Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 277638 / HA ZA 07-311
Uitspraak: 17 september 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[curator], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. H.T. Kernkamp,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 1 in conventie,
eiser in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te Buitenpost,
gedaagde sub 2 in conventie,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANS CONTAINER SERVICES B.V.,
gevestigd te Buitenpost,
gedaagde sub 3 in conventie,
procureur mr. R.A. Klaassen.
Partijen worden hierna aangeduid als: de curator, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en TCS. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als: [gedaagden].
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 17 januari 2007 en de door de curator overgelegde producties;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende akte uitlating producties in conventie;
- de stukken van het op 20 december 2006 ten verzoeke van de curator en ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde conservatoire beslag.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [gedaagde sub 1] is sinds 1976 enig aandeelhouder en sinds 2002 tevens bestuurder van [gedaagde sub 2].
2.2 [gedaagde sub 2] is sinds 1997 enig aandeelhouder en sinds augustus 2004 bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bunschotenweg Terminal B.V. (hierna: Terminal). De statutaire naam van Terminal was tot 29 december 2004 [bedrijf1] N.V..
2.3 [gedaagde sub 2] is en was in 2004 en 2005 tevens enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf1] (hierna: Transport).
2.4 Terminal exploiteerde een containerterminal aan de Rotterdamse Waalhaven, waarbij zowel lege als gevulde containers gedurende kortere danwel langere tijd in bewaring werden genomen voor de klanten van Terminal. De grootste klant van Terminal was Transport, dat goed was voor ongeveer 10% van de omzet.
2.5 Het terrein dat Terminal voor haar activiteiten gebruikte (hierna: het terrein) huurde zij van [de verhuurder] (hierna: de verhuurder). Een deel van het terrein werd door Terminal in onderhuur verhuurd aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Alconet B.V. en Royal Wolf Containers B.V. (hierna: de onderhuurders).
2.6 Het terrein was in slechte staat, waardoor schade aan containers ontstond. Terminal en de verhuurder verschilden van mening omtrent de vraag wie de herstelkosten diende te dragen. Bij brief d.d. 11 oktober 2004 heeft [gedaagde sub 1] de verhuurder het volgende bericht:
“Met betrekking tot de onhoudbare situatie op het terrein, zijn wij bezig de volgende maatregelen te nemen.
Om tot bepaalde herstelwerkzaamheden te kunnen overgaan is het noodzakelijk dat wij ruimte maken en tijdelijk minder vervoersbewegingen krijgen.
Om dit te bewerkstelligen zijn wij bezig een (tijdelijke) oplossing te zoeken voor de vervoerders. Deze brengen zowel volle als lege containers.
Een optie is dat wij hiervoor een definitieve oplossing vinden. Dus een aparte unit voor het wegtransport opzetten. Met betrekking tot deze gedachten zullen wij moeten proberen onze omzet in lege containers te verhogen. Hier zijn wij mee bezig en zien hierin ook mogelijkheden.
Op 28 juli hebben we verzocht ons tekeningen te sturen van de riolering. Wij hebben een aaneengeplakte tekening van het terrein gekregen waarop verschillende putjes zijn getekend. Daarvan kunnen wij op het terrein maar een klein gedeelte terugvinden.
Wat wij nodig [hebben] is een tekening van de riolering en waar deze op aangesloten is. (..)
Wij zien deze dan ook gaarne op korte termijn tegemoet. (..)”.
2.7 Op 23 oktober 2004 heeft Terminal aan de onderhuurders bericht dat de volle containers (tijdelijk) naar een ander terrein zullen worden verhuisd:
“Het ligt in de bedoeling om eind week 44, waarschijnlijk 29 en 30 oktober, de volle containers (tijdelijk) te verhuizen naar een ander terrein. Hierdoor krijgen wij op het huidige terrein ruimte en minder verkeer, zodat wij met herstelwerkzaamheden kunnen beginnen. (..)”.
2.8 In november 2004 heeft Terminal haar klanten het volgende bericht:
“Nu blijkt dat ons gehuurde terrein aan de Bunschotenweg ongeschikt is voor containerhandling, met name de volle containers geven extra grote problemen, hebben wij als [Terminal] moeten besluiten te stoppen met de handling en opslag van volle containers.
(..)
[Terminal] blijft als depot doordraaien, terwijl voor service aan het wegtransport etc. noodgedwongen een aparte unit is opgericht.
Per 1 november 2004 kunt [u] voor het tijdelijk stallen, alsmede voor op- en overslag terecht bij “Transport Container Services B.V. i.o.”.
De locatie waar wij opereren is op het RDM-terrein achter M.R.S., wat inmiddels al bij veel chauffeurs bekend is.
Hiervoor staat een nieuwe reachstacker ter beschikking om bedrijfszeker te zijn, en een goede service te bieden.
Voorlopig kunt u ons bereiken via de fax en telefoonnummers van Terminal of [nummers]
Het adres van de opgegeven nieuwe locatie is [adres] te [woonplaats].
2.9 Op 25 november 2004 is in het handelsregister van de kamer van koophandel ingeschreven de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting Transport Container Services B.V. i.o. (hierna TCS B.V. i.o.). Als bevoegd functionaris was [gedaagde sub 2] in het handelsregister ingeschreven.
2.10 Op 29 december 2004 is bij de kamer van koophandel geregistreerd dat de onder¬neming van TCS B.V. i.o. is opgeheven met ingang van 29 december 2004.
2.11 TCS is op 29 december 2004 opgericht. Bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap is [persoon1], zoon van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 2] heeft een algehele volmacht om namens TCS te handelen. TCS exploiteert thans een containerterminal aan de [adres] te [woonplaats].
2.12 Terminal is op 11 januari 2005 door deze rechtbank failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Ten tijde van de faillietverklaring werden er geen containers meer op- of overgeslagen.
2.13 [gedaagde sub 1] heeft namens TCS op 28 februari 2005 aan de klanten van TCS het volgende bericht:
“Dagelijks melden zich nog chauffeurs bij v.h. [bedrijf1] aan de Bunschotenweg voor tijdelijk stallen of overzetten van volle of lege containers. Dit adres is gesloten!
Verzoeke uw planning en de chauffeurs de nieuwe gegevens door te geven zodat ze geen tijd verliezen.
(..)
Voor uw chauffeurs zijn de volgende telefoonnummers van belang: (..)
[nummer]
[nummer]
(..)”.
3 Het geschil in conventie
3.1 De curator vordert – verkort weergegeven – om voorzover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Terminal;
b. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroorzaakte en door Terminal geleden schade, met dien verstande dat hetgeen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan de boedel verschuldigd zullen zijn niet meer zal bedragen dan het tekort in het faillissement van Terminal;
c. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Terminal, althans de ten gevolge van het onbehoorlijk bestuur door Terminal geleden schade, nader op te maken bij staat;
d. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 25.000,--;
e. voor recht te verklaren dat [gedaagden] onrechtmatig jegens de curator hebben gehandeld en hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat;
f. betaling van de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;
g. [gedaagde sub 1] te veroordelen in de kosten van het gelegde beslag;
h. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator – zakelijk weergegeven – aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
a. ten opzichte van [gedaagde sub 2]: [gedaagde sub 2] heeft haar taak als bestuurder van Terminal niet behoorlijk vervuld als bedoeld in artikel 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) door de op- en overslag activiteiten van Terminal in oktober 2004 om niet over te dragen aan TCS. Zij is daarom gehouden de hierdoor door Terminal geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Het overdragen van een significant deel van de activiteiten zonder vergoeding levert tevens onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro op. De overdracht is een belangrijke oorzaak van het faillissement doordat Terminal na de overdracht niet langer levensvatbaar bleek te zijn. [gedaagde sub 2] is daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
b. ten opzichte van [gedaagde sub 1]: [gedaagde sub 1] is als bestuurder van [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk voor de niet-behoorlijke taakvervulling danwel onbehoorlijke bestuur door [gedaagde sub 2].
c. ten opzichte van TCS: TCS heeft onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Terminal door activa van Terminal over te nemen en een significant deel van haar activiteiten door te starten zonder een redelijke vergoeding te betalen.
3.3 [gedaagden] hebben de vordering van de curator gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. In de kern is het verweer van [gedaagden] dat Terminal door de slechte staat van het terrein waar de containers werden opgeslagen, gedwongen was om haar activiteiten te beëindigen, zonder dat er sprake is van een overdracht aan TCS, en dat, als dit al anders zou zijn, de betreffende activiteiten geen waarde vertegenwoordigden. Op het verweer en de verdere uitwerking daarvan wordt, voorzover relevant, hieronder bij de beoordeling nader ingegaan.
4 Het geschil in reconventie
4.1 [gedaagde sub 1] vordert – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het door de curator conservatoir beslag opheft, althans de curator te veroordelen om het beslag binnen 24 uur na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de curator verzuimd aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
4.2 De curator heeft de vordering van [gedaagde sub 1] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van het geding. Op dit verweer wordt, voorzover relevant, ingegaan bij de beoordeling.
5 De beoordeling
in conventie
A. De vorderingen op [gedaagde sub 2]
A.1 Artikel 2:248 BW Pro
5.2 Het verwijt dat de curator [gedaagde sub 2] maakt, is tweeledig. Het hoofdverwijt van de curator is dat [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 1]) hebben bewerkstelligd dat een deel van de activiteiten van Terminal is overgenomen door TCS zonder dat daar een vergoeding voor is betaald. Daarnaast verwijt de curator [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 1]) dat zij niet eerder stappen hebben ondernomen om te zorgen dat het terrein werd opgeknapt.
Overdracht van activiteiten om niet?
5.3 De rechtbank is van oordeel dat in het algemeen er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro indien het bestuur bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap een deel van haar activiteiten om niet overdraagt aan een derde, mits deze activiteiten een meer dan verwaarloosbare waarde vertegenwoordigden. Immers, behoudens bijzondere – door de bestuurder te stellen en bij gemotiveerde betwisting: te bewijzen – omstandigheden zal geen redelijk handelend bestuurder activiteiten met waarde om niet (doen) overdragen aan een andere vennootschap, ook niet als deze vennootschap onderdeel uit zou maken van hetzelfde concern. Indien een bestuurder dat toch doet, is hem – behoudens de hiervoor bedoelde rechtvaardigende omstandigheden – daarvan een ernstig verwijt te maken.
Daarbij verstaat de rechtbank onder waarde niet alleen de mogelijke verkoopop¬brengst van de betreffende activa bij een verkoop op “arms-length-basis”, maar ook de bijdrage van de activiteiten aan het vermogen van de vennootschap om haar bedrijfsvoering voor te zetten en tegenvallers op te vangen, bijvoorbeeld doordat de inkomsten uit de activiteiten aan¬ge¬wend kunnen worden om de overheadkosten van de vennootschap te dragen.
Indien de activiteiten geen waarde vertegenwoordigen in de hiervoor bedoelde zin, is er – behoudens bijkomende omstandigheden – geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur indien de vennootschap deze staakt of afstoot.
Voor de goede orde wordt overwogen dat met het voorgaande niet wordt gedacht aan de situatie dat er sprake is van een dividenduitkering, maar dat geval doet zich hier niet voor.
5.4 [gedaagden] betwisten dat er sprake was van een overdracht van activiteiten. Zij voeren daartoe aan dat Terminal gedwongen was om haar activiteiten met betrekking tot volle containers te staken door de slechte conditie van het terrein. TCS is slechts in het gat in de markt gestapt dat ontstond nadat Terminal deze activiteiten had gestaakt.
5.5 Het betoog van [gedaagden] slaagt niet. Gelet op de navolgende omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Terminal een deel van haar activiteiten heeft overgedragen dan wel overgelaten aan TCS:
a. Terminal heeft haar afnemers in november 2004 geschreven dat Terminal gedwongen was om de handeling en opslag van volle containers te staken en dat de klanten terecht konden bij TCS B.V. i.o. op de locatie aan de [adres] te [woonplaats]. De klanten konden nog wel (voorlopig) gebruik maken van de fax- en telefoonnummers van Terminal. Dezelfde telefoonnummers waren in februari 2005 nog steeds in gebruik door TCS, die dit ook aan (voormalige) klanten van Terminal schreef (zie de brief van TCS d.d. 28 februari 2005).
b. TCS B.V. i.o. is in november 2004 ingeschreven bij de kamer van koophandel met [gedaagde sub 2] als functionaris. Op 29 december 2004 werd zij uitgeschreven. Op dezelfde dag werd TCS B.V. opgericht, met de zoon van [gedaagde sub 1] als bestuurder en [gedaagde sub 2] als gevolmachtigde. Het bij de kamer van koophandel geregistreerde adres van TCS B.V. i.o. en van TCS is gelijk.
c. TCS exploiteert een containerterminal op de [adres], het adres waar Terminal haar klanten naar toe had gezonden in november 2004. Een deel van de klanten van Terminal is – naar niet in geschil is – overgestapt naar TCS.
5.6 Terminal en haar (middellijke) bestuurders [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben er dus actief aan bijgedragen dat haar klanten overstapten naar TCS. De omstandigheid dat er geen vaste contracten waren met de klanten, doet hier niet aan af. Waar het om gaat is of de klanten feitelijk zaken deden met (eerst) Terminal en (thans) met TCS en dat Terminal en [gedaagden] hier actief aan hebben bijgedragen. Nu er in ieder geval sprake is van een feitelijke overdracht, kan in het midden blijven of er sprake was van een formele overdracht van activiteiten. Het is niet in geschil dat TCS geen vergoeding heeft betaald aan Terminal voor deze (stilzwijgende of expliciete) overdracht van activiteiten.
5.7 Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van [gedaagden] dat de op- en overslag van volle containers niet langer mogelijk was op het terrein van Terminal. Ook een uit noodzaak geboren overdracht vormt een overdracht. Ook het betoog van [gedaagden] dat Terminal in eerste instantie voornemens was om de op- en overslag van volle containers te laten terugkeren naar het terrein aan de Bunschotenweg nadat het terrein was opgeknapt door [bedrijf2] en dat [gedaagden] er op mochten vertrouwen dat dit scenario zou worden gerealiseerd, doet er niet aan af dat er sprake was van een overdracht. Immers, ook indien TCS met de activiteiten terug zou komen naar de Bunschotenweg, dan is er nog steeds sprake van een overdracht aan TCS.
5.8 De volgende vraag is dan of de overgedragen activiteiten waarde – in de hiervoor onder 5.3 bedoelde zin – vertegenwoor¬digen. Dit is tussen partijen in geschil. De curator stelt dat de activiteiten waarde hebben, en beroept zich daarbij op de omzetcijfers: de omzet van Terminal ten aanzien van de overgedragen activiteiten was in 2004 circa € 300.000,-- en TCS had in 2005 blijkens de voorlopige jaarrekening van die vennootschap een omzet van € 258.000,--. [gedaagden] voeren aan dat de waarde niet alleen wordt bepaald door de omzet en wijzen er op dat Terminal en TCS op de betreffende activiteiten geen of slechts een verwaarloosbare winst maakten. Bovendien stellen [gedaagden] dat de betreffende activiteiten toch voor Terminal waren weggevallen omdat de klanten niet langer genoegen namen met de slechte kwaliteit van het terrein en Terminal niet het geld had om ofwel het terrein op te knappen ofwel een terrein elders te huren.
5.9 Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op de curator de bewijslast dat de overgedragen activiteiten waarde hebben in de hiervoor bedoelde zin. Gelet op haar bewijsaanbod zal zij tot dit bewijs worden toegelaten. Bij de bewijsvoering kan mede een rol spelen dat [gedaagd[gedaagden] actief hebben bijgedragen aan de overdracht, hetgeen een aanwijzing vormt dat de activiteiten kennelijk de moeite waard waren.
5.10 Indien de curator niet slaagt in dit bewijs, dan kan haar vordering niet worden toegewezen op grond van artikel 2:248 BW Pro, nu er zijn geen bijzondere feiten en/of omstandigheden als bedoeld in overweging 5.3, een na laatste alinea, zijn gesteld. Indien zij wel slaagt in dit bewijs, dan staat daarmee vast dat er sprake is van een overdracht om niet van een deel van de activiteiten van Terminal en dat deze activiteiten een waarde vertegenwoordigden. In dat geval geldt, zoals hiervoor onder 5.3 is overwogen, dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, behoudens indien [gedaagden] bijzondere, hun handelswijze rechtvaardigende feiten en/of omstandigheden stellen en, bij gemotiveerde betwisting, bewijzen. Over deze rechtvaardigende feiten en/of omstandigheden wordt als volgt geoordeeld.
5.11 [gedaagden] betogen, voorzover in dit verband relevant, dat zij genoodzaakt waren om uit te wijken naar een andere locatie. Dit kan – naar de huidige stand van het processuele debat – het handelen van [gedaagden] echter niet rechtvaardigen. Hoewel de noodzaak tot het op enig moment vinden van een oplossing van de gebrekkige locatie aan de Bunschotenweg niet (serieus) ter discussie staat, kan vooralsnog niet worden ingezien waarom dit met zich meebrengt dat TCS op geen enkele wijze zou betalen voor de overgenomen activiteiten. Een nadere beoordeling hierover zal plaatsvinden nadat de bewijsvoering over de waarde van de overgedragen activiteiten heeft plaatsgevonden.
5.12 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat als de curator slaagt in de bewijsopdracht en er geen rechtvaardigende omstandigheden zoals hiervoor bedoeld blijken te zijn, daarmee – bij de huidige stand van het processuele debat – vast staat dat [gedaagde sub 2] ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, mits aannemelijk is dat het kennelijke onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is door [gedaagde sub 2] geen beroep gedaan op de disculpatie- en matigingsbevoegdheden uit artikel 2:248 BW Pro.
5.13 De beslissing over de vraag of aannemelijk is dat de overdracht van de activiteiten een belangrijke oorzaak is van het faillissement wordt aangehouden in afwachting van de bewijsvoering van de curator over de waarde van de onderneming. Partijen kunnen zich bij conclusie na enquête er over uitlaten of hetgeen in de bewijsvoering over de waarde van de overgedragen activa aan de orde komt, mede relevant is voor de beoordeling van het oorzakelijk verband.
Kennelijke onredelijke taakvervulling: terrein niet tijdig opgeknapt?
5.14 De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van de curator dat er tevens sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling doordat Terminal niet genoeg heeft gedaan om het terrein te laten opknappen. [gedaagden] hebben gemotiveerd aangegeven dat het niet opknappen van het terrein het gevolg is van een dispuut met de verhuurder en een gebrek aan geld aan de zijde van Terminal. Het had op de weg van de curator gelegen om haar verwijt op dit punt nader te onderbouwen.
A.2 Artikel 2:9 BW Pro
5.15 Op grond van artikel 2:9 BW Pro is een bestuurder gehouden tot een behoorlijke taakvervulling, waarbij van de bestuurder verwacht mag worden dat hij op zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervuld. Hij is jegens de vennootschap aansprakelijk indien hij zijn taak niet behoorlijk vervult, met de kanttekening dat het daarbij moet gaan om een tekortkoming waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De aansprakelijkheid van de bestuurder ziet op de schade die de vennootschap door de tekortkoming lijdt. Dit kan gelijk zijn aan het tekort in het faillissement, maar hoeft dat niet te zijn.
5.16 De rechtbank is van oordeel dat hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.3 en verder van overeenkomstige toepassing is op de taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Ook in deze context komt het er dus op aan of er sprake is van een overdracht om niet van activiteiten met waarde en of er feiten en/of omstandigheden zijn die een dergelijke overdracht om niet zouden rechtvaardigen. De nadere beoordeling hiervan wordt aangehouden in afwachting van de bewijsvoering door de curator terzake van de waarde van de activiteiten.
A.3 Artikel 6:162 BW Pro
5.17 De curator vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator. Uit de toelichting in de dagvaarding blijkt dat de curator hiermee doelt op een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] jegens de gezamenlijke crediteuren van Terminal. De rechtbank zal deze vordering van de curator op deze wijze opgevat beoordelen; [gedaagden] worden hierdoor niet in hun belangen geschaad omdat met name uit de conclusie van dupliek in conventie blijkt dat [gedaagden] hebben begrepen dat het de curator gaat om benadeling van de gezamenlijke crediteuren van Terminal.
5.18 De beoordeling hierover wordt aangehouden, met de kanttekening dat het de rechtbank voorshands voorkomt dat deze vordering feitelijk geen zelfstandige betekenis toekomt naast de vorderingen van de curator op grond van de artikelen 2:9 en 2:248 BW. Immers, de curator legt aan deze vordering geen andere feiten ten grondslag dan de feiten die zij ten grondslag legt aan haar op de artikelen 2:9 en 2:248 BW gebaseerde vorderingen. Het komt de rechtbank dan ook voorshands voor dat het beroep op artikel 6:162 BW Pro niet kan leiden tot een verdergaande aansprakelijkheid dan het beroep op de artikelen 2:9 en 2:248 BW.
B. De vorderingen op [gedaagde sub 1]
B.1 Artikel 2:11 jo Pro 2:9 en 2: 248 BW
5.20 Artikel 2:11 BW Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid van een bestuurder die een rechtspersoon is, tevens rust op de bestuurder van die rechtspersoon. Dit betekent dat als vast komt te staan dat [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:9 of Pro 2:248 BW aansprakelijk is jegens de curator, dat [gedaagde sub 1] – als bestuurder van [gedaagde sub 2] – hoofdelijk aansprakelijk is met [gedaagde sub 2]. Dit betekent dat het bewijs dat hiervoor onder A is opgedragen aan de curator, niet alleen van belang is voor de vorderingen van de curator op [gedaagde sub 2], maar tevens voor de vorderingen op [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 2:11 jo Pro 2:9 en 2:248 BW. Hetzelfde geldt voor de aanwezigheid van rechtvaardigende feiten en/of omstandigheden als bedoeld onder 5.11.
B.2 Artikel 6:162 BW Pro
C. De vordering op TCS
5.22 De curator vordert een verklaring voor recht dat TCS onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren en dat TCS wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Terminal geleden schade. De curator legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde sub 1], als directeur-grootaan¬deelhouder van [gedaagde sub 2], TCS heeft bewogen tot het overnemen van de op- en overslag activiteiten van Terminal zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Hoewel formeel de zoon van [gedaagde sub 1] als bestuurder van TCS is ingeschreven, heeft [gedaagde sub 1] de overheersende zeggenschap in TCS, aldus de curator.
5.23 Hierover wordt als volgt geoordeeld, waarbij – anders dan TCS betoogt – het uitgangspunt is dat TCS activiteiten van Terminal heeft overgenomen zonder daarvoor een vergoeding te betalen (vergelijk hiervoor § A). Vooropgesteld wordt dat het in beginsel een ieder vrij staat om activiteiten van een ander over te nemen, ook om niet en ook als deze activiteiten een waarde vertegenwoordigen: het is primair aan Terminal en haar bestuurder(s) om te beslissen over een overdracht en zich daarbij de belangen van Terminal, de crediteuren van Terminal en overige belanghebbenden aan te trekken. Dit wordt – voorzover in dit geval van belang – eerst anders, indien de overnemende partij met het aanvaarden van de overdracht in strijd handelt met hetgeen in het maatschap¬pelijk verkeer betaamt jegens de crediteuren van de overdragende partij. In dat geval handelt de overnemende partij onrechtmatig jegens deze crediteuren. Bij de beoordeling hiervan komt het aan op een weging van alle relevante factoren.
5.24 Voor de vraag of TCS jegens de gezamenlijke crediteuren van Terminal onrechtmatig heeft gehandeld, is allereerst van belang dat – naar de curator onbetwist stelt – de overdragende partij Terminal en de overnemende partij TCS in overheersende mate worden beheerst door dezelfde persoon, namelijk [gedaagde sub 1]. Dit betekent dat de wetenschap – in de zin van weten of behoren te weten – en de opzet van [gedaagde sub 1] als (middellijk) bestuurder van Terminal tevens kunnen worden toegerekend aan TCS.
5.25 Indien vast komt te staan dat [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder van Terminal heeft bewerkstelligd dat Terminal activiteiten met waarde om niet heeft overgedragen aan TCS zonder dat er feiten en/of omstandigheden zijn die deze overdracht voor Terminal rechtvaardigen, dan leidt dit – zoals hiervoor onder A.1 is overwogen – tot de slotsom dat Dijkstra Terminal kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. In dat geval geldt dat TCS – gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen – geacht wordt hiermee bekend te zijn geweest. Daarmee is echter nog niet gezegd dat TCS in dat geval onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Terminal. Daarvoor is tevens vereist dat ten tijde van de overdracht voor [gedaagde sub 1] (en daarmee voor Terminal en TCS) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was dat de crediteuren van Terminal door de overdracht zouden worden benadeeld. Indien ook dat laatste het geval is, dan geldt dat TCS jegens de crediteuren van Terminal onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan c.q. te profiteren van het kennelijke onbehoorlijke bestuur in de wetenschap van bedoelde benadeling.
5.26 De beslissing over de vraag of voor [gedaagde sub 1] (en daarmee voor Terminal en TCS) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was dat de crediteuren van Terminal door de overdracht zouden worden benadeeld, wordt aangehouden. Partijen kunnen zich bij conclusie na enquête er over uitlaten of hetgeen in de bewijsvoering over de waarde van de overgedragen activa aan de orde komt, mede relevant is voor de beoordeling van de voorzienbaarheid van bedoelde benadeling.
D. Betaling van een voorschot
5.27 De beslissing hierover wordt aangehouden.
E. Overige geschilpunten in conventie
5.28 Alle overige beslissingen worden aangehouden.
in reconventie
5.29 De beoordeling van de vordering in reconventie wordt aangehouden in afwachting van de nadere beoordeling in conventie.
6 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
alvorens verder te beslissen,
- laat de curator toe tot het bewijs dat de overgedragen activiteiten voor Terminal waarde hadden in de hiervoor onder 5.3 bedoelde zin;
- bepaalt dat indien de curator dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
- bepaalt dat de procureur van de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden september tot en met december 2008 en dat de procureur van [gedaagden] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan hun zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
- bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
in reconventie
- houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/196