scherven naar boven zijn gehaald. De scherven waren naar alle waarschijnlijkheid al geruime tijd aanwezig toen Woonvisie startte met haar sloop en egaliseringwerkzaamheden.
Verder zijn ook nog de oude leidingentracés uitgegraven (…). (…) er zijn (…) aanzienlijke hoeveelheden asbestscherven gevonden rondom de verwijderde aansluitingen met de ontvangstputten en ter plaatse van de oude doorvoeren van de leidingen. Dit duidt op onvolledige verwijdering van de asbestleidingen, met als resultaat verscherfde asbestcementleidingen in de bodem.
(…)”.
Deze verklaring ondersteunt geheel de stelling van Woonvisie. Zoals hiervoor vermeld heeft de Gemeente noch de deskundigheid van [persoon 1] betwist, noch gesteld dat hij van onjuiste feiten en omstandigheden is uitgegaan. De stelling van Woonvisie wordt voorts ondersteund door de verklaring van [persoon 2], welke verklaring – voor zover thans van belang – het volgende inhoudt:
“(…) In 1984 was het gebruikelijk om de te vervangen asbestleidingen onder de vloer van de woningen en buiten de fundering te vergruizen om ruimte te scheppen voor de aanleg van een nieuw riool. Ik heb zelf waargenomen dat dit ook hier bij deze renovatie is gebeurd en heb deze werkzaamheden ook deels zelf uitgevoerd. De vrijgekomen grote stukken asbestleiding werden afgevoerd via een ter beschikking gestelde container en de kleine scherven bleven achter in de grond. (…)”
De Gemeente heeft de juistheid van deze verklaring niet betwist. Wel heeft zij aangevoerd dat de aanwezigheid van fragmenten asbesthoudend leidingwerk in de bodem zich prima verhoudt met deze verklaring, aangezien het destijds noodzakelijk was, en nog altijd is, de koppelstukken te breken alvorens de leidingen te verwijderen. De rechtbank is echter van oordeel dat de verklaring van [persoon 2] niet (alleen) ziet op de koppelstukken, nu hij tevens heeft verklaard dat de asbestleidingen werden vergruisd om ruimte te scheppen voor de aanleg van een nieuw riool. De rechtbank gaat derhalve aan deze stelling van de Gemeente voorbij.
De Gemeente heeft voorts gesteld dat bij de bodemsanering circa 30 meter intacte asbestleiding is gevonden en verwijderd, hetgeen in haar visie haar stelling ondersteunt dat de leidingen nog intact in de bodem aanwezig waren op het moment van de sloop. Woonvisie heeft in reactie hierop echter onbetwist gesteld dat deze leiding geen onderdeel uitmaakt van het leidingsysteem dat in het kader van onderhavige zaak relevant is. De rechtbank gaat daarom ook aan deze stelling van de Gemeente voorbij.
De Gemeente heeft voorts ter onderbouwing van haar stelling nog verwezen naar een rapport van Search Milieu van 14 november 2006 en het plan van aanpak van Syncera van 24 november 2006. De rechtbank merkt hieromtrent op dat deze stukken zijn opgemaakt vlak na de ontdekking van de bodemverontreiniging en dat hierin slechts een vermoeden omtrent de oorzaak van de verontreiniging is uitgesproken zonder dat naar deze oorzaak onderzoek is gedaan. Deze stukken kunnen om die reden de stelling van de Gemeente niet ondersteunen.
Tot slot gaat de rechtbank ook voorbij aan de stelling van de Gemeente dat het aantreffen van intacte pvc-leidingen niet als bewijs kan dienen dat de verscherving van de asbestcementleidingen niet door de sloop kan zijn veroorzaakt, nu deze leidingen zich in andere trajecten en op verschillende diepten bevinden en PVC een geheel andere veerkracht heeft dan asbestcementleidingen. Gezien de duidelijke conclusies van [persoon 1] had het op de weg van de Gemeente gelegen deze stelling nader te onderbouwen bij voorbeeld door middel van een verklaring van een door haar ingeschakelde deskundige. Zij heeft dit echter niet gedaan.
In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien juist, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de asbestcementleidingen pas door de sloopwerkzaamheden gefragmenteerd in de bodem terecht zijn gekomen. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling van de Gemeente voorbij.
4.3 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank als vaststaand feit aanneemt dat de tijdens de sloopwerkzaamheden in de bodem aangetroffen asbest afkomstig is van gefragmenteerde resten van asbestcementleidingen, welke resten reeds ten tijde van de levering van de woningen op 31 oktober 1994 in de bodem aanwezig waren. Tussen partijen is vervolgens in geschil of de Gemeente krachtens de vrijwaringsclausule gehouden is Woonvisie te vrijwaren voor schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze bodemverontreiniging. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.3.1 Woonvisie heeft gesteld dat uit de gang van zaken rond de toelating van Woonvisie en de privatisering van het gemeentelijk woningbedrijf blijkt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Woonvisie niet de kosten zou dragen die anders – zonder privatisering – voor rekening van de Gemeente zouden zijn geweest. Het ministerie heeft in het kader van de privatisering geëist dat de Gemeente Woonvisie vrijwaart van de financiële gevolgen van een eventuele bodemverontreiniging. Uit het feit dat er expliciet over de vrijwaringsclausule is gecorrespondeerd, blijkt dat partijen de welbewuste afweging hebben gemaakt om de aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging volledig bij de Gemeente neer te leggen, aldus Woonvisie. Zonder privatisering had de Gemeente zelf de sanering van het aangetroffen asbest ter hand moeten nemen.
Op 19 maart 1987 is de “richtlijn inzake voorkoming en vermindering van verontreiniging van het milieu door asbest” vastgesteld door de Raad van Europese Gemeenschappen (87/217/EEG) (hierna: de richtlijn). Vanaf de vaststelling van deze richtlijn was het genoegzaam bekend dat asbest een verontreinigende stof is waarvan de aanwezigheid in de bodem voorkomen moet worden. De Gemeente was er derhalve op 31 oktober 1994 mee bekend dat asbest een stof is die gevaar oplevert voor de volksgezondheid en het milieu. Het niet kwantitatief vaststellen van een streefwaarde voor asbest vóór 4 februari 2000 betekent niet dat de strekking van de definitie van streefwaarde komt te vervallen en het begrip streefwaarde geen betekenis heeft voor asbest, aldus Woonvisie. Asbest komt van nature niet in de bodem voor en er dient derhalve gestreefd te worden naar de totale afwezigheid van asbest in de bodem. De streefwaarde voor asbest is derhalve feitelijk nul.
Tegen deze achtergrond bezien is duidelijk dat de vrijwaringsclausule mede ziet op bodemverontreiniging met asbest, aldus Woonvisie.
4.3.2 De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden die in de vrijwaringsclausule staan vermeld, zodat de Gemeente niet tot vrijwaring gehouden is. Zij heeft daartoe gesteld dat in de ten tijde van de overdracht geldende Circulaire Interventiewaarden bodemsanering van 9 mei 1994 (Stcrt. 1994, nr. 95) (hierna: de circulaire) zogenoemde “interventiewaarden” en “streefwaarden” van een groot aantal stoffen zijn genoemd. In bedoelde circulaire is echter geen streefwaarde noch een interventiewaarde met betrekking tot asbest gegeven. Pas sinds 4 februari 2000 wordt de aanwezigheid van asbest in de bodem aangemerkt als bodemverontreiniging en dan nog slechts onder specifieke omstandigheden. Pas met ingang van 1 januari 2003 is een interventiewaarde vastgesteld voor asbest in bodem, grond en puin(granulaat). De richtlijn bepaalt slechts dat maatregelen moeten worden genomen om bij nieuwe activiteiten milieuverontreiniging te voorkomen en niet om reeds bestaande gevallen van bodemverontreiniging aan te pakken. In de richtlijn zijn wel grenswaarden voor asbest in afvalgas en afvalwater gesteld, doch niet voor asbest in de bodem. De aanwezigheid van asbest in de bodem werd destijds ook nog niet als schadelijk aangemerkt.
Voor een ruime uitleg van de vrijwaringsclausule, zoals Woonvisie voorstaat, is geen ruimte, aldus de Gemeente. De bewoordingen van de clausule zijn duidelijk. Bovendien is bij het opstellen van de vrijwaringsclausule het uitgangspunt van de Gemeente telkens geweest het risico om in de toekomst aangesproken te worden voor de financiële gevolgen van eventuele verontreiniging van het verkochte zo beperkt mogelijk te houden.
4.3.3 De rechtbank overweegt als volgt.
Tussen partijen is in geschil op welke wijze de vrijwaringsclausule uitgelegd dient te worden. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of de overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Uit de wijze waarop de vrijwaringsclausule tot stand is gekomen, blijkt dat partijen met deze clausule hebben willen vastleggen bij wie het risico van bodemverontreiniging zou komen te liggen. Gezien artikel 10 van Pro de conceptkoopovereenkomst (hiervoor vermeld onder 2.3) was het aanvankelijk de bedoeling van de Gemeente om dit risico geheel bij Woonvisie te leggen. Het beleid van het ministerie was er echter op gericht de financiële risico’s van eventuele bodemsanering van vervuilde grond bij de gemeentes te leggen (zie hiervoor onder 2.6). Omdat het ministerie Woonvisie niet zou toelaten als instelling, uitsluitend werkzaam in het belang van de volkshuisvesting, indien geen vrijwaringsclausule betreffende de aanwezigheid van verontreiniging in de over te dragen grond zou worden opgenomen in de koopovereenkomst, zijn partijen de onderhavige clausule overeengekomen (zie hiervoor onder 2.5).
Uit de bewoordingen van de clausule valt af te leiden dat de vrijwaring door het opnemen van de woorden “ten tijde van de overdracht van de grond” in de tijd is begrensd. Dat partijen daarnaast hebben beoogd om bepaalde vormen van bodemverontreiniging niet onder de clausule te laten vallen, is echter gesteld noch gebleken. De Gemeente heeft weliswaar gesteld dat zij bewust heeft aangeknoopt bij het begrip streefwaarde zoals opgenomen in de Interimwet Bodemsanering, doch zij heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld ter onderbouwing van deze stelling. Evenmin heeft zij feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Woonvisie dit zo heeft moeten opvatten. Bezien tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het begrip “streefwaarde” in de onderhavige clausule niet zodanig eng uitgelegd dient te worden dat hieronder slechts een door de overheid vastgestelde streefwaarde valt, waardoor bij gebreke van een streefwaarde voor een bepaalde stof de clausule geen toepassing zou kunnen vinden. Een redelijke uitleg van de clausule brengt met zich dat hieronder valt de situatie waarin een verontreinigende stof die schadelijk is voor het milieu dan wel de volksgezondheid, in een zodanige concentratie in de bodem voorkomt dat dit een geval van bodemverontreiniging oplevert. Gezien de in de clausule opgenomen begrenzing in de tijd, dient dit beoordeeld te worden naar de opvattingen hierover ten tijde van de overdracht van de grond, te weten 31 oktober 1994. Voorts dient deze beoordeling naar objectieve maatstaven te geschieden. Indien derhalve de bodemverontreiniging met asbest zoals deze ten tijde van de sloop werd aangetroffen op 31 oktober 1994 als bodemverontreiniging werd gezien, dient de Gemeente Woonvisie te vrijwaren voor de gevolgen van deze bodemverontreiniging.
Woonvisie heeft nog betoogd dat het, gezien de beleidslijn van het ministerie, de bedoeling van partijen was dat Woonvisie niet de kosten zou dragen die anders – zonder privatisering – voor rekening van de Gemeente zouden zijn geweest, zodat ook toekomstige gevallen van bodemsanering onder artikel 5 van Pro de notariële akte vallen. Aan deze stelling gaat de rechtbank echter voorbij. Ook indien het juist is dat dit de beleidslijn van het ministerie was, kan dit Woonvisie niet baten. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die – indien juist – tot de conclusie kunnen leiden dat partijen de bedoeling hadden deze beleidslijn te volgen. Uit de bewoordingen van de clausule valt juist af te leiden dat partijen iets anders zijn overeengekomen, namelijk een begrenzing van de vrijwaring tot die gevallen van bodemverontreiniging die op het tijdstip van de overdracht als zodanig werden beschouwd.
4.4 Omtrent de vraag of de bodemverontreiniging met asbest zoals deze ten tijde van de sloop is aangetroffen op 31 oktober 1994 reeds als bodemverontreiniging werd beschouwd, overweegt de rechtbank het volgende. Het feit dat er op die datum geen streefwaarden waren, behoeft niet (automatisch) tot de conclusie te leiden dat verontreiniging met asbest in die tijd niet als bodemverontreiniging werd gezien. Vast staat dat in 1994 de gevaren van asbest voor de volksgezondheid reeds bekend waren. Dit blijkt onder andere uit de richtlijn en dit is ook door de Gemeente erkend. Dit brengt echter nog niet met zich dat de aanwezigheid van asbest in de bodem ook als bodemverontreiniging werd gezien. De richtlijn is er ook niet op gericht om bestaande gevallen van bodemverontreiniging met asbest te saneren, doch om nieuwe gevallen van verontreiniging met asbest te voorkomen.
In de circulaire “Streefwaarden en interventiewaarden bodemsanering” van 4 februari 2000 (Stcrt. 2000, nr. 39) is speciale aandacht besteed aan asbest. In deze circulaire staat onder meer het volgende vermeld: “Bij onderzoek naar een geval van verontreiniging worden regelmatig stoffen aangetroffen, waarvoor in deze circulaire geen streefwaarden en/of interventiewaarden zijn opgenomen. Een bekend voorbeeld hiervan is asbest. Dergelijke stoffen worden in dit kader aangeduid als ‘niet-genormeerde stoffen’. Indien dergelijke stoffen worden aangetroffen en men wil beoordelen of er sprake is van verontreiniging (…) dan kan deze niet worden onderbouwd met een verwijzing naar de streefwaarden, interventiewaarden of indicatieve niveaus voor ernstige verontreiniging.” Bijlage D, behorende bij voormelde circulaire, bevat een richtlijn voor het omgaan met niet-genormeerde stoffen. In deze richtlijn staat onder meer het volgende vermeld: “Benadrukt wordt dat ook bij het aantreffen van niet-genormeerde stoffen er sprake kan zijn van een geval van verontreiniging dat ernstig en/of urgent is.”. En voorts: “Asbest wordt binnen verschillende beleidskaders als een ‘probleemstof’ beschouwd. Dit betekent dat aanpak tevens plaatsvindt in andere kaders dan in het kader van de bodemsanering. Onlangs is een restconcentratienorm van 10 mg/kg hechtgebonden asbest per kg droge stof vastgesteld voor asbest in puingranulaat en in grond/bodem. (…) Met deze Circulaire worden de genoemde restconcentratienorm van 10 mg/kg voor hechtgebonden asbest (…) ook van toepassing verklaard op de toepassing en het hergebruik van grond.”.
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat, ondanks dat er geen streefwaarde voor asbest was vastgesteld, bodemverontreiniging met asbest onder omstandigheden in 2000 wel als bodemverontreiniging werd beschouwd. Hiermee is echter nog niet gezegd dat dat in 1994 ook het geval was.
Nu de vraag of de bodemverontreiniging met asbest zoals deze ten tijde van de sloop is aangetroffen op 31 oktober 1994 reeds als bodemverontreiniging werd beschouwd niet aan de hand van de door partijen overgelegde stukken en de bestaande regelgeving beantwoord kan worden, heeft de rechtbank op dit punt behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). De rechtbank zal partijen – Woonvisie eerst – in de gelegenheid stellen zich bij conclusie (bij voorkeur na overleg en eenparig) uit te laten omtrent de persoon van de deskundige(n), de aan deze te stellen vragen en de hoogte van het voorschot. De rechtbank overweegt reeds thans dat het voorschot ter zake van de kosten en het honorarium van de deskundige(n) krachtens artikel 195 Rv Pro door Woonvisie dient te worden voldaan.
4.5 Indien te zijner tijd komt vast te staan dat de bodemverontreiniging met asbest zoals deze ten tijde van de sloop is aangetroffen op 31 oktober 1994 niet werd beschouwd als bodemverontreiniging als hiervoor bedoeld, kan de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering leiden. De rechtbank overweegt voor dat geval als volgt.
4.5.1 Woonvisie heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden dan wel onbetamelijk jegens Woonvisie heeft gehandeld door Woonvisie voor de overdracht van de woningen niet mede te delen dat er asbest in de bodem aanwezig was, terwijl de Gemeente daarvan wel op de hoogte was, althans had moeten zijn en de Gemeente voorts wist dat asbest een gevaarlijke stof is waarvan de aanwezigheid in de bodem voorkomen dient te worden.
De Gemeente heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat een eventuele mededelingsplicht van verkoper en ook een eventuele onderzoeksplicht van koper zijn opgelost in de vrijwaringsclausule. De inhoud van deze clausule bepaalt in hoeverre de Gemeente in onderhavig geval contractueel aansprakelijk gehouden kan worden. De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat ten tijde van de overdracht van de grond asbest in de bodem nog niet als probleem werd gezien, zodat de Gemeente destijds ook niet alert hoefde te zijn op asbest in de bodem. Van een schending van een mededelingsplicht dan wel onrechtmatig handelen kan derhalve geen sprake zijn.
De rechtbank overweegt als volgt. Indien komt vast te staan dat de bodemverontreiniging met asbest zoals deze ten tijde van de sloop is aangetroffen op 31 oktober 1994 niet als bodemverontreiniging werd gezien, vermag de rechtbank vooralsnog niet in te zien dat er in dat geval op de Gemeente een verplichting rustte desondanks melding te maken van de aanwezigheid van asbest in de bodem. Het enkele feit dat op dat moment de gevaren van asbest voor de volksgezondheid reeds bekend waren, acht de rechtbank daartoe vooralsnog onvoldoende. Een definitief oordeel omtrent de vraag of er sprake is van een schending van een mededelingsplicht dan wel onzorgvuldig handelen door de Gemeente jegens Woonvisie zal echter worden aangehouden in afwachting van het deskundigenbericht.
4.5.2 Tijdens het pleidooi heeft Woonvisie nog betoogd dat de Gemeente bij de beoordeling van de aanvraag om een sloopvergunning in 2005 op basis van haar kennis uit het verleden omtrent de bodemverontreiniging met asbest, had kunnen en moeten weten dat zij niet zonder meer tot verlening van de sloopvergunning kon overgaan. De Gemeente had op dat moment een nader bodemonderzoek moeten entameren. In dat geval had in ieder geval de vertragingsschade voorkomen kunnen worden.
De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat dit een niet eerder in de stukken vermelde grondslag van de vordering betreft en zich vervolgens verzet tegen deze eiswijziging. Woonvisie heeft hierop gesteld dat deze grondslag wel reeds in de eerdere stukken was vermeld. De rechtbank kan de hier bedoelde grondslag echter niet in de dagvaarding en de conclusie van repliek teruglezen. Indien Woonvisie heeft bedoeld deze grondslag reeds in deze stukken te vermelden, heeft zij dit niet duidelijk genoeg gedaan. De Gemeente heeft ook niet op een dergelijke grondslag gereageerd in haar conclusie van antwoord en conclusie van dupliek. De rechtbank is mitsdien van oordeel dat de hier bedoelde grondslag wel als een eiswijziging als bedoeld in artikel 130 Rv Pro dient te worden opgevat. Nu deze nieuwe grondslag van geheel andere orde is dan de eerder aangevoerde grondslagen en Woonvisie deze nieuwe grondslag voorts slechts summier heeft toegelicht, acht de rechtbank deze wijziging in strijd met de goede procesorde. De eiswijziging wordt daarom niet toegestaan en de onderhavige grondslag wordt buiten beschouwing gelaten.
4.6 De rechtbank zal elke verdere beslissing, waaronder die omtrent de hoogte van de schade, aanhouden in afwachting van het deskundigenbericht.
5 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 januari 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van Woonvisie als hiervoor bedoeld onder 4.4.
Dit vonnis is gewezen door mr. Cooijmans, mr. Fiege en mr. Van der Wind.
Uitgesproken in het openbaar.
204/1694/122