Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 313268/KG ZA 08-780
Uitspraak: 29 augustus 2008
VONNIS in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FAIRMOUNT MARINE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. R.B. Gerretsen,
advocaten mr. R.B. Gerretsen, mr. N.W.M. van den Heuvel en mr. H.E. Schweers te Rotter-dam,
- tegen -
de naamloze vennootschap FAIRSTAR HEAVY TRANSPORT N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. S.P.J.F. van Zwanen,
advocaten mr. A.R.J. Croiset van Uchelen en mr. N.A. van Loon te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “Fairmount” respectievelijk “Fairstar” dan wel “FHT”.
1 Het verloop van het geding
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 15 augustus 2008;
- akte houdende vermeerdering van eis;
- pleitnotities en producties van mrs. Gerretsen en Van den Heuvel;
- pleitnotities en producties van mrs. Croiset van Uchelen en Van Loon.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 20 augustus 2008.
2 De vaststaande feiten
2.1
Fairmount oefent een scheepvaartbedrijf uit en is op 30 mei 2007 overgenomen door het Franse bedrijf Louis Dreyfus Armateurs SAS (hierna: LDA).
2.2
Fairstar is destijds opgericht met als doel de aankoop van twee pontons, genaamd de “Fjord” en de “Fjell”, en vervolgens het ombouwen/ “converteren” van deze pontons tot/in schepen.
2.3
Op 30 juni 2005 hebben Fairstar en Fairmount een managementovereenkomst gesloten, die per 20 juli 2006 is aangepast. In deze overeenkomst wordt Fairstar aangeduid als de “Ow-ner” en Fairmount als de “Manager”. Aan het begin van artikel 2 van Pro de managementover-eenkomst wordt uiteengezet wat het werkgebied is van Fairmount:
“Scope of work
MANAGER shall on OWNER’s behalf (until) the termination of this Management Agreement under the terms hereof):-
º supervise the design, construction and completion of the Vessels,
º procure the necessary design and engineering work for developing the Vessels to complete semisubmersible heavy transportation vessels, including supervise design of, procurement to, if applicable, installation on, and outfitting, construction, testing and completion of the Ves-sels, all of which to be further defined in the Building Contract with the Builder,
manage the engineering and operation of the Vessels under all heavy transportation contracts and
º other potential usages of the Vessels
all:-
(i) as fully set out in Sub-Clause 2.1-2.16,
(ii) in accordance with sound vessel management practices,
(iii) by an organization properly staffed with qualified personnel and with relevant experience.”
Artikel 12 van Pro de managementovereenkomst betreft de beëindiging (“Termination”) van die overeenkomst. Onderdeel 12.3 van dit artikel luidt als volgt:
“12.3 OWNER may cancel this Management Agreement if MANAGER materially fails to perform his duties and obligations hereunder in accordance with the provisions hereof, after first having given MANAGER 5 (five) days to remedy such failure and then having failed to remedy, in which case OWNER may give written notice of termination for cause, effective upon receipt, and MANAGER shall, upon such notice being given, receive any unpaid part of MANAGER’s remuneration here-under for a period up to the date of OWNER’s written notice, less any amount rightfully due to OWNER at such time which OWNER may thus set off.”
Met betrekking tot de aansprakelijkheid van partijen is in artikel 15 van Pro de management-overeenkomst het volgende bepaald:
“15.0 Liability
15.1 Save for the extent of liability as is expressly undertaken by MANAGER pursuant to Sub Clause 15.2, OWNER hereby acknowledges that OWNER himself has full and sole responsibil-ity for design and engineering of, procurement of equipment to, installation on, and outfitting, construction, testing and completion, including supervision thereof, of the Vessels, and ac-knowledges that no liability or other responsibility shall attach to MANAGER in relation thereto, including fitness for use, or condition of, the Vessels.
15.2 MANAGER shall have no liability or responsibility to OWNER, nor will OWNER hold MANAGER liable or responsible for or in respect of any matter or thing arising, as a conse-quence of, or in connection with, the performance by MANAGER of the services provided therein, except insofar as the same is proved solely to be the result of MANAGER’s willful mis-conduct or gross negligence, save where the same is recoverable under any insurances of OWNER or in respect of the Vessels.”
2.4
Bij brief van 23 juli 2007 heeft Fairstar de managementovereenkomst opgezegd.
2.5
Bij de uitoefening van haar bedrijf maakt Fairmount gebruik van een vijf- dan wel zestal sleepboten, die eigendom zijn van vijf dan wel zes Nederlandse commanditaire vennoot-schappen. Het gaat hier om MPC Scheepsfonds Fairmount Sherpa C.V., die eigenaar is van de sleepboot “Fairmount Sherpa”, MPC Scheepsfonds Fairmount Ranger C.V., eigenaar van de sleepboot “Fairmount Summit”, althans van de sleepboot “Fairmount Ranger”, MPC Scheepsfonds Fairmount Alpine C.V., eigenaar van de sleepboot “Fairmount Alpine”, MPC Scheepsfonds Fairmount Glacier C.V., eigenaar van de sleepboot “Fairmount Glacier”, MPC Scheepsfonds Fairmount Expedition C.V., eigenaar van de sleepboot “Fairmount Ex-pedition” en MPC Scheepsfonds Fairmount Summit C.V., eigenaar van de sleepboot “Fair-mount Summit”. Het gaat hier om zgn. ‘special purpose companies’: het enige vermogens-bestanddeel van elke cv is de desbetreffende sleepboot.
Ieder van deze cv’s heeft één beherend vennoot en een aantal commanditaire vennoten. De-ze commanditaire vennoten zijn private investeerders die via hun participaties in de desbe-treffende cv zorg dragen voor een deel van de financiering van de desbetreffende sleepboot. Hanzevast Shipping B.V. (hierna: Hanzevast) is enig aandeelhouder en bestuurder van de beherende vennoten van de cv’s. Tevens voert Hanzevast het management van deze boten.
2.6
Fairmount is met iedere cv een overeenkomst van tijdbevrachting (Time Charter Agreement) aangegaan, op grond waarvan zij de sleepboten voor een in de bevrachtings-overeenkomst bepaalde tijd in gebruik heeft. De bevrachtingsovereenkomsten voorzien in Addendum 2 in het recht voor Fairmount om op een bepaald moment de sleepboten tegen een vaste prijs te kopen - aangehaald voor zover van belang:
“1. The parties confirm that the Time Charter provides that the Charterers have the option to purchase the Vessel. For the avoidance of doubt, the following provision is restated (…):
“Transfer of the Vessel
The Charterers have the option to purchase the Vessel five years after delivery of the Vessel by the shipyard for the net value of US$ [volgt het bedrag waartegen de optie kan worden uitgeoefend; voorzieningenrechter]. (…) Option shall be invalid after five years and six months after delivery of the Vessel (…)
2. The parties agree that the Charterers may exercise their option to purchase the Vessel by giving written notice to the Owners not less than three (3) months prior to 30th April 2011. The sale and pur-chase agreement shall be set out in a Memorandum of Agreement to be signed by the parties (…) and upon completion of the sale of the Vessel to the Charterers, the Time Charter shall terminate forth-with without notice or other writing signed by either party.
(…)
5. The Owners may sell the Vessel to a third party only in the event that the Charterers have not exer-cised their aforesaid option to purchase the Vessel and the Charterers have received written notice from the Owners not less than three (3) months prior to the date of the intended sale (…).
(…)”.
Gelet op de data waarop de sleepboten inmiddels zijn opgeleverd (‘delivered’) heeft de in de optierechten opgenomen vijfjaarstermijn tot gevolg dat iedere sleepboot eerst op een zekere datum in 2012 gekocht kan worden.
Het bedrag waartegen een optierecht kan worden uitgeoefend, de koopprijs van de sleep-boot, verschilt per optierecht/sleepboot. Zo bedraagt de koopprijs van de “Fairmount Sum-mit” bijvoorbeeld € 14.623.200,--, die van de “Fairmount Alpine” € 16.290.000,--, die van de “Fairmount Glacier” € 16.290.000,-- en die van de “Fairmount Expedition”
€ 17.104.500,--.
2.7
Aan de zijde van Fairmount/LDA bestaat het voornemen de sleepboten eerder te verwerven dan eerst in 2012 overeenkomstig de optierechten. Het is de bedoeling dat de opties voortij-dig worden ‘gelicht’ en dat de sleepboten voor de optieprijs worden overgenomen van de cv’s. Hiertoe zijn door LDA vijf vennootschappen opgericht waarin de sleepboten moeten worden ondergebracht - ook bij deze vennootschappen gaat het om zogeheten ‘special pur-pose companies’ (SPC’s). Deze vijf SPC’s zijn met de beherend vennoten van de cv’s, Han-zevast en Fairmount overeengekomen dat de sleepboten in ruil voor betaling van de optie-prijs worden overgedragen aan de SPC’s. Dit heeft geresulteerd in het opstellen van een koopovereenkomst, genaamd ‘Sale and Purchase Agreement’.
2.8
Op verzoek van Fairstar is in de periode eind juli-begin augustus 2008 ten laste van Fair-mount conservatoir derdenbeslag gelegd onder ieder van de hierboven genoemde cv’s op
- in essentie - het optierecht van Fairmount met betrekking tot de aan ieder van die cv’s in eigendom toebehorende sleepboot en is begin augustus 2008 ten laste van Fairmount con-servatoir derdenbeslag gelegd onder diverse banken, een en ander zoals is beschreven onder 1 van de kortgedingdagvaarding.
2.9
Aan genoemde beslagen is, blijkens het beslagrekest, door Fairstar ten grondslag gelegd dat Fairmount toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereen-komst, als gevolg waarvan de conversie van de Fjord en de Fjell aanzienlijk meer heeft ge-kost dan was begroot en de oplevering van beide schepen met ruim anderhalf jaar is ver-traagd, alsmede dat Fairmount onrechtmatig heeft gehandeld. Over dit onrechtmatig hande-len van Fairmount wordt in het beslagrekest het volgende gesteld:
“1.6 Fairmount Marine werd wegens voornoemde wanprestatie als manager van de Conversie afge-haald, waarna FHT [Fairstar; voorzieningenrechter] vervolgens zelf de leiding over de Conver-sie ter hand heeft genomen. FHT heeft in dat verband extra kosten moeten maken om […] de Conversie - die in een ronduit desastreuze staat verkeerde - weer op de rails te krijgen en tot een goed einde te brengen.
1.7 Ondanks dat Fairmount Marine niet meer verantwoordelijk was [voor] de Conversie, bleef zij onder de Managementovereenkomst verantwoordelijk voor het exploiteren van de Fjord en de Fjell en dus voor de commerciële relatie van FHT dienaangaande. Inmiddels is echter gebleken dat Fairmount Marine ook deze verplichting onder de Managementovereenkomst niet naar beho-ren is nagekomen en daarbij zelfs onrechtmatig jegens FHT heeft gehandeld. Zo is Fairmount Ma-rine namens FHT een charterovereenkomst voor de Fjord met Heerema Marine Contractors (HMC) aangegaan voor een prijs die ver onder de gangbare marktprijs ligt, dit om een bestaand geschil tussen HMC en Fairmount Marine zelf af te kopen. FHT heeft als gevolg van het niet be-dingen van een marktconforme prijs door Fairmount Marine aanzienlijke schade geleden.
1.8 Daarnaast heeft Fairmount Marine vanaf het moment dat zij van de Conversie was gehaald stel-selmatig getracht om het conversieproces onder leiding van FHT in de wielen te rijden.”
2.1
De vordering tot zekerheid waarvan genoemde beslagen strekken is door de voorzieningen-rechter van de rechtbank Groningen voorlopig begroot op € 56.000.000,--. Bij wijze van eis in de hoofdzaak heeft Fairstar op 18 juni 2008 een verzoek tot arbitrage ingediend bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).
2.11
Ondertekening van de onder 2.7 bedoelde Sale and Purchase Agreement heeft (nog) niet plaatsgehad.
3 Het geschil
3.1
De gewijzigde vordering luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad:
1. de op 30 juli 2008, 5 augustus 2008 en 11 augustus 2008 gelegde derdenbeslagen opheft;
2. Fairstar verbiedt opnieuw beslagverlof te verzoeken ten laste van Fairmount Marine zon-der te bewerkstelligen dat Fairmount Marine wordt gehoord alvorens op het beslagrekest wordt beslist, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,-- voor iedere overtre-ding van dit verbod;
3. Fairstar veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Fairmount hieraan - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd:
- de door Fairstar gepretendeerde vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd is ondeugde-lijk;
- de door Fairstar onder de cv’s gelegde derdenbeslagen op de optierechten schaden de be-langen van Fairmount en van de cv’s in dusdanig grote mate dat de belangen die Fairstar met deze beslagen stelt te behartigen hier niet tegen opwegen;
- de door Fairstar onder de cv’s gelegde derdenbeslagen op de optierechten zijn ten onrechte gelegd, omdat naar Nederlands recht dergelijke beslagen op optierechten als de onderhavi-ge niet mogelijk zijn.
3.3
Fairtrust heeft de vordering van Fairmount gemotiveerd betwist.
4 De beoordeling
4.1
Tegen de eiswijziging heeft Fairstar geen bezwaar gemaakt.
4.2
Elk van de onderhavige beslagen optierechten belichaamt een aan Fairmount verleend recht om in 2012 tegen een tevoren vastgestelde prijs een bepaalde sleepboot van een bepaalde cv te kopen. Eigenaar van dit recht, althans rechthebbende op dit recht, is Fairmount. Ter zit-ting heeft de raadsman van Fairstar, naar aanleiding van de vraag van de voorzieningenrech-ter of Fairstar als beslaglegger de optierechten wil uitoefenen, aangegeven dat te verwachten valt dat bepaalde derden geïnteresseerd zullen zijn in de optierechten, kennelijk omdat deze een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, en dat Fairstar dan ook van plan is de optie-rechten aan zulke derden te verkopen. Gelet op deze kennelijk door Fairstar beoogde (exe-cutoriale) verkoop van de in de optierechten belichaamde rechten tot aankoop van de sleep-boten tegen een vastgestelde prijs had het voor de hand gelegen - zo komt het de voorzie-ningenrechter voor - dat Fairstar beslag had gelegd onder de rechthebbende op deze rechten, Fairmount, en niet onder de cv, die immers geen rechthebbende is.
Fairstar heeft kennelijk afgezien van het leggen van beslag onder Fairmount en is in plaats daarvan overgegaan tot het leggen van derdenbeslag op het optierecht onder de cv. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Anders dan partijen mogelijk van mening zijn, belichamen de onderhavige optierechten geen rechten op levering maar houden zij het recht in op het sluiten van een wederkerige overeenkomst met de cv’s tot de aankoop van de sleepboten tegen een tevoren vastgestelde prijs. (Zou, daarentegen, in de optierechten een recht op levering wél besloten liggen, dan is het nog hoogst twijfelachtig of het door Fairstar gelegde derdenbeslag wel voldoet aan het door artikel 475 lid 1 Rv Pro gestelde en overeenkomstig artikel 718 Rv Pro toepasselijke vereiste dat sprake moet zijn van een beslag op een vordering die Fairmount (de geëxecuteerde) uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding met de cv rechtstreeks zal verkrijgen. Reden hiervoor is dat de aanspraak op levering afhankelijk is van een nog af te leggen wilsverklaring en van een verschuldigde tegenprestatie, de betaling van de koop-prijs.)
Tegen deze achtergrond bezien ligt het voor de hand dat Fairstar na het door haar gelegde derdenbeslag verhaal zal nemen door middel van het zélf sluiten van een overeenkomst met de cv’s tot aankoop van de sleepboten en vervolgens betaling van de bijbehorende vastge-stelde koopprijs aan de cv’s. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter onvol-doende gebleken dat Fairstar bereid is om zulke overeenkomsten met de cv’s aan te gaan. Weliswaar heeft haar raadsman aan het einde van de zitting uiteindelijk te kennen gegeven dat Fairstar, voor zover dat rechtens noodzakelijk is, bereid is tot aankoop van de sleepboten van de cv’s tegen de vastgestelde prijs over te gaan, maar hier staat tegenover dat Fairstars bereidheid op dit punt door geen enkel in het geding gebracht stuk wordt onderbouwd, het-geen nog sterker spreekt nu gesteld noch gebleken is dat Fairstar de financiële mogelijkhe-den heeft om de sleepboten van de cv’s aan te kopen. In dit verband is van belang dat Fair-star, als gezegd, om haar moverende redenen er duidelijk de voorkeur aan geeft de door haar beslagen optierechten aan geïnteresseerde derden te verkopen in plaats van zelf over te gaan tot aankoop van de sleepboten.
Voor zover Fairstar verhaal wil nemen via een andere wijze dan door middel van het zélf aankopen van de sleepboten van de cv tegen de vastgestelde prijzen, zou dit erop neer moe-ten komen dat Fairstar op zoek gaat naar een derde die met de cv de overeenkomst tot aan-koop van de sleepboot tegen de vastgestelde prijs wil aangaan op het in het optierecht ver-melde tijdstip en derhalve zal overgaan tot uitoefening van het optierecht. Nog afgezien van mogelijke andere complicaties is geenszins gebleken dat Fairstar er op korte termijn in zal slagen zo’n koper te vinden, zeker nu Fairstar hetgeen Fairmount heeft gesteld omtrent de waardedaling van de sleepboten en het daaruit voortvloeiende financiële risico van het eerst in 2012 in eigendom verwerven van deze sleepboten (dagvaarding onder 21) in het geheel niet heeft betwist. Gelet op vorenbedoelde grote onzekerheid ten aanzien van de vatbaarheid voor daadwerkelijke executie van de beslagen optierechten en op de ter zitting gebleken grote nadelige gevolgen van deze beslagen voor de cv’s en Hanzevast - het gaat hier om der-den die niets van doen hebben met hetgeen door Fairstar ten grondslag wordt gelegd aan de vordering tegen Fairmount -, komt de voorzieningenrechter op grond van een belangenaf-weging tot het oordeel dat de vordering tot opheffing van alle onder de cv’s gelegde derden-beslagen op de optierechten moet worden toegewezen.
4.3
Niet gebleken is dat de in de hoofdzaak gestarte arbitrageprocedure al heeft geresulteerd in een (proces)stuk waarin de punten zijn weergegeven die Fairstar aan arbitrage wenst te on-derwerpen - partijen doelen in dit verband op een zogeheten ‘statement of claim’. Bij gebre-ke van een dergelijk stuk zal de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de vraag of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Fairstar ingeroepen recht (art. 705 lid 2 Rv Pro) tot uitgangspunt nemen de onderbouwing van Fairstars vorderingen zoals deze is vermeld in het beslagrekest.
4.4
Naar Fairstar stelt, is Fairmount haar verplichtingen met betrekking tot de conversie van de Fjord en de Fjell niet, alhans niet behoorlijk, nagekomen en heeft de conversie dientenge-volge aanzienlijk meer gekost dan was begroot en is de oplevering van beide schepen met ruim anderhalf jaar vertraagd.
Zoals is bepaald in de hierboven onder rov. 2.3 weergegeven bepaling 15.2 van de manage-mentovereenkomst, is de aansprakelijkheid van Fairmount in dit verband beperkt tot geval-len van “willful misconduct” en “gross negligence”. Aan de orde is dan ook de vraag of hiervan sprake is geweest.
4.5
Volgens Fairstar heeft Fairmount zich bij de uitoefening van haar uit de managementover-eenkomst voortvloeiende managementtaak met betrekking tot de conversie van de twee pon-tons tot schepen, namelijk “to supervise the design, construction and completion of the Ves-sels”, schuldig gemaakt aan, zoals zij het noemt, “structureel mismanagement”. Zie daar-voor onder 1.19-1.37 van de kort-geding-pleitnota van Fairstar. Ter onderbouwing van dit beweerdelijke structureel mismanagement van Fairmount verwijst Fairstar in haar pleitnota naar “de hoofdstukken 3 en 4 van het OK-verweerschrift”, waarna Fairstar in haar pleitnota, onder 1.21-1.32/onder (a)-(g), nog (nader) ingaat op zeven specifieke voorvallen, die door haar worden aangeduid als “belangrijke accenten”.
De bewijslast waarmee de beslagene heeft te maken die een kort geding begint ter opheffing van het ten laste van hem gelegde beslag is een verhoudingsgewijs zware: zolang niet sum-mierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is ge-legd, moet het beslag in beginsel blijven liggen. Het bewijsrisico ligt bij de beslagene, aan-gezien bij twijfel ten aanzien van de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd zonder dat op het eerste gezicht is aangetoond dat deze vordering ondeugdelijk is, het beslag in beginsel moet blijven liggen, hoe belastend dat ook kan zijn voor de beslagene. Het voorgaande laat onverlet dat aan de stelplicht van de beslaglegger, zeker waar het gaat om zulke verregaande vorderingen als in casu, redelijke eisen mogen worden gesteld. Met andere woorden: wie miljoenen van een ander claimt, moet dat wel deugdelijk onderbou-wen.
In het beslagrekest wordt slechts in zeer algemene zin gewag gemaakt van wanprestatie aan de zijde van Fairmount. Van een ‘statement of claim’ of een vergelijkbaar processtuk van Fairstar in de arbitrageprocedure waarin de grondslag van haar claim nader is onderbouwd, is, als gezegd, geen sprake. Voorafgaande aan het onderhavige kort geding heeft Fairstar evenmin een (proces)stuk, zoals een conclusie van antwoord, ingediend waarin haar vorde-ring waarvoor beslag is gelegd nader is onderbouwd. (Fairstar heeft voorafgaande aan het onderhavige kort geding volstaan met het in het geding brengen van drie ordners met daarin de processtukken van de door Oude Maas Beheer B.V. tegen Fairstar aanhangig gemaakte procedure voor de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam.)
Op grond van een en ander is de voorzieningenrechter met Fairmount van oordeel dat Fair-star ter onderbouwing van de niet-ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd niet kan volstaan met een verwijzing naar twee hoofdstukken van haar verweer-schrift in de Ondernemingskamerprocedure, die tezamen bovendien bijna 24 A4-formaat-bladzijden beslaan. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter ter beoordeling van het beweerdelijke structureel mismanagement van Fairmount vooral acht zal slaan op vorenbe-doelde, in de pleitnota van Fairstar specifiek beschreven, zeven voorvallen.
(a) problemen met het ontwerp
4.6
Fairstar verwijt Fairmount dat het proces van conceptual design naar basic design naar de-tailed design, dat door Fairmount werd uitbesteed (aan onder andere het Bureau voor Scheepsbouw (BvS)), slecht is gemanaged. Aan het design werd, aldus Fairstar, tijdens de conversie gesleuteld, een standaardfout die steevast tot vertraging en extra kosten en gedoe met de werf leidt. Zie haar pleitnota.
Volgens Fairstar heeft de conversie vanwege managementfouten van Fairmount (aanzienlij-ke) vertraging opgelopen (met schade voor Fairstar, waaronder gederfde winst, als gevolg). Waar Fairstar doelt op managementfouten van Fairmount in de ontwerpfase, moet het dan ook gaan om fouten die (aanzienlijke) vertraging van het conversieproces tot gevolg hebben gehad.
Voor zover Fairstar Fairmount al verwijt dat zij niet zélf de ontwerpen heeft vervaardigd maar dat werk heeft uitbesteed, valt, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenre-cher, niet in te zien waarom Fairmount daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Zo volgt uit de derde overweging aan het begin van de managementovereenkomst - aangehaald voor zover relevant - slechts dat Fairmount expertise heeft in het managen van en toezien op het ontwerpen, maar niet dat zij tevens expertise heeft in het ontwerpen zélf:
“WHEREAS:-
(…)
3. MANAGER has the expertise in managing and supervising the design (…) of the Vessels and all associated services connected thereto.”
Aan de orde is voorshands dus de vraag of er iets mis is gegaan bij dit door Fairmount ver-richte managen van en toezicht op het ontwerp van de boten.
Waar Fairstar in haar pleitnota nog slechts twee korte volzinnen wijdt aan de gebrekkige (beheer)werkzaamheden van Fairmount met betrekking tot het ontwerp (zie hierboven), wijdde Fairstar destijds in haar verweerschrift in de Ondernemingskamerprocedure hieraan nog twee volle A4-formaat-bladzijden. Destijds stelde Fairstar zich kennelijk op het stand-punt dat Fairstar in de fout was gegaan door de gehele leiding van het project uit te besteden aan BvS, terwijl Fairmount wist, althans had behoren te weten, dat BvS daarvoor een te vol-le orderportefeuille had, maar in haar pleitnota ontbreekt iedere bespreking van deze om-standigheid, terwijl een en ander ook overigens tijdens de zitting niet aan de orde is geweest. De enkele bewering van Fairstar dat alle designs door Fairmount zijn uitbesteed en slecht zijn gemanaged is, mede in dit licht bezien, volstrekt onvoldoende voor een oordeel dat Fairmount ter zake van het managen van en het toezicht op de ontwerpen zich schuldig heeft gemaakt aan ‘willful misconduct’ en/of ‘gross negligence’.
(b) gebrek expertise MSL
4.7
Fairstar verwijt Fairmount dat zij voor de conversie van de pontons zonder deugdelijke (ri-sico-)analyse een werf heeft geselecteerd, Malta Shipyards Ltd (MSL), die niet geschikt was. Zo moest MSL, die slechts een reparatiewerf was, allerlei werkzaamheden uitbesteden aan onderaannemers.
Ter zitting is gebleken dat Fairmount, die tot taak had op zoek te gaan naar een werf voor de uitvoering van de conversiewerkzaamheden, haar keuze voor MSL eerst heeft voorgelegd ter goedkeuring aan Fairstar, waarna Fairstar haar goedkeuring aan deze keuze heeft gege-ven pas nadat (onder anderen) haar president-commissaris [president-commissaris], aan wie beide partijen, zo is ter zitting gebleken, grote deskundigheid toedichtten, had geadviseerd om met MSL in zee te gaan.
Reeds op grond van een en ander is, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrech-ter, voldoende gebleken dat Fairmount met de keuze van MSL zich niet schuldig heeft ge-maakt aan ‘willful misconduct’ en/of ‘gross negligence’, zodat Fairmount voor de eventuele nadelige gevolgen van deze keuze niet aansprakelijk is.
(c) stilzitten Fairmount
4.8
Volgens Fairstar valt het Fairmount te verwijten dat zoveel tijd gemoeid is geweest met het afgeven van de voor de werkzaamheden van MSL benodigde bankgarantie. Toen chief exe-cutive officer [chief executive officer] van Fairstar zich er uiteindelijk mee ging bemoeien, was de garantie binnen één dag geregeld.
Als reactie op dit verwijt heeft Fairmount ter zitting ten verwere aangevoerd dat er geen sprake van is dat Fairmount drie maanden lang heeft stilgezeten in plaats van tijd te beste-den aan het regelen van een bankgarantie. [bestuurder van Fairmount], bestuurder van Fairmount, is namelijk dag in dag uit bezig geweest met de bankgarantie. Op het moment dat [chief executive officer] zich ermee ging bemoeien lag het benodigde stuk dankzij Fairmount voor tekening gereed.
Fairstar heeft een en ander vervolgens niet meer (gemotiveerd) betwist.
Daarmee is, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende gebleken dat Fairmount zich wat betreft het regelen van de bankgarantie niet schuldig heeft gemaakt aan ‘willful misconduct’ en/of ‘gross negligence’, zodat Fairmount voor de eventuele nade-lige gevolgen hiervan niet aansprakelijk is.
(d) [fleet manager]
4.9
In april 2006 heeft Fairmount de heer [fleet manager] als zogeheten ‘fleet manager’ in dienst ge-nomen, in welke functie [fleet manager] verantwoordelijk was voor onder meer de controle en goedkeuring van de ontwerptekeningen.
[fleet manager], die, zo is gebleken, ook door Fairstar beschouwd wordt als een bekwame techni-cus, zou, zo stelt Fairstar, voortdurend op eigen houtje wijzigingen hebben aangebracht in reeds goedgekeurde ontwerpen en zodoende zich niets hebben aangetrokken van het Fair-mount Marine Steering Committee, een commissie van bestuurders van beide partijen, die tot taak had voorgestelde ontwerpwijzigingen te evalueren en goed- of af te keuren. [fleet manager], aldus Fairstar, zou het Steering Committee stelselmatig hebben genegeerd en gepas-seerd.
Ter zitting is [fleet manager] geconfronteerd met deze beschuldigingen van Fairstar aan zijn adres. In reactie op deze beschuldigingen heeft [fleet manager] ontkend dat hij steeds een andere weg dan het Steering Committee opging.
Dat [fleet manager] diverse keren wijzigingen heeft laten aanbrengen in de ontwerptekeningen is, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende aannemelijk geworden. Nog afgezien van de omstandigheid dat dit (laten) aanbrengen van zulke wijzigingen in de ontwerptekeningen behoorde tot het takenpakket van [fleet manager], als controleur van de ont-werptekeningen, valt echter niet in te zien dat deze wijzigingen in de ontwerptekeningen op zichzelf moeten leiden tot ‘willful misconduct’ en/of ‘gross negligence’ aan de zijde van Fairmount, [fleet manager]s werkgever, zeker omdat, naar [fleet manager] onweersproken heeft ver-klaard, hij moest constateren dat er technische verschillen waren tussen enerzijds de con-tracten van de werf en anderzijds de contracten die Fairstar had gesloten met onderaanne-mers en hij vanwege alle door hem geconstateerde onvolkomenheden een heleboel e-mailberichten aan Fairstar heeft gestuurd, hetgeen door Fairstar allemaal niet is betwist. Kortom, wil er sprake zijn van ‘willful misconduct’ en/of ‘gross negligence’ aan de zijde van Fairmount, dan moet sprake zijn geweest van het bewust omzeilen door [fleet manager] van het Steering Committee. Nu [fleet manager] zulks echter expliciet ter zitting heeft weersproken en Fairstar op dit punt vervolgens niet nader is ingegaan, is, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende gebleken dat Fairmount zich op dit punt niet schuldig heeft gemaakt aan ‘willful misconduct’ en/of ‘gross negligence’, zodat Fairmount voor de eventu-ele nadelige gevolgen van de door/namens [fleet manager] in de ontwerptekeningen aangebrachte wijzigingen niet aansprakelijk is.
(e) eigen belang van Fairmount
4.1
Fairstar verwijt Fairmount dat zij de conversie bewust heeft willen vertragen, omdat Fair-mount na een koersdaling van de Fairstar-aandelen mogelijkheden zag om zelf (dan wel met anderen) deze aandelen te kopen.
Het gaat hier om een zeer ernstig verwijt dat Fairstar Fairmount maakt: als juist blijkt te zijn dat Fairmount de conversie om genoemde reden in strijd met de belangen van Fairstar be-wust heeft vertraagd, dan betekent dat zonder meer dat Fairmount zich opzettelijk heeft misdragen (‘willful misconduct’). Hierbij is het echter niet voldoende dat Fairmount de wil had om de conversie te vertragen, maar is tevens vereist dat aan die wil door Fairmount uit-voering is gegeven in de vorm van een opzettelijke vertraging door Fairmount van de con-versie. Hetgeen Fairstar ten grondslag legt aan haar hierbedoeld verwijt, is volstrekt onvol-doende voor het aannemen van vertraging van de conversie waarop door Fairmount bewust is aangestuurd. Zie daarvoor paragraaf 1.28 van de pleitnota van Fairstar, getiteld “Eigen belang van Fairmount” en ook de paragrafen 3.19-3.22 van het verweerschrift van Fairstar in de Ondernemingskamerprocedure, welke paragrafen eveneens betrekking hebben op het vermeende eigen belang van Fairmount. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningen-rechter is dan ook voldoende gebleken dat op dit punt noch van ‘willful misconduct’ noch van ‘gross negligence’ van Fairmount sprake is geweest.
(f) nieuw management op de werf
4.11
In dit verband beweert Fairstar (FHT) allereerst dat door haar in december 2006 na een be-zoek aan Malta is geconstateerd dat Fairmount het management niet aankon en dat FHT het management zelf op zich zou nemen en [X] zou aanstellen als manager op de werf en verder dat er een design freeze werd afgesproken, zodat [fleet manager] geen wijzigingen meer in het ontwerp kon aanbrengen.
Hierna stelt Fairstar dat [fleet manager] vervolgens bleek die instructies in de wind te hebben ge-slagen en op eigen houtje allerlei wijzigingen in het ontwerp te hebben aangebracht alsmede dat de heren [Y.] en [fleet manager] weigerden hierover in januari 2007 naar Malta te komen “(hoewel was afgesproken daar nu iedere twee weken te vergaderen)” en dat het be-stuur van FHT uiteindelijk besloot Fairmount van het conversieproces af te halen.
De vraag is welke concrete verwijten Fairstar Fairmount hier maakt.
Ten eerste lijkt Fairmount hier verantwoordelijk te worden gehouden voor het doorgaan door [fleet manager] met het aanbrengen van wijzigingen in het ontwerp niettegenstaande de de-sign freeze. In de tweede plaats verwijt Fairstar Fairmount hier dat zij, in de persoon van de heren [Y.] en [fleet manager], verstek heeft laten gaan bij vorenbedoelde vergadering op Malta in januari 2007.
Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt, naar het voorlopige oordeel van de voorzie-ningenrechter, volstrekt onvoldoende van afspraken die hebben geleid tot een design freeze als hierboven bedoeld. De rol die Fairstar [fleet manager] toedicht is bovendien ter zitting door hem uitdrukkelijk weersproken. Verder is door Fairmount ter zitting zeer nadrukkelijk weer-sproken dat Fairmount van vorenbedoelde vergadering op Malta in januari 2007 bewust is weggebleven. De heer [chief executive officer], CEO van Fairstar, toonde geen enkele flexibiliteit, aldus Fairmount, door niet akkoord te gaan met het door Fairmount voorgestelde uitstel. Pas toen besloten [Y.] en [fleet manager] om bij die vergadering verstek te laten gaan. Fairstar heeft dit relaas van Fairmount vervolgens niet weersproken.
Op grond van het bovenstaande is, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende gebleken dat wat voornoemde twee voorvallen betreft geen sprake is geweest van ‘willful misconduct’ of ‘gross negligence’ van Fairmount.
(g) oneigenlijke korting Heerema-contract
4.12
Fairstar stelt dat in de periode in 2007 toen Fairmount op grond van de managementover-eenkomst nog verantwoordelijk was voor het exploiteren van de Fjord en de Fjell zij namens Fairstar met Heerema Marine Contractors (hierna: Heerema) een charterovereenkomst is aangegaan voor een prijs die ver beneden de marktprijs ligt met het doel een bestaand ge-schil tussen Heerema en Fairmount zélf af te kopen. Omtrent deze kwestie vinden binnen-kort voorlopige getuigenverhoren plaats. De overgelegde stukken bevatten wel enige aan-wijzingen voor genoemde stellingen van Fairstar. De ondeugdelijkheid van de vordering van Fairstar op dit punt is dan ook niet summierlijk gebleken. In zoverre kan de gevorderde op-heffing van de beslagen dan ook niet slagen.
4.13
Onder het hoofdje “Achtergrond” schetst Fairstar aan het begin van haar pleitnota een vier-tal omstandigheden die haar de ogen zouden hebben geopend “dat er van alles schortte aan de bedrijfsvoering onder regie van Fairmount”. Het gaat hier om:
- grove overschrijding van kosten en onzorgvuldige budgettering
- geheime afspraken tussen Capricorn en Fairmount
- geheime commissie [Y.], [Z.] en [A.]
- insider aandelentransacties.
Voor zover Fairstar deze omstandigheden in haar pleitnota of anderszins ter zitting al nader heeft toegelicht, gaat de voorzieningenrechter hieraan voorbij. Ten aanzien van de gestelde kostenoverschrijding/onzorgvuldige budgettering is onvoldoende inzichtelijk geworden hoe het zover is kunnen komen en wat de precieze rol van de vele betrokken partijen, waaron-der ook werf en onderaannemers daarbij is geweest. Niet blijkt daardoor van ‘willful mis-conduct’of ‘gross negligence’ van Fairmount.
Met betrekking tot de overige omstandigheden geldt dat zij geen betrekking hebben op het ontstaan van de schade die Fairstar stelt geleden te hebben en ter zake waarvan de onderha-vige beslagen zijn gelegd.
4.14
Uit het vorenstaande volgt dat de hoogte van de schade voor beoordeling van de thans voorliggende vordering niet van belang is. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrech-ter dat de post “noodzakelijke schikking met de scheepswerf ” in het geheel niet onder-bouwd is en reeds daarom buiten beschouwing gelaten moet worden. Ten aanzien van de gestelde vertragingschade had van Fairstar verlangd mogen worden dat zij die schade, ge-zien de omvang daarvan, met justificatoire bescheiden had onderbouwd.
4.15
Resumerend is de conclusie dat de vordering waarvoor het beslag kan blijven rusten, inclu-sie rente en kosten, nader begroot wordt op US$ 2.500.000,-- (zegge: twee miljoen vijfhon-derdduizend Amerikaanse dollars). Tot zekerheid voor dit bedrag dient het onder Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) ten laste van Fairmount gelegde derdenbeslag te blij-ven liggen. Gebleken is dat van alle onder de banken gelegde derdenbeslagen het onder For-tis gelegde beslag verreweg het meestomvattende is en dat dit beslag een waarde van onge-veer € 15.000.000,-- vertegenwoordigt. Een en ander betekent dat Fairstar bij de overige onder de banken gelegde derdenbeslagen geen belang heeft.
De overige onder 2.8 bedoelde beslagen dienen derhalve te worden opgeheven.
4.16
Fairmount vordert dat de voorzieningenrechter bepaalt dat zij wordt gehoord alvorens wordt beslist op een nieuw beslagrekest van Fairstar.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om te bepalen dat Fairstar bij een eventueel volgend beslagrekest een kopie van dit vonnis als productie aan de voorzieningenrechter dient over te leggen.
4.17
Aangezien beide partijen ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter,
begroot de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd nader op USD 2.500.000,--
bepaalt het bedrag tot zekerheid waarvan het onder Fortis gelegde derdenbeslag ten laste van Fairmount kan blijven liggen op (de tegenwaarde van) USD 2.500.000,-- en heft dit beslag voor het meerdere op;
heft alle overige beslagen ten laste van Fairmount op;
verstaat dat Fairstar bij een eventueel volgend beslagrekest een kopie van dit vonnis als productie aan de voorzieningenrechter dient over te leggen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.F. de Heer, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
901/676